最高法院刑事判決 一○一年度台上字第三八八四號
上 訴 人 邱裕凱
選任辯護人 廖穎愷律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國一○一年五月十五日第二審判決（一○○年度上訴字第三
六四一號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署一○○年度偵字
第一五○六五、一七七五八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人邱裕凱上訴意旨略稱：㈠、依原判決之認定記載，上訴人先後四次販賣甲基安非他命之時間密接，且地點均在新北市板橋區及土城區，顯見上訴人主觀上具有反覆實行之犯意，客觀上亦符合販賣毒品罪必然反覆實行之常態，上訴人本件所為應構成集合犯。乃原判決就上訴人所犯四罪予以分論併罰，於法有違。㈡、上訴人曾聲請原審傳喚證人趙慎強、楊志安、陳裕文等人，查明上訴人販入及賣出甲基安非他命之價格是否相同，而苟上開證人到庭證稱上訴人販入及賣出甲基安非他命之價格相同，即足以證明上訴人本件所為並非基於營利之意圖。乃原審未傳喚上開證人到庭調查，即逕為不利於上訴人之認定，於法有違。㈢、上訴人於警詢中供出毒品來源係「劉義中」、「李國南」、「陳雅翠」、「楊雙雙」、「阿鐵」等人，乃原審僅依據台北市政府警察局函覆稱：上訴人毒品來源者吳英傑，並非根據上訴人之供述而查獲等情，即認上訴人並無毒品危害防制條例第十七條第一項規定之適用，而未調查警方是否因上訴人之供述，而查獲「劉義中」、「李國南」、「陳雅翠」、「楊雙雙」、「阿鐵」等人，有調查未盡之違法。㈣、原判決認上訴人並無毒品危害防制條例第十七條第二項規定之適用，係以上訴人於警詢及檢察官偵查中，只供承其係將毒品有償讓予他人，而否認具有販賣營利之意圖，上訴人就販賣第二級毒品罪之構成要件，並未於警詢及檢察官偵查中為自白，為其依據。然警員及檢察官於詢（訊）問上訴人之過程中，從未就上訴人本件所為是否具有營利之意圖一節為詢（訊）問，致上訴人並無就上情為供述之機會，自不得將此訴訟上之不利益歸於上訴人，原判決認上訴人無毒品危害
防制條例第十七條第二項規定之適用，於法有違等語。惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人基於販賣第二級毒品甲基安非他命營利之犯意，㈠、於民國九十九年十二月十九日晚上十時許，在新北市○○區○○路一段一○五巷二十弄附近某處工地前，以新台幣（下同）七千元之價格，販賣一公克甲基安非他命予趙慎強。㈡、於九十九年十二月二十一日下午四時許，在楊志安位於新北市○○區○○街七十一巷一弄三號三樓住處樓下，以一千元之價格，販賣甲基安非他命一包予楊志安。㈢、於九十九年十二月十九日凌晨零時許，在新北市土城區○○○○道附近，以一萬元之價格，販賣甲基安非他命二公克予陳裕文，陳裕文先交付五千元予上訴人，而另積欠上訴人五千元。㈣、於九十九年十二月二十二日晚上十時四十五分許，在新北市土城區○○○○道附近，以五千元之價格，販賣甲基安非他命一公克予陳裕文，陳裕文連同上開欠款共交付一萬元予上訴人等情。因而維持第一審論處上訴人販賣第二級毒品四罪（均累犯，均分別依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑後，各量處有期徒刑）罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已依據卷內資料，說明上訴人於第一審審理中自白各情，如何與事實相符，其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，俱有卷證資料可憑。且查：㈠、所謂集合犯，乃其犯罪構成要件中，本就預定有多數同種類之行為將反覆實行，立法者以此種本質上具有複數行為，反覆實行之犯罪，認為有包括一罪之性質，因而將此種犯罪歸類為集合犯，特別規定為一個獨立之犯罪類型，例如營業犯、收集犯、職業犯、常業犯……是。原判決已說明上訴人本件所犯販賣第二級毒品四罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰（見原判決第五頁第十一至十二行）等情明確，即認立法者並未預定販賣毒品罪之本質，具有數個同種類行為反覆實行之性質，上訴人本件所為並不符合集合犯之要件。上訴意旨指稱原判決就上訴人本件所犯，未依集合犯論以一罪，於法有違云云。係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈡、當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。而待證事實已臻明瞭無再調查之必要者，應認為不必要，刑事訴訟法第一百六十三條之二第一項、第二項第三款定有明文。上訴人雖曾聲請原審傳喚趙慎強、楊志安、陳裕文等人，查明上訴人販入及賣出甲基安非他命之價格是否相同等情。然原判決已說明上訴人於第一審審理中明確供稱：伊向上游買一公克甲基安非他命的價錢，與陳裕文、楊志安、趙慎強給伊的差不多，但伊有抽一點東西起來自己使用，拿一點走路工等情，堪認上訴人販入甲基安非他命後，從中抽取少量供己施用，拿一點走路工，再將之出售予陳裕文、楊志安、趙慎強，上訴
人顯係基於營利之意圖而為本件犯行等情明確（見原判決第四頁第四至九行），即認關涉此部分之待證事實已臻明瞭，並無傳喚陳裕文、楊志安、趙慎強到庭，就上訴人販入及賣出甲基安非他命之價格是否相同，再為調查之必要。原判決縱漏未說明何以並無傳喚上開證人到庭調查之必要，致有瑕疵，但與判決之結果無影響（按縱傳喚上開證人到庭調查，亦不能據以推翻前揭事實之認定），即不得據為上訴第三審之理由。㈢、原判決已說明：上訴人雖於警詢中供述毒品來源係「劉義中」、「李國南」、「陳雅翠」、「楊雙雙」、「阿鐵」等人，然經向台北市政府警察局函查：「……是否有根據邱裕凱供出毒品來源之供述，因而查獲其他正犯或共犯之情形？」（見原審卷第二十頁），經該局以一○○年十二月二十三日北市警刑三字第一○○四二九四五七○○號函覆稱：「……提供本案被告（邱裕凱）毒品來源者吳英傑其行蹤，係因本大隊實施通訊監察及現場跟監等偵查作為，逕而依法查緝被告吳英傑到案，故非根據被告邱裕凱之供述而查獲……」等情（見原審卷第二十二頁），依其函示並無因上訴人供出毒品來源，而查獲其他正犯或共犯（即並未查獲「劉義中」、「李國南」、「陳雅翠」、「楊雙雙」、「阿鐵」等人）之情形，自不得依毒品危害防制條例第十七條第一項之規定對上訴人減輕其刑等情明確（見原判決第四頁第十二至二十三行），即原審就是否有因上訴人供出毒品來源，而查獲其他正犯或共犯之情形，已向台北市政府警察局為調查。上訴意旨指稱原審未調查警方是否因上訴人之供述，而查獲「劉義中」、「李國南」、「陳雅翠」、「楊雙雙」、「阿鐵」等人，有調查未盡之違法云云，係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈣、毒品危害防制條例第十七條第二項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。所謂於偵查及審判中均自白，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查及審判中向有偵查、審判犯罪職權之公務員坦白陳述而言；倘對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，雖為辯護權之行使，仍不失為自白，但必須所陳述之事實，即其所承認之全部或主要犯罪事實，在實體法上已合於犯罪構成要件之形式，始足當之。若被告根本否認有犯罪構成要件之事實，或其陳述之事實，與犯罪構成要件無關，而不能認為其所陳述之事實已經合於犯罪構成要件之形式者，即與單純主張或辯解有阻卻責任或阻卻違法之事由有別，自難認其已經自白犯罪。上訴人於檢察官偵查中供稱：「（問：有無販賣甲基安非他命給楊志安、趙慎強及陳裕文等人？）沒有」、「（問：有無其他陳述？）如果有的話，也是一起出錢買的」（見一○○年度偵字第一五○六五號卷第一三七頁）等情，而所謂「一起出錢買」，與自己「販賣毒品」予他人，在
刑法評價上迥然不同。原判決因而依據上開各情，說明上訴人於警詢及檢察官偵查中，並未就販賣第二級毒品罪之構成要件為自白，自無毒品危害防制條例第十七條第二項規定之適用等情明確（見原判決第四頁第二十三行至第五頁第六行）。上訴意旨指稱警員及檢察官於詢（訊）問上訴人之過程中，從未就上訴人本件所為是否具有營利之意圖一節為詢（訊）問，致上訴人並無就上情為供述之機會，自不得將此訴訟上之不利益歸於上訴人，原判決未依毒品危害防制條例第十七條第二項規定對上訴人減輕其刑，於法有違云云，係以自己之說詞任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 七 月 二十六 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 宋 祺
法官 周 盈 文
法官 洪 兆 隆
法官 張 祺 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 八 月 三 日
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