最高法院刑事判決 一○一年度台上字第三八四三號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林銘發
選任辯護人 劉承斌律師
上列上訴人等因被告妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民
國一００年十二月六日第二審判決（一００年度侵上訴字第二五
０號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署一００年度偵字第二
四七四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認定上訴人即被告林銘發有其事實欄所載之妨害性自主犯行，已詳敘所憑之證據與認定之理由；對於被告辯稱伊幫Ａ女按摩時有以手碰觸到乳溝，但未對Ａ強行撫摸其胸部及乳頭之猥褻犯行云云，為不足採，亦依調查所得證據詳予指駁、說明。因認被告犯行明確，而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處被告犯強制猥褻罪刑。檢察官上訴意旨略以：㈠Ａ女躺於床上尚未以手護住胸部時即遭被告摸其肚子、上半身胸部處，另該當刑法第二百二十五條第二項之乘機猥褻，原判決未併予論處，有適用法則不當。㈡被告否認犯行，犯後態度不佳，原判決科處輕於第一審所量處刑度，難謂符合罪刑相當原則。被告上訴意旨略謂：㈠警詢筆錄未記載Ａ女有於其雙手環抱胸部後，仍違反其意願而強行由腋下撫摸至胸部及按壓乳頭之陳述，為確認Ａ女警詢時如何陳述，自應傳訊警員到庭調查，原審未予傳訊，有證據調查未盡之違法。㈡伊利用按摩Ａ女肩膀、手臂時，往下滑按摸到Ａ女胸部一次，嗣發覺Ａ以雙手環抱其胸部護其隱私，被告即未再強行伸入撫摸，其按摩短暫吃豆腐方式係犯性騷擾防治法第二十五條第一項之罪非強制猥褻，且已坦認犯行，應給予緩刑宣告等語。惟查：犯罪事實之認定，證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷不違背經驗法則與論理法則，即不能指為違法。本件原判決詳細敘明依憑被告坦承要求Ａ女躺在床上並有以手碰觸Ａ女胸部之供述及Ａ女、張○珠之證詞等證據資料，暨卷內其他證據調查之結果，
綜合判斷，於理由內逐一論述其採證認事之理由；且就摒棄被告否認犯罪之辯解，說明Ａ女警詢雖未述及Ａ女雙手環抱胸部後，被告仍強行自雙手縫隙伸入，從腋下撫摸至胸部及按壓乳頭之情節，然Ａ女於偵查中已為此部分情節之詳細指陳，難以警詢中略述被害經過，即認其偵審中所述不實，不足採為有利被告之認定，及敘明Ａ女、張○珠與被告係首次見面，無任何怨隙糾紛，Ａ女於案發後亦表示不願意與被告和解，或向被告請求賠償，僅希望被告獲得應有之處罰，無從認Ａ女有以刑逼民而設詞誣陷之動機，依被告自承，其所習技術僅係腳底按摩，無能力判斷Ａ女脊椎側彎而藉此要求Ａ女躺在床上由其進行與腳底按摩無涉之身體按摩，益徵係假藉按摩為由而為猥褻，Ａ女、張○珠之陳述得採為證據，於理由中詳予說明，於法並無不合，無理由欠備及證據調查未盡之違誤。原判決併敘明被告為Ａ女按摩過程，先以手撫摸胸部，再以右手從Ａ女交叉之雙手所形成的縫隙伸入而從腋下撫摸至胸部及按壓乳頭而為猥褻之各行為獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯，而為包括之一罪，於法並無不合，無適用法則不當之違誤。又量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已依行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，即不得遽指為違法。原判決於量刑時，已具體審酌被告行為造成被害人身心傷害，犯罪後飾詞否認，態度不佳等一切情狀，在法定刑內量處有期徒刑八月，且不予緩刑宣告，核屬量刑職權之適法行使，並無違法。此外，檢察官及被告上訴意旨就屬原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。其等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 七 月 十九 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱
法官 段 景 榕
法官 周 煙 平
法官 洪 兆 隆
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 七 月 二十六 日
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