最高法院刑事判決 一○一年度台上字第三八七○號
上 訴 人 簡銘漢
選任辯護人 汪玉蓮律師
鍾永盛律師
沈曉玫律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
南分院中華民國一○一年三月二十一日第二審判決（一○○年度
上訴字第一一八四號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署一○
○年度偵字第五八四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認上訴人簡銘漢有其事實欄所載與曾小雲共同販賣第一級毒品海洛因犯行。因而撤銷第一審關於此部分諭知無罪之判決，改判論以共同販賣第一級毒品罪（累犯），依刑法第五十九條規定酌減其刑後，處有期徒刑十五年六月，併諭知相關之從刑（另維持第一審諭知無罪部分，未據檢察官上訴已確定）。已敘明憑以認定之證據及理由，且對上訴人否認共同販賣海洛因所辯各節，如何係飾卸之詞，均不足採，詳加說明指駁。所為論斷，俱有卷證資料可資覆按。上訴人上訴意旨略稱：（一）、依原判決附表（下稱附表）編號④通訊監察譯文內容顯示，曾小雲係叫伊向綽號「哥哥」之人調一錢的「女生」，並未論及毒品價格。彼二人究於何時地為本件販毒之犯意聯絡及款項如何分擔？原判決理由均未予說明，逕以彼二人為同居關係，進而推認伊係與曾小雲共同販賣海洛因予盧正殷，其事實之認定，顯與卷證資料不符且有理由欠備之不當。（二）、販賣毒品罪，以行為人主觀上具有營利之意圖為其要件。伊僅單純替曾小雲向他人調海洛因，並無任何營利意圖，且未與盧正殷碰面為任何交易毒品行為；曾小雲甚且不讓伊知悉其有販賣毒品行為。原判決未說明其認定伊主觀上具有營利意圖之依憑，僅以推測之詞，遽認伊具有販賣毒品營利之意圖，洵有未洽。（三）、曾小雲固與伊係同居男女朋友關係，但曾小雲多次販毒均與伊無關，此由曾小雲另案因販毒而經台灣板橋地方法院（下稱板橋地方法院）九十九年度訴字第三一七五
號判處應執行有期徒刑十三年之刑事判決可知。倘伊與曾小雲係共同販毒，則伊不可能未涉曾小雲所犯之他案而僅涉及本件。況曾小雲及盧正殷於偵查中均未供稱伊有參與本件販毒，此有利於伊之證據，原判決未採，亦未於理由敘明何以不採，逕認伊與曾小雲係共犯本件販賣海洛因，顯違經驗法則且有判決不備理由之違失。（四）、就販賣毒品之來源及販賣予盧正殷毒品之種類，原判決之認定顯與上開板橋地方法院另案判決所認定之事實歧異，洵有欠當。（五）、原判決認定曾小雲警詢供述無證據能力，不得採為證據，惟又以曾小雲上開警詢供述彈劾曾小雲民國一○○年四月二十七日、一○○年六月一日偵訊中之證述，並因而認曾小雲於上開偵訊中之證述不足採信，原判決關於上開證據取捨，允有違證據法則等語。
惟查：證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。原判決依憑上訴人自承案發當日與曾小雲於「漁老大餐廳」前見面，曾小雲在車上取得海洛因之事實，證人曾小雲、盧正殷分別於偵訊及第一審時之證述，佐以台灣基隆地方法院九十九年聲監續字第二六七號通訊監察書及如附表所示通訊監察譯文、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、當場在曾小雲身上扣得其使用ZTE廠牌行動電話（含門號0000000000SIM卡）、G-PLUS廠牌行動電話（含門號0000000000SIM 卡）、販賣海洛因所得新台幣（下同）六千元（另扣得販賣甲基安非他命所得二千五百元）、在盧正殷身上扣得海洛因及甲基安非他命、法務部調查局濫用藥物實驗室九十九年六月二十三日調科壹字第09923013700 號鑑定書、板橋地方法院九十九年度訴字第三一七五號刑事判決等證據資料，為綜合判斷，認上訴人有共同販毒海洛因牟利犯行。已於判決內詳述其證據取捨及對證據證明力判斷之依據及理由。並說明：（一）、海洛因量少價昂，且為政府查緝之違禁物，販賣第一級毒品罪屬重罪，凡販賣毒品者，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理。是曾小雲於板橋地方法院審理時自承：本件海洛因我拿半錢獲利一千元，四分之一錢獲利五百元等情，與事實相符，應可採信。至曾小雲於偵訊時供稱：我幫盧正殷拿海洛因沒有賺他的錢，純粹幫忙而已云云，乃卸責之詞，委無足採。（二）、依附表編號④所示通訊監察譯文內容，上訴人明知曾小雲取得海洛因目的在對外販賣，竟仍販入並交付海洛因予曾小雲，復對曾小雲表示海洛因品質良好，可以添加葡萄糖粉牟利，並指示曾小雲以相同之價格對外販售，上訴人顯有營利意圖，且與曾小雲對於販賣第一級毒品予盧正殷犯行間，有犯意聯絡與行為分擔。上訴人辯稱：伊之前因與盧正殷有司法黃牛
糾紛，故有恩怨，故曾小雲請伊調毒品時，不敢告知伊用途云云。縱上訴人不知曾小雲所欲販賣海洛因之對象為盧正殷，然既與曾小雲就販賣第一級毒品犯行有犯意聯絡與行為分擔，仍無解於共同販賣第一級毒品罪責之成立。況原判決理由乙之貳第三大段（見原判決第十一頁第二行至第十三頁第二四行），已敘明曾小雲販賣予盧正殷之海洛因，係上訴人所交付等情，乃以卷附曾小雲於偵訊時之證述及彼二人間行動電話通訊監察譯文暨扣案海洛因等卷內相關證據為綜合判斷，自屬有據。（三）、衡諸上訴人與曾小雲係同居男女朋友，彼此關係密切，並無仇隙怨懟，且幫曾小雲扶養其與前夫所生子女等情，業據上訴人供述明確，彼等關係情同夫妻，足見曾小雲事後翻異其詞，係附和上訴人辯解，顯不足採。而曾小雲於板橋地方法院審理時之自白，係出於其自由意識所為，且與事實相符，足堪採信。上訴意旨㈠、㈡、㈢仍執陳詞，謂其無共同犯罪意思及營利意圖，自非依據卷內資料執為指摘之合法第三審上訴理由。又聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪之構成要件行為。若有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責。而毒品交易時間、地點、金額數量之磋商，及實際交付、收取現款等，均係構成販賣毒品罪之重要核心行為。本件依卷附通訊監察譯文及曾小雲、盧正殷之證詞以觀，上訴人明知曾小雲有販賣第一級毒品之事實，仍於二人交往同居期間，代為調集海洛因並代送毒品及收取款項等情，自與曾小雲間有犯意聯絡，並有分擔販賣毒品犯罪構成要件之部分行為，原判決因認上訴人與曾小雲間確有共同販賣第一級毒品之犯行。所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違背法令之情形。允無上訴意旨㈠、㈢所指判決理由欠備之違法。上訴人置原判決認定上訴人有營利之意圖，所為該當販賣要件，應成立販賣罪，且其與曾小雲有犯意聯絡與行為分擔，成立共同正犯之明白論斷於不論，徒執陳詞對有無營利，是否成立販賣罪，及其二人間有無犯意聯絡，仍為單純事實之爭辯，均非依卷內資料為具體違法之指摘。再我國刑事訴訟法基於證據裁判主義及證據能力之規定，得以作為認定犯罪事實之依據者，以有證據能力之證據為限，惟於偵訊或審判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，可提出該證人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其在偵訊或審判時證言之證明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束。因此，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為證明犯罪事實存否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定人陳述之證明力。原判決雖於理由乙之壹第一大段說明曾小雲、盧正殷之警詢無證據能力。然其於理由中以曾小雲
警詢供述檢視曾小雲於一○○年四月二十七日、同年六月一日偵訊中證述之證明力，並認定曾小雲於該二日偵訊證述不足採信。是原判決係以曾小雲警詢供述，作為彈劾其於偵訊時所為供述是否可信。並無上訴人所稱實質上以曾小雲之警詢陳述作為上訴人犯罪基礎證據之情形，自無採證矛盾之違誤。上訴意旨㈤就此指摘，尤非第三審上訴之合法理由。復法院本於獨立審判之原則，當自行認定事實、適用法律，不受他案判決之拘束。是原審法院仍應依其調查審理之結果，本其獨立審判及自由心證之職權妥適裁判。曾小雲縱因共犯相同案件業經板橋地方法院另案判處應執行有期徒刑十三年確定，亦無拘束原判決之認定。上訴意旨㈣以原判決與他案判決認定之事實矛盾，執以指摘，洵非適法。其餘上訴意旨徒執陳詞，或就原審採證認事職權之行使，或對原判決已論斷明白之事項，任意指摘原判決違背法令。並對部分與事實認定及判決結果無影響之枝節問題，仍為單純事實之爭辯，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 七 月 二十五 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 呂 永 福
法官 王 聰 明
法官 沈 揚 仁
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 七 月 二十七 日
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