最高法院刑事判決 一○一年度台上字第三八四一號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
被 告 吳顯堂
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服台灣高等法院台南分院
中華民國一００年六月七日第二審更審判決（一００年度侵上更
㈠字第五二號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十八年度
營偵字第一九九八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判諭知被告吳顯堂無罪，固非無見。
惟查：㈠偵查機關違反刑事訴訟法之相關規定執行搜索，因而取得之證據，除法律另有規定者外，應否排除其證據能力，應依刑事訴訟法第一百五十八條之四之規定，就執行之司法警察（官）違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度，以及該犯罪所生之危害、禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果，與司法警察（官）如依法定程序有無發現該證據之必然性等情形，本於人權保障與社會安全之均衡精神，依比例原則具體認定之，若該違法搜索所違反法定程序之情節甚為嚴重，不予排除其證據能力，已難維護人民對司法公平公正之信賴，且難抑制偵查機關違法之搜索，則就司法警察（官）違法搜索所取得之證物及相關證人之證言，方應予排除。本件原判決以警察機關違法搜索取得之證據，難認有證據能力，認無從採為不利被告之證明，並未於理由內說明如何斟酌上開所述情形及本於人權保障與社會安全之均衡精神，依比例原則具體審認上開證據應排除其證據能力之理由，揆之上開說明，遽為被告無罪之認定，難謂無判決理由不備之違法。㈡原判決理由說明依證人王Ｏ祥於第一審提出之現場圖及照片所示，當時係以勘察、採證之名而行「搜索、扣押」之實，因認當日所實施之「搜索、扣押」程序顯係違背法定程序，所取得證據無證據能力（見原判決第三頁倒數第六行至第四頁第一行）。然依該現場圖及照片（見第一審卷第一一九至一二七頁）僅呈現被告住處內外景像及屋內陳設現狀，未見警員有在屋內進行如何之搜索或扣押行為，原判決據為警方「假勘察、採證之名行搜索、扣押之實」之依據，未敘明所憑以認定之理由，已有理由矛盾併理由不備之違誤；又本件扣押檢出與女性A女相同DNA-STR型別之編號３衛生紙團，係由被告房間床頭櫃衛生紙盒上所採證，業據證人即警員王Ｏ祥於第一審中述明，並庭呈蒐證照片及有被告簽名其上之扣押物品目錄表、扣押物品收據附卷（見第一審卷第
一二七頁及原審上訴卷第九十一、九十二頁），另證人陳Ｏ忠於原審中亦證稱「這是否你寫的（提示扣押物品收據與扣押物品目錄表）？這兩張是我寫的沒有錯」、「（衛生紙三張是否你寫的？）是的，是我寫的」、「（你在哪裡寫的？）就是在現場寫的」、「（是何人叫你寫的，你為何會寫這兩張東西？）這兩張是現場我先紀錄下來」、「（扣押物收據與扣押物明細表是否應該給嫌疑人一份？）這部分沒有錯，但以王Ｏ祥如果有採到新證據，我是陪同所以我會紀錄下來，後來他有採到新證據，就以他們為主」、「（你有親眼看到三張衛生紙？）我有看到三張衛生紙」、「（先簽名，還是先寫三張衛生紙？）同時」（見原審上訴卷第一三六至一四０頁）；而被告於警詢中亦供稱「（警方於九十八年九月二十六日下午至你所有雞舍勘查，有無經你同意？）有的」（見原判決第三頁第十六至十八行）。若可採信，該置於開放式床頭櫃上之抽取式衛生紙盒上與A女型別相符之女性DNA-STR衛生紙團，於警員獲同意進入屋內勘察採證時，似毋庸透過蒐尋即易於目視發現，其後採證時之扣押經被告於扣押物品目錄表上簽認，似已獲被告同意，則該衛生紙團是否因違法搜索、扣押而取得，非無研求之餘地，原判決就上開不利被告之證據，何以不可採信，亦未於理由中加以敘明，亦有未合。以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，應認有發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 七 月 十九 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱
法官 段 景 榕
法官 周 煙 平
法官 洪 兆 隆
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 七 月 二十六 日
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