最高法院刑事判決 一○一年度台上字第三六九三號
上 訴 人 魏正崙
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
中分院中華民國一○○年八月二十三日第二審判決（一○○年度
上訴字第一二七八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十
九年度偵字第一五八五九、一五九七九號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴人魏正崙上訴意旨略稱：㈠、證人林文智、陳奎戎之警詢筆錄均有任意性疑慮，原審既已同意「不具證據能力」，竟又將之採用作為不利於上訴人犯罪認定之依據，已有判決理由矛盾之違法。㈡、上訴人縱然確有和林文智、陳奎戎及廖振堂電話通聯情形，但既未遭查扣得任何與毒品交易有關之分裝袋、器具等物，自不能僅憑電話通聯，遽行推斷是在進行毒品交易；況該三證人所為毒品交易細節，皆各先後不一，尤以廖振堂在審理中所供，「似」屬有利上訴人之證言，原審否准再行傳喚上揭各證人予以詳查，復未在判決內說明如何不採有利上訴人證言之理由，應有查證未盡、理由欠備之違失。㈢、原判決事實既然認定上訴人基於販賣海洛因以牟取差價利潤之犯意，向不詳姓名人販入，以夾鏈袋分裝，再先後出售上揭諸人，卻非但未就此販入、分裝之認定，於理由欄內載明所憑之依據，且祇以上訴人年已四十，有毒品前科為由，逕行推認販入毒品意在牟利，均嫌理由不備。㈣、上訴人之所以遭警拘提，起因係蔡昌益為求減免自己刑責，向警諉稱毒品購自上訴人。關於上訴人被訴販賣毒品給蔡昌益之事，幸經第一審查明，不採其所為不利於上訴人之供述，先行判決無罪確定，從而當有毒樹果實理論之適用，其餘之不利上訴人證據，自亦無證據能力，原審仍加採用，顯然違背證據法則。㈤、退一步言，即使認定上訴人犯罪，而上訴人之否認，無非訴訟防禦權之行使，原判決竟認為犯後態度不佳，為重刑宣告，實屬評價不當，不符合罪責相當原則云云。
惟查：證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法
院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明。而供述證據雖彼此稍異或先後不一，審理事實之法院仍可斟酌調查所得之各項證據，本於經驗法則、論理法則，作合理之比較，定其取捨，採用相同基本事實之陳述，非謂其中一有不符，即應全部不可採信。又同法第三百七十九條第十款所謂應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認有調查之必要性，且有調查之可能性，為認定事實、適用法律之基礎者而言。若事實已臻明確，或調查途徑已窮，自毋庸為無益之調查，亦無未盡調查證據職責之違法可言。本件原判決先於其理由二內，載明廖振堂、林文智及陳奎戎在警詢中之陳述，性質上屬於傳聞證據，上訴人之原審辯護人既爭執其證據適格，且查無法定例外有證據能力之情形，爰認無證據能力，並於後述之證據取捨、判斷中，未將之採為認定上訴人犯罪之依據。上訴意旨就此部分，指摘原判決前後矛盾，顯然與卷內訴訟資料不符，合先指明。其實，原判決主要係依憑上訴人坦承持有購得之人頭手機，而和上揭諸證人相通聯，經警監聽錄得通話內容與譯文均無訛之部分自白；廖振堂迭在偵查及第一審審理中，供證：確有向上訴人購買海洛因，一手交錢、一手收貨，無向他人購買；林文智在偵查中，證實確係向綽號「眼鏡」之上訴人購進海洛因，上訴人向伊收取價金新台幣（下同）五百元；陳奎戎於偵查中，結證指明向上訴人購取價值五百元之海洛因，先付四百元，尚欠一百元各等語之證言；顯示廖振堂自稱「蕃薯」，以「一天」、「查某工」、「比較漂亮的」，作為一包、海洛因、成份純度佳之暗語；林文智自稱「阿弟」，以「跟昨天一樣」；陳奎戎以「衣服」、「質與量比較有差」、「衣服越來越貴」，作為毒品交易隱語，抱怨品質、價位，並謂「我的部分五百，先拿四百給你」各等情之行動電話通訊監察紀錄（含通訊監察書與相關譯文）；衡諸上揭三證人咸已有毒品前案紀錄，當無混認毒品種類之虞；林文智和上訴人「平常交情還不錯」，更無虛構誣攀可能；（在上訴人居住處抽屜內，尚搜扣得其持有、足供毒品分裝用之電子磅秤一台，祇因上訴人推諉稱係其毒品上游『阿龍』者所有，依罪疑唯輕原則，不予宣告沒收）等情況證據資料，乃認定上訴人確有如原判決事實欄（含附表一）所載之犯行，因而維持第一審就此部分論處上訴人以販賣第一級毒品（累犯）四罪刑（均依刑法第五十九條減輕其刑，各處有期徒刑十五年六月；按與另論處持有改造手槍累犯罪刑，合併應執行有期徒刑十八年；後罪刑因上訴人撤回第二審上訴，先告確定）之判決，駁回上訴人之第二審上訴。對於上訴人矢口否認此部分犯罪，所為祇單純或夥同廖振堂合資向他人外購，或帶同林文智向友人求售，或陪同陳
奎戎各別向他人購買不同級毒品云云之辯解，如何係畏罪飾卸之詞，該三證人在審理中，或部分或全部翻供，如何係附和迴護之語，俱無可信，亦據卷內調查所得之訴訟資料詳加指駁、說明。並敘明：上揭各證人已經第一審傳證證踐行交互詰問，別無贅查必要；販售海洛因，罪重查嚴，上訴人年近四十歲，有多次施用毒品前案紀錄，當知此情，竟甘冒風險，自為牟利而作為。所為之事實認定與得心證理由，俱有各直接、間接證據資料在案可稽，自形式上觀察，並不違背客觀存在之經驗法則、論理法則，且既基於合理之推論而作判斷，堪謂事證已臻明確，量得之刑，更無明顯違法、失當之濫權情形存在。上訴意旨或非確實依據卷內訴訟資料而為指摘，或置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證、認事、量刑職權之適法行使，任憑己意妄指違誤，且猶為單純之事實爭議，或就不影響於判決本旨之行文細節予以爭辯，皆核非適法之第三審上訴理由。依上說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 七 月 十八 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 韓 金 秀
法官 徐 昌 錦
法官 惠 光 霞
法官 洪 昌 宏
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 七 月 二十 日
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