最高法院刑事判決 一○一年度台上字第三七九四號
上 訴 人 劉秉烜
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國一○
○年十二月二十八日第二審判決（一○○年度侵上訴字第二三一
號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十九年度偵字第一四
八四八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人劉秉烜上訴意旨略稱：（一）原審對於告訴人（編號00000000，真實姓名、年籍詳卷附對照表，下稱Ａ女）於第一審之證述內容，究屬以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為強制性交未遂，或基於猥褻之犯意而應成立強制猥褻罪，抑或基於乘機性交罪之犯意而為之，均未詳予調查並依積極證據認定之。又上訴人並無以性器或性器以外之其他身體部位或器物，進入Ａ女之性器、肛門或口腔，或使之接合，根本無所謂性交之行為，顯與刑法第十條有關「性交」之定義不符，此攸關上訴人是否成立犯罪或犯何罪，原審均未詳加調查，亦未附具具體理由說明，顯有證據調查未盡、判決理由不備及適用法則不當之違法。（二）上訴人於原審聲請鑑定上訴人右上臂咬痕，有否可能於性侵Ａ女時被咬傷，該證據與待證事實有重要關連性，原審否准調查，實有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又Ａ女陳稱：伊案發當時，確有反抗、掙扎或腳踢上訴人等行為，雙方並有拉扯之動作，倘屬非虛，衡之常情，Ａ女之身體或手部必因抗拒或相互拉扯而造成瘀青或抓痕，然事發後，Ａ女之手部非但毫髮無傷，甚至自承因未受傷而未驗傷等語。Ａ女既不能確定咬傷上訴人之胸部或肩膀或手臂，顯見在Ａ女被壓制，僅有頭可以動之情況下，有無可能咬到上訴人右上臂，即非無疑，細繹卷宗資料及起訴書所載證據清單，除上訴人、Ａ女之指控外，客觀證據僅有上訴人右上臂受傷之照片，堪以認定上訴人有否對Ａ女強制性交未遂行為，故上訴人右上臂傷痕如何造成，顯與本件有重要關係之事項，原審未依聲請送鑑定，自有調查職責未盡之違法。另Ａ女咬傷上訴人之部位究為肩膀、胸膛或右臂，供詞不同，該三處人體結構有別，骨骼及肌肉比例亦異，
一般人咬該三處應有不同之感覺，惟Ａ女竟無法區別，復不知咬痕正確位置，卻能於第一時間接受訊問時，精確描述伊「於胸罩被解開後，即咬對方右臂靠近胸膛位置，咬了一口」等語，顯見Ａ女之陳述前後不一，不可置信。且上訴人遭咬傷右上臂齒痕為「上下齒痕」，衡諸Ａ女稱案發時僅有頭部可以動之情況下，縱令咬傷上訴人右上臂，是否應產生「左右齒痕」，而非「上下齒痕」，攸關上訴人本件犯罪是否成立，故該「上下齒痕」是否為Ａ女所稱上訴人遭咬傷之齒痕方向，實有鑑定之必要，原審未予鑑定，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。（三）上訴人於原審聲請勘驗案發現場，以證明Ａ女所述被害經過實無可能，此項證據與待證事實具有重要關連性，原審未予調查，自有調查職責未盡之違法。Ａ女稱上訴人將伊右手拉至頭上，伊左手伸不出來，因為床旁有個櫃子，且上訴人整個人壓在伊身上動彈不得，並伸手到伊背後，脫掉胸罩，此時伊有點抓狂，但只剩頭可以動，就把頭伸進來咬上訴人，因房間裡面很暗，光線被上訴人擋住，伊只能確定咬到上訴人右邊，即伊左前方，但不能確定咬到上訴人胸部或肩膀或手臂等語。然Ａ女所指床邊櫃子，是一個四輪活動櫃，容易推開，若依Ａ女所述，伊手被活動櫃及上訴人身體所限制，上訴人體重八十五公斤，靠在活動櫃上足以推開活動櫃，絕非如Ａ女所述左手無法伸出。又Ａ女習慣穿著調整型內衣，業經證人即上訴人之妻郭○蕙（真名詳卷）於第一審證述綦詳，而調整型內衣穿脫程序不同於一般內衣，耗時且程序較為繁瑣，若上訴人試圖解開Ａ女內衣，勢將因拉扯而有傷痕，然Ａ女卻未受傷，亦有矛盾。Ａ女咬傷上訴人何部位，偵、審中供述不一，然竟能於第一時間向檢察官陳稱咬傷上訴人肩膀或胸膛，經檢察官勘驗上訴人身體結果，Ａ女始改稱「伊印象中只能動頭，抬起來咬他一下，咬到他的肩，但不確定正確位置。」等語，原判決事實欄認定Ａ女咬傷上訴人右上臂，惟Ａ女歷次偵查中之證詞，從未提及咬傷上訴人右上臂，原判決理由與事實認定顯不相符，故有勘驗現場，予以究明之必要。原審竟未行調查，率予判決，自屬違法。（四）上訴人於原審聲請傳喚證人郭○銘及劉○琪（按為Ａ女之弟及弟媳，真名均詳卷），以查明Ａ女於案發後向渠二人描述上訴人犯罪經過，及Ａ女迴避與上訴人對質之原因，證明Ａ女指訴不實，並非要Ａ女再次述說被害經過，或與渠二人及上訴人對質，此項有利於上訴人之證據，原審不予調查，亦未說明何以無傳喚之必要，顯違證據裁判原則及判決不備理由之違法。（五）被害人為證人，與通常一般第三人為證人不同。被害人之陳述，其目的在使被告受刑事訴追處罰，與被告係處於相反之立場，其陳述不免渲染、誇大。是被害人縱立於證人地位具結而為陳述，其供述證據之證明力仍較與被告無利害關係之
一般證人之供述為薄弱。原判決卻僅憑Ａ女於偵、審中之證詞，在別無其他客觀事證，欠缺補強證據，以擔保Ａ女供述為真實之情行下，率而採信其供詞，遽予認定上訴人成立強制性交未遂罪，顯違證據法則等語。
原審經審理結果，認為上訴人確有其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論以上訴人侵入住宅對於女子以強暴之方法而為性交，未遂罪刑（依未遂犯減輕其刑後，處有期徒刑三年八月）。係以：上訴人供承被害人Ａ女係其妻妹，其提供一個房間供Ａ女居住使用，以抵付借款利息（雙方具有租賃關係，Ａ女對於租用之房間，有使用管領權），於案發時、地，僅著內褲未穿上衣，因細故與Ａ女發生爭執，遭Ａ女咬傷右上臂等情不諱。又案發時、地，上訴人如何侵入Ａ女租用之房間，以身體壓在Ａ女身上，抓住Ａ女雙手，致Ａ女無法反抗，再伸手入Ａ女上衣內，解開Ａ女胸罩，違反Ａ女意願之強暴方式，欲對Ａ女為性交行為，經Ａ女奮力掙扎，並咬傷上訴人右上臂，始未得逞等情，迭據Ａ女於偵、審中指訴歷歷，並有上訴人右上臂遭咬傷之照片九張附卷可稽。案發後Ａ女因畏懼立即通知其前夫陳○麟（真名詳卷）前來作伴，並幫忙收拾物品準備搬出，復據證人陳○麟於偵查中結證屬實，經互核大致相符，事證灼明。原審綜合全案卷證資料而為判斷，所為論斷具有卷證資料可資覆按。並詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，且就上訴人之嗣後辯詞認非可採，予以論述指駁。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。
另查：（一）證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。而認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，即得據之為有罪之認定。本件原判決依調查證據之結果，已敘明案發當天Ａ女之姊（上訴人之妻郭○蕙）帶其女（三歲半）到香港談生意，家裡只剩Ａ女及上訴人，約清晨六時許，上訴人僅著內褲，未穿上衣，進入Ａ女房間，壓在Ａ女身上，並伸手到Ａ女背後解開胸罩，Ａ女驚醒抗拒，推開上訴人未果，用口咬傷上訴人右上臂，因房間只開小燈，光線昏暗，且被上訴人擋住，無法確定所咬部位，惟咬後上訴人即停止動作，並說「妳都不會想要？」，Ａ女叫上訴人出去，上訴人於起身離去前，猶叫Ａ女放輕鬆，並說「如果想要的話，再去找他」隨即離開房間（見原判決第三至四頁）。且上訴人與其妻郭
○蕙感情不睦，時生爭吵，多次談及離婚與女兒監護權，並已分床分房睡數年（見第一審卷第六一頁）；郭○蕙向Ａ女借款，提供租屋一房間供Ａ女居住使用以抵償借款利息，均據郭○蕙證述在卷（見第一審卷第五九頁），Ａ女與上訴人雖偶有口角爭執外，並無任何嫌怨，彼此更未曾動粗，實無誣指上訴人性侵之理。況有上訴人右上臂遭咬傷之照片九張存卷足稽，倘若上訴人非為性交之故，何以會對Ａ女說「妳都不會想要？」或「如果想要的話，再去找他」等語。原審綜合調查證據之結果，認上訴人確有加重強制性交未遂之犯行，經核與證據法則並無違背。難謂有上訴意旨（一）所指摘之違法。（二）刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性。本件原判決就證據之取捨、論斷及證明力之判斷與獲得心證之理由，已詳為論述說明，並敘明上訴人右上臂之咬痕，係Ａ女抗拒加重強制性交時所咬傷，已據Ａ女迭次供明在卷，上訴人復自承該傷痕係遭Ａ女咬傷無訛。Ａ女證稱伊於熟睡之際遭驚醒，房間內光線微弱，並遭上訴人遮擋，倉促之間，自不能確定咬傷上訴人何部位，核與經驗法則無違。不容上訴人僅憑Ａ女對其咬傷部位究為胸部或肩膀或手臂，前後供述細節稍有差異，即全盤否定其證詞之可信性，而認有加以鑑定之必要。又Ａ女床旁之活動櫃，以上訴人之力是否可以推開，與上訴人以身體壓住Ａ女，將其手拉至頭上，抑制其抗拒，而伸手解開Ａ女胸罩行為無關，自無勘驗現場之必要。至Ａ女因被壓住動彈不得，乃以口咬傷上訴人右上臂（即Ａ女左前方），齒痕呈「上下齒痕」，核與事實相符，上訴人質疑何以非「左右齒痕」云云，顯屬無稽。另證人郭○銘及劉○琪二人，並非於案發現場耳聞目睹之人，僅係聽聞被害人Ａ女之轉述，縱將渠等傳喚到庭作證，亦屬傳聞而無證據能力，何況渠二人均經第一審傳喚到庭而拒絕作證（見第一審卷第五七頁），故無再予傳訊之必要。原判決已說明上開聲請調查事項，因本件事證已明，核無調查之必要而不予調查（見原判決第八、一○頁），是原審未依聲請為無益之調查，要無上訴意旨（二）至（四）所指摘之調查未盡、理由不備違法情形。（三）所謂「補強證據」，係指除該供述本身外，其他足以佐證該供述確具有相當程度真實性之證據而言。其所補強者，不以事實之全部為必要，祇須因補強證據與該供述相互印證，依社會通念，足使犯罪事實獲得確信者，即足當之。原判決認上訴人犯本件加重強制性交未遂罪，除依據
上訴人前揭部分供認外，迭據被害人Ａ女指述不移，並經證人郭○蕙、陳○麟證述在卷，又有上訴人右上臂遭Ａ女咬傷之照片九張存卷足佐，顯非僅以Ａ女之證詞為論罪之唯一證據，至為灼明，難謂有何欠缺補強證據之可言，上訴意旨（五）所為指摘，非適法之上訴第三審理由。其餘上訴意旨，無非係對事實審法院採證認事之職權行使及原審已調查、判決理由已說明或與本件犯罪構成要件無關之事項，仍執陳詞，徒憑己見重為事實上或細節上之爭執，均非適法之上訴第三審理由。應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 七 月 十九 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 呂 永 福
法官 沈 揚 仁
法官 王 聰 明
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 七 月 二十 日
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