最高法院刑事判決 一○一年度台上字第三六八七號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 蔡添貴
選任辯護人 江雍正律師
吳建勛律師
王炳輝律師
被 告 溫天相
選任辯護人 葉張基律師
被 告 吳餘輝
選任辯護人 劉豐州律師
曾瓊瑤律師
被 告 林功位
選任辯護人 周進田律師
被 告 李玉斌
被 告 吳炳毅
上列上訴人等因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院高雄分
院中華民國一○○年四月二十八日第二審判決（九十八年度上訴
字第一五八五、一五八六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察
署九十六年度偵字第一三八七六、一五二四七號；追加起訴案號
：同署九十六年度偵字第一五二四七、三二○七五號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於蔡添貴對於職務上行為期約不正利益罪暨李玉斌、溫天相、林功位對於公務員違背職務上行為行賄部分均撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（蔡添貴對於職務上行為期約不正利益罪及李玉斌、溫天相、林功位對於公務員違背職務上行為行賄無罪）部分一、蔡添貴對於職務上行為期約不正利益罪部分本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告蔡添貴公務員對於職務上行為要求不正利益罪部分之科刑判決，改判論處蔡添貴犯公務員對於職務上行為期約不正利益罪刑（處有期徒刑五年，併科罰金新台幣「下同」一百五十萬元，禠奪公權三年，及諭知罰金易服勞役之折算標準）固非無見。
惟查：㈠貪污治罪條例第四條第一項第五款、第五條第一項第三款有關公務員對於違背職務或職務上行為受賄處罰之規定，旨在防止財物或不正利益介入公務執行，確實保障公務員執行公務之純潔與公正性，以建立國家執行公務之公信力。該條規定乃對於
公務員違背職務或職務上行為，不論係要求、期約、收受各階段之行為，均科以刑責，以求周延。是公務員任職時，對於違背職務或職務上行為，已有要求、期約賄賂或不正利益之行為，雖於離職失去公務員身分後，始收受該賄賂或不正利益。既係基於之前一貫受賄之意思，而最後完成其收受之行為，仍係其犯罪行為之一部，並不以其收受在後，而影響其犯罪之成立，自應認係犯公務員對於違背職務或職務上行為收受賄賂或不正利益罪，不能認僅係前階段之要求、期約賄賂或不正利益之罪，始符合貪污治罪條例貫徹嚴懲貪污、澄清吏治之立法本旨。本件原判決以蔡添貴擔任台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）為辦理「台灣高雄縣地方法院辦公廳舍興建工程」（下稱本件興建工程）之「專案管理技術採購案」（下稱PCM標案）所遴選之評選委員，係受高雄地院委託，從事與委託機關所辦理政府採購事務權限之公務員，基於職務上行為收受賄賂之犯意，向中興工程顧問股份有限公司（下稱中興公司）董事長曹大鵬表示就上開採購案競標洽談合作事宜，由中興公司副總經理兼中興公司建築及城鄉事業責任中心負責人林功位，指示中興公司建設部（中興公司建築及城鄉事業責任中心下之常設部門）經理李玉斌可與蔡添貴洽談完成合作投標，並陸續由李玉斌、中興公司之建築師溫天相等多次與蔡添貴洽談競標合作事宜，最後約定由蔡添貴協助中興公司取得本件興建工程PCM標案後，再由中興公司將該PCM標案部分業務交由蔡添貴以人力支援方式負責執行，蔡添貴以此方式獲得本件PCM標案業務之執行，並從中獲取不法利益。嗣中興公司順利得標後，蔡添貴以雅興國際有限公司（下稱雅興公司）名義與中興公司設立之華興聯合建築師事務所（下稱華興事務所）於民國九十五年八月十一日簽立「委託特約服務契約」，至九十六年五月八日檢察官發動搜索止，蔡添貴掌控之雅興公司已向華興事務所共請領不法利益款項四百三十二萬元，認蔡添貴此部分犯行，涉犯貪污治罪條例第五條第一項第三款之對於職務上之行為收受賄賂罪嫌等語。但查蔡添貴於偵查中供稱：（為何雅興於中興的初期分配款，達80％，每期拿到二百四十萬元？）我們契約的過程經歷是：最初我們談好的比例是中興51％，雅興49％，中興為主標，但沒有簽約。後來他們商談要改成中興55％，雅興45％，我讓步由中興為主標，雖然這樣還是沒有簽約。但在中興得標後，雅興已經以此方式投入初期規劃付出人力了，後來中興公司要求雅興合約款項降到20％，那我就要求，中興就把所有的合約款分到每期給我二百四十萬元。合約本來分四期給付，但到現在只拿到前兩期的二百四十萬元。而且不是中興一領到款項就分給我們，是到九十五年五月之後簽約，到九十五年底，才真的拿到分配款（見九十六年偵字第一三八七號偵查卷㈡第三三○、三三一頁）。（雅
興公司最後實際向華興公司請款若干？）總共二期，一期是二百四十萬元，總共四百八十萬元（見上開偵查卷㈣第五、六頁）。（20％的PCM業務究竟多少錢？）大約一千萬元左右。（你領過幾期？）二期，一期二百四十萬元，所以我總共領了四百八十萬元。（分別在何時領的？）時間我忘記了，我們是以雅興公司名義發函給華興請款，發文後，隔一段時間錢才會進雅興的帳戶（見上開偵查卷㈢第二六○、二六二頁）云云。又華興事務所與雅興公司於九十五年八月十一日簽定「委託特約服務契約書」，有該契約書可稽（見九十六年度偵字第一三八七六號公文資料卷第一八三至一八九頁）。然稽之雅興公司九十五年十月十二日雅字第九五一○一二○一號、九十五年十一月六日第00000000號向華興事務所請款函，雅興公司向華興事務所請領第一、二次款項各二百十六萬元，總計請款四百三十二萬元等情（見九十六年度偵字第一三八七六號公文資料卷第一七四、一七六頁）。究竟蔡添貴實際收受款項為四百八十萬元或四百六十二萬元？原判決並未釐清，已嫌理由不備。且原判決理由謂蔡添貴擔任高雄地院為辦理本件興建工程之PCM標案所遴選之評選委員，雖係刑法上之授權公務員。然其評選委員資格於九十四年七月八日PCM標案決標後解任，已非授權公務員，則其事後於九十五年八月十一日與華興事務所簽立「委託特約服務契約」，並陸續自該建築師事務所收受人力支援服務費，至九十六年五月八日檢察官發動搜索止，共請領不法利益款項共計四百三十二萬元（或四百八十萬元），因無公務員身分，即不成立公務員對於職務上行為「收受」不正利益罪，而僅成立公務員對於職務上行為「期約」不正利益罪等語（見原判決第三十頁第一至十六行）。似認蔡添貴與華興事務所簽立「委託特約服務契約」，並陸續自該建築師事務所收受人力支援服務費共計四百三十二萬元（或四百八十萬元），係蔡添貴之前與中興公司對於職務上行為期約之不法利益。果爾，原判決以蔡添貴與華興事務所簽立「委託特約服務契約」，陸續自該建築師事務所收受人力支援服務費四百三十二萬元（或四百八十萬元）時，已非公務員，認蔡添貴僅成立期約不正利益罪責，依上開說明，難認適法。㈡有罪判決書，應記載對於被告有利證據不採納之理由，如漏未記載，則有判決不備理由之違背法令，刑事訴訟法第三百十條第二款、第三百七十九條第十四款分別定有明文。原判決認定蔡添貴與李玉斌在本件興建工程PCM標案開標前，已就中興公司或華興事務所將本件承攬PCM業務之一部分，交由蔡添貴之雅興公司以人力支援方式負責執行，達成「期約共識」等情（見原判決第六頁第七至十行），雖已說明其依據之證據及理由。惟證人李玉斌於第一審證稱：（在PCM得標前，你有無與蔡添貴達成合作協議的約定？）沒有。（在第一次
投標時，你們有無與國立中山大學綠色環境研究中心「下稱綠研中心」、雅興公司有任何接觸？）沒有。（蔡添貴知道你們不與他合作後，有何反應？）他很生氣，他有要求我們分工作給他，我們說以後再談。（你們所謂的以後再談，是否指得標後再談？）是。（蔡添貴是何時找你們說要人力支援方式合作PCM業務？）我們得標後，蔡添貴就帶了人來要工作。（在得標前你們有無與蔡添貴約定他協助中興公司得標，得標後你們再把一些工作給他執行？）沒有這樣的約定，但他說要工作時，我們就知道怎麼做了（見第一審卷㈥第六至八頁、第十一頁），廖乾榮於第一審證稱：（你們中興自己投標的時候，你們有無對蔡添貴、綠研這邊的人做聯絡動作？）沒有（見第一審卷㈥第九一頁），林功位於第一審證稱：（在PCM投標之後，中興公司有和蔡添貴的雅興公司合作，這是在決標之前就承諾的？）不是。（為何在投標之前不可能決定與雅興公司合作的事情？）在得標之前，是談一起投標，但因為他是評審，就不能一起合作投標（見第一審卷㈥第一五九頁反面），於原審又證稱：（中興公司和蔡添貴曾在鳳山地方法院興建工程PCM標案採購開標以前洽談合作事宜，是否知情？）我知道。（後來蔡添貴與中興公司合作投標事宜談判破裂，是否知情？）我也知道。（既然雙方投標事宜談判破裂，為何中興公司於本件興建工程PCM標案得標後，還將部分工程包給蔡添貴所代表的雅興公司承作？）因為我們公司得標之後，大約一個月左右，經理李玉斌告訴我，蔡添貴有去找他，希望能幫忙做些工作，當時董事長曹大鵬也指示李玉斌分一點工作給他，我當時覺得既然我們在這工作，工程所拿的價格不是很好，所以想省一點錢，李玉斌也說蔡添貴要的錢也比較少，李玉斌問可以不可以給蔡添貴工作做，……，我向李玉斌說你比較了解他，由李玉斌去決定，只要對中興公司有利就好（見原審卷㈡第二五頁），蔡添貴於偵查中亦供稱：（為何中興得標後一年多，雅興和華興才簽約？）李玉斌認為我在中興投標沒有幫忙他，所以不願給我工作。（為何李玉斌認為你在投標時沒有幫到忙？）李玉斌在中興得標後，我跟他要工作，有暗示我，我們這是一間投標而已，一間當然是中興得標，我都沒有幫他忙（見九十六年偵字第一三八七號偵查卷㈡第四三八至四四○頁）各云云。倘蔡添貴前揭偵查中所供及證人李玉斌、廖乾榮、林功位上開證述不虛，中興公司於本件興建工程PCM標案得標前，係與蔡添貴商談合作投標事宜，然雙方談判似未達成協議，嗣後並由中興公司決定自行投標，中興公司以一家公司得標，認蔡添貴並未協助得標，而蔡添貴亦於中興公司得標後，始洽談合作執行業務，則蔡添貴所辯：我以雅興公司名義與中興公司簽定「人力支援服務契約」，係在中興公司得標本件興建工程一年多後，兩者並無對價關係，並非係
其擔任評選委員而向中興公司所期約之不正利益云云，尚非全然無據。原判決就上開有利蔡添貴之證據，並未說明不予採信之理由，復就如何認定蔡添貴與李玉斌等於中興公司得標前，已有期約合作執行業務之不法利益，亦未說明其取捨、判斷之理由，遽為蔡添貴不利之認定，並非適法。㈢貪污治罪條例第五條第一項第三款所稱「職務上之行為」，係指公務員在其職務權責範圍內所應為或得為之行為而言。亦即指其權限範圍內之事項，而不違背其義務責任者。反之，若在其職權範圍內，不應為而為之，或應為而不為，或不以正當方式為之，而與其職務上之義務責任有所違背者，則屬同條例第四條第一項第五款所謂之「違背職務之行為」。準此，若公務員受賄之原因，係對於其職務上應為或得為之行為者，則受賄人應成立同條例第五條第一項第三款之「對於職務上之行為收受賄賂或其他不正利益罪」。反之，若受賄之原因，係對於其職務上所不應為，或應為而不為，或不以正當方式為之，而違背其職責者，則應成立同條例第四條第一項第五款之「對於違背職務之行為收受賄賂或其他不正利益罪」。查原判決事實認依採購人員倫理規則、採購評選委員會委員須知、採購評選委員會審議規則等行政命令規定，公共工程評選委員不得就該採購案參加投標、作為投標廠商之分包商或擔任工作成員，不得與所辦採購案有利益關係之廠商私下接觸與該採購案有關之事務。而蔡添貴擔任評選委員，於本件PCM招標案開標前，多次與投標之中興公司之林功位、李玉斌及溫天相等人洽談合作投標事宜，並於中興公司得標後，借用雅興公司名義與中興公司之華興事務所簽定「人力支援服務契約」，以參與人力支援相關工程方式，收取人力支援費用，從中牟取不法利益等情（見原判決第三頁第六至十七行、第四頁第一至十二行、第六頁第二一至末行），並於理由內說明：評選委員依規定應就其參與之評選工程利益迴避，是蔡添貴取得本件PCM標案之工作，顯係屬不正利益，蔡添貴所為，係犯貪污治罪條例第五條第一項第三款之不違背職務期約不正利益罪等語（見原判決第二九頁第十至十九行）。原判決既認蔡添貴擔任本件PCM招標案之評選委員，違反上開行政命令等規定，先與得標廠商私下洽談合作投標不成，事後又作為得標廠商之分包商，牟取不法利益。果爾，蔡添貴似非單純請求賄賂或不正利益，而有洽談投標行為及作為分包商之行為，則蔡添貴所為是否僅於職務上評選時給分，或已違背上開法令而有違反其職務之行為，不無疑義，自有再加調查釐清之必要。以上疑點與蔡添貴之行為究應論以何種罪名攸關。原審未進一步究明，亦非適法。㈣原判決事實先認定蔡添貴受高雄地院遴選為該法院興建工程PCM 採購案評選委員期間，係受政府機關即高雄地院「委託」，為從事與委託機關所辦理政府採購事務權限之公務員等情
（見原判決第三頁第一至六行）。似認蔡添貴係屬「受託公務員」。惟原判決事實繼又認定蔡添貴於九十四年七月八日中興公司獲得本件興建工程PCM標案評選委員「授權公務員」身分依法解消後等情（見原判決第六頁第六行），並於理由內謂蔡添貴擔任本件高雄地院興建工程PCM採購案之評選委員，係「授權公務員」等語（見原判決第十六頁第十五至二五行）。關於蔡添貴公務員身分之論述，前後似不一致。又原判決理由謂證人楊靜純、謝佩璇、王森主、范莎莉、楊博閔、鄭旭宏、王日盛、陳仁達、李振榮、李振聲、吳純櫻、許偉泉、楊欽富、金宏展、廖乾榮等於偵查中具結之供述，因該等證人均經「本院」（指原審）於審判期日傳喚到庭具結作證，使蔡添貴等之對質詰問權獲得充分之保障，又無顯不可信之情況，均具有證據能力等語（見原判決理由壹、二）。然上開證人均係於「第一審」審理時出庭作證，原判決理由誤載為於「本院（即原審）」審理時出庭作證，亦有疏漏，併予指明。以上，或為檢察官、蔡添貴上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於蔡添貴對於職務上行為受賄罪部分有撤銷發回之原因。至原判決關於蔡添貴被訴對於職務上行為收受賄賂不另為無罪諭知部分（見原判決第三十頁第一至十六行），基於審判不可分原則，應併予發回。二、李玉斌、溫天相、林功位對於公務員違背職務上行為行賄無罪部分
本件原判決以被告李玉斌、溫天相、林功位三人被訴本件蔡添貴於得知獲選為本件PCM 標案之評選委員後，即透過中興公司董事長曹大鵬與該公司經理李玉斌取得聯繫，並相約洽談合作投標事宜，蔡添貴與李玉斌前二次分別於高雄英國領事館及羅多倫咖啡廳之會談，均因無法達成由何方擔任主標廠商之共識而未決定合作，蔡添貴於北上赴中興公司進行第三次會談時，即向李玉斌表明其係本件PCM 標案之評選委員身分，李玉斌得知此訊息後，隨即引薦中興公司建築師溫天相予蔡添貴，並旋向中興公司副總經理林功位報告蔡添貴係本件PCM 標案之評選委員，林功位、李玉斌、溫天相即共同基於對評選委員行賄之犯意聯絡，由林功位指示李玉斌可以與蔡添貴達成合作之共識，但在第三次會議中，李玉斌與蔡添貴就主標廠商部分仍未達成協議。俟第三次會議後，於本件PCM 招標案決標前某日，李玉斌與蔡添貴在中興公司，第四次召開會議，雙方於會議中約定由中興公司為本件興建工程PCM招標案之主標，而華興事務所為本件興建工程PCM之合作投標廠商，並由擔任評選委員之蔡添貴協助中興公司取得本件興建工程PCM標案後，再由中興公司將本件興建工程PCM部分業務交由蔡添貴以人力支援之方式負責執行，蔡添貴則以此方式獲得本件 PCM業務執行之賄賂，並從中獲得不法利益。嗣於九十四年七月八日
，中興公司經十一位評選委員評選結果，其平均分數為83.8分（蔡添貴評選總分為88分），逾招標文件規定之一家廠商評選時分數需超過80分之規定，經全體委員表決評選結果，均同意評選結果，中興公司獲選為第一優勝廠商，並取得與機關議價之權利，中興公司並於當天表示願以底價承作，因此成為本件興建工程PCM標案之得標廠商。蔡添貴於中興公司獲得本件興建工程PCM標案後，為避免其與中興公司合作執行本件興建工程PCM 業務之情形曝光，乃商請不知情之陳建廷同意，由陳建廷將其所設立之雅興公司之公司大、小章、公司帳戶交由蔡添貴使用，再由蔡添貴將與其合作之技師均列為雅興公司所聘用之員工，欲以雅興公司之名義與中興公司合作執行本件興建工程PCM 之業務。而在中興公司獲得本件興建工程PCM 標案後，因蔡添貴與李玉斌在本件興建工程PCM 標案開標前已就雙方係以人力支援之方式，共同合作執行本件興建工程之所有PCM 業務達成共識，故蔡添貴於本件興建工程PCM標案開標後，便已陸續用雅興公司之名義參與本件PCM業務如本件興建工程建築計畫書及規劃設計標之招標書等文件之擬定。但就雅興公司與中興公司雙方所佔服務費用比例，因李玉斌與蔡添貴之意見自本件興建工程PCM 標案得標前，便已不一致，直至中興公司得標後仍不一致（李玉斌之版本為10％，蔡添貴之版本則為20％），雖經蔡添貴所聘用之員工楊靜純一再草擬契約內容並以電子郵件寄予被告溫天相修改，但雙方因就服務費用比例未達成共識，故遲遲未簽立合作契約。因此蔡添貴遂直接與李玉斌之主管林功位商議，林功位乃允諾蔡添貴之要求，並直接指示李玉斌依蔡添貴之意思簽訂合約（即雅興公司所佔之服務費用比例為20％）。在林功位指示後，蔡添貴則逕以雅興公司暨陳建廷名義與華興事務所負責人李玉斌簽立契約，約定雅興公司所提供支援人力總服務費用上限為一千零八十一萬三千二百九十五元（此金額含5％之營業稅，另中興公司本件興建工程PCM得標金額為五千七百六十一萬九千四百元，含稅，而於台灣高雄地方法院檢察署九十六年五月八日發動搜索前，蔡添貴共請領不法利益款項四百三十二萬元），因認林功位、李玉斌、溫天相三人共同涉有貪污治罪條例第十一條第一項之對公務員關於違背職務行為之行賄罪嫌等語。經審理結果，認為不能證明被告林功位、李玉斌、溫天相上開犯罪，因而維持第一審關於諭知被告林功位、李玉斌、溫天相上開行賄無罪部分之判決，駁回檢察官該部分在第二審之上訴（見原判決理由丙、壹、一），固非無見。惟查：原判決理由係以蔡添貴犯貪污治罪條例第五條第一項第三款公務員「對於職務上之行為」期約不正利益罪，而行為時法律並無處罰對公務員職務上行為行賄之規定，因認被告林功位、李玉斌、溫天相上開部分自無從以貪污治罪條例第十一條第一項之
行賄罪相繩等語（見原判決第四三頁第十八行至第四四頁第九行）。然原判決既認蔡添貴擔任本件PCM 招標案之評選委員，違反採購人員倫理規則、採購評選委員會委員須知、採購評選委員會審議規則等關於不得就該採購案參加投標、作為投標廠商之分包商或擔任工作成員，不得與所辦採購案有利益關係之廠商私下接觸與該採購案有關之事務等規定，先與得標廠商私下洽談合作投標不成，事後又作為得標廠商之分包商，牟取不法利益等語。果爾，蔡添貴似非單純請求賄賂或不正利益，而有洽談投標行為及作為分包商之行為，蔡添貴所為是否僅於評選時給分，或已違背上開法令而有違反其職務之行為，不無疑義，仍有進一步調查、審認之必要。而林功位、李玉斌、溫天相是否對於公務員違背職務行為行賄，因關係渠等是否成立犯罪之判斷，自應再加調查釐清，原判決遽謂林功位、李玉斌、溫天相不成立行賄罪，尚欠妥適。以上為檢察官上訴意旨所指摘，應認原判決關於李玉斌、溫天相、林功位對於公務員職務上行為行賄無罪部分，仍有撤銷發回之原因。
貳、上訴駁回（被告蔡添貴、李玉斌、溫天相、吳餘輝涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管事項圖利、政府採購法第八十七條第三項、第六項之以非法之方法使開標發生不正確結果未遂及同法第八十九條受委託辦理採購人員洩密，暨被告溫天相、吳餘輝、吳炳毅涉犯公務員圖利及詐欺得利）部分一、被告蔡添貴、李玉斌、溫天相、吳餘輝涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管事項圖利、政府採購法第八十七條第三項、第六項之以非法之方法使開標發生不正確結果未遂及同法第八十九條受委託辦理採購人員洩密（原判決理由丙、壹、二）部分
本件原判決以公訴意旨略以：中興公司標得本件PCM 標案後某日，被告蔡添貴隨即偕同被告吳餘輝前往中興公司正式拜會被告李玉斌及被告溫天相。嗣後被告吳餘輝為順利取得本案法院興建工程將公開對外招標之「規劃、設計及監造技術服務採購標案」（下稱規劃設計標），明知被告溫天相、李玉斌係本件興建工程之專案管理人員，對於其因主管本件興建工程專案管理事務所獲得之文件、資訊均應保密，竟與被告蔡添貴、溫天相、李玉斌基於共同對於被告溫天相、李玉斌主管之事項圖利被告吳餘輝之犯意聯絡，由被告吳餘輝先要求被告蔡添貴利用執行本件PCM 業務人力支援之便，將被告蔡添貴獲得之本件興建工程中應秘密之文書、消息交付或洩漏與被告吳餘輝，被告蔡添貴旋將被告吳餘輝需要本件興建工程應秘密之文書、消息等資訊告知被告溫天相、李玉斌。而被告蔡添貴、溫天相、李玉斌在明知依政府採購法規定，於本件興建工程PCM業務執行期間，PCM業務執行廠商對於本件
興建工程所擬定之各項執行計畫、建築方案等資訊均負有保密之義務，渠等亦明知中興公司於本件興建工程履約期間，及九十五年一月十七日對外公告規劃設計標前，對於知悉本件興建工程之任何不公開之文書、消息等資訊，均應保密，不得交付或洩漏，以免於本件興建工程將公開對外招標之規劃設計標評選建築師事務所時發生不正確之結果，竟仍由被告蔡添貴指示其所聘用不知情之員工楊靜純，以電子郵件往返之方法，先由楊靜純代受任職於被告吳餘輝建築師事務所之謝佩璇所寄送內含詢問關於本件興建工程應秘密之問題，再由楊靜純將上開問題以綠環中心所發送電子郵件之名義寄予被告溫天相，被告溫天相再寄送相關應秘密之事項予楊靜純，楊靜純再將其所取得如起訴書附表一所示上開應秘密之事項，以電子郵件夾帶檔案寄予被告吳餘輝建築師事務所相關人員，表面上以雅興公司為人力支援協辦事項詢問應秘密之問題，藉此掩飾被告溫天相洩漏並交付關於本件興建工程應秘密之文書及消息予被告吳餘輝之事實。此外並由楊靜純將雅興公司所屬工程人員所製作關於本件興建工程PCM 應秘密之文件及資料，以電子郵件寄予被告吳餘輝建築師事務所相關人員。被告蔡添貴為方便被告溫天相、李玉斌洩漏或交付本件興建工程應秘密之書面或消息等資訊予被告吳餘輝，另指示楊靜純於九十四年八月十六日，偕同楊欽富、金鴻展一同前往中興公司開會，並由被告溫天相帶領三人前往會議室與十餘名中興公司人員開會，會中被告溫天相向楊靜純詢問：「名片（即指掛名於雅興公司名下之工程人員）要印誰的？要印中興的？雅興的？中山的？」，會中並有姓名年籍不詳之中興公司人員提出關於被告吳餘輝之定位問題，欲藉正式合法之身分掩飾被告吳餘輝、王森主及渠等建築師事務所不知情工作人員將來得以出入相關不得對外人開放之會議或相關討論，以利本件興建工程規劃設計標之洩密管道順暢運作。楊靜純並於九十四年八月二十二日偕同分別由被告吳餘輝、王森主所指派自身建築師事務所之員工顧宗沛、鄭旭宏及彼時掛名為雅興公司工程人員之楊欽富、金鴻展前往高雄地院，透過被告溫天相一同進入高雄地院五樓會議室參與不對外公開「高雄縣地方法院辦公廳工程興建委員會第二次會議」，藉此得知該會議關於本件興建工程之空間配置、設計及建築師徵選之時程等應秘密之訊息。嗣楊靜純於九十四年十月十三日再偕同被告吳餘輝，及王森主、謝佩璇前往中興公司與被告溫天相、李玉斌就本件興建工程應秘密之如起訴書附表二之事項進行討論，並藉此以利被告吳餘輝參與雅興人力支援之協辦事項，被告吳餘輝及王森主即以上開方式連續於高雄地院九十五年一月十九日對外公告本件興建工程之規劃設計標前，得知本件規劃設計標招標之相關應秘密之資訊，藉此應秘密之資訊獲得較其他本件興建工程規劃設計標競
標對手（羅興華、郭自強、高世銘共三家建築師事務所）提前約半年時間備標之不正利益，並使被告吳餘輝獲得較易競得本件興建工程規劃設計標標案之不法利益（工程金額為六千七百七十萬零四千三百元）。另被告蔡添貴、李玉斌、溫天相、吳餘輝亦共同基於使本件興建工程設計規劃標發生不正確結果之犯意聯絡，除以上揭方法，洩露或交付關於本件興建工程應秘密之內容予被告吳餘輝外，於被告吳餘輝獲得本件興建工程之應秘密資訊後，先由被告吳餘輝為本件興建工程規劃設計標案擬定原應由中興公司為業主（即高雄地院）擬定之招標文件、建築計畫書等文件外，且被告吳餘輝為參與本件興建工程規劃設計標競標所應繳交之服務建議書（廠商投標時所繳交，且係評選委員評分時之參考文件）、規劃構想圖說（該部分占廠商評選分數總分中百分之三十），於被告吳餘輝草擬完成後，均會交由被告溫天相審核並提供意見，致使在本件規劃設計標投標廠商中，被告吳餘輝之建築師事務所較其他投標廠商事先獲知本件興建工程規劃設計標之相關資訊，且其所擬定之服務建議書、規劃構想圖說亦先經本件協助業主（即高雄地院）遴選建築師之中興工程公司事先審核過，因此使被告吳餘輝之建築師事務所在本件興建工程規劃設計標之投標廠商中獲得比較有利之位置，而使本件興建工程規劃設計標之投標過程喪失公平、公正之結果。嗣於九十五年三月二十一日，吳餘輝建築師事務所、羅興華建築師事務所、郭自強建築師事務所、高世銘建築師事務所四家事務所參與本件興建工程規劃設計標招標之競標，然高世銘建築師事務所投標文件內容未符合本件招標文件規定，而於當天開資格標時即遭宣布喪失參加評選之資格。羅興華建築師事務所經十位評選委員評選結果，累計序位得分三十分，為排序第一之廠商，然因於九十五年三月二十七日，經被告吳炳毅當場開封羅興華建築師事務所之投標標單封緘，發現該投標標單之投標折數百分比填寫為百分之零拾參點參，明顯低於本件興建工程之規劃設計標所規定之底價，經本件興建工程興建委員會討論後，取消羅興華建築師事務所之名次與議價權利，並由經評選委員評選序位為第二名之吳餘輝建築師事務所（累計序位得分十六分）與高雄地院進行議價程序，吳餘輝建築師事務所於第一次減價時，以減價百分之九十順利得標，因認被告蔡添貴、李玉斌、溫天相、吳餘輝共同涉有貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管事項圖利罪嫌、政府採購法第八十七條第三項、第六項之以非法之方法使開標發生不正確結果未遂之罪嫌及同法第八十九條受委託辦理採購人員洩密之罪嫌。經審理結果，認不能證明被告蔡添貴、李玉斌、溫天相、吳餘輝犯罪，因而維持第一審關於諭知被告蔡添貴、李玉斌、溫天相、吳餘輝上開部分無罪之判決，駁回檢察官此部分在第二審之上訴，已依卷內
資料詳予說明其證據取捨及判斷之理由，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違背法令之情形。檢察官上訴意旨略以：㈠被告李玉斌、溫天相、吳餘輝等人既受政府機關即高雄地院委託，提供採購規劃、設計或專案管理並負責本件PCM 標案之執行，自屬公務員。惟原判決先認定蔡添貴具公務員身分，又以本件「規劃設計標」之執行屬私經濟行政事務之行為，認被告李玉斌、溫天相、吳餘輝等人並無於其受任範圍內行使委託機關即高雄地院公務上權力之情形，不具公務員之身分，並未具體說明指駁理由，且前後理由亦有矛盾。㈡楊靜純係蔡添貴在綠研中心之下屬，亦在蔡添貴借用之雅興公司任職支薪，吳純櫻為中興公司所屬之建築師，則楊靜純、吳純櫻所寄送本件興建工程「規劃設計標案」之相關資料予吳餘輝，衡情應係蔡添貴、李玉斌、溫天相所囑咐，且於吳餘輝標得上開「規劃設計標案」前寄送，其動機、目的並不單純，又吳餘輝於「規劃設計標案」公告前，指派員工冒充中興公司人員參加高雄地院舉行之本件興建工程委員會，是否另有隱情？實情如何？尤啟疑竇。然原判決均棄置不論，自屬理由不備各等語。
按㈠行政機關（國家或地方自治團體所屬機關）委託民間機關或個人辦理之事務，並非各項事務皆涉及行政機關之法定權限即公務上之權力，其委託之事務，倘與行政機關之法定權限有關，得否委託民間機關或個人辦理，必須有法令之依據始可，如係「依法」委託，受委託之民間機關或個人因此得以行使行政機關公務上之權力，於委託範圍內，其身分與行政機關無異，應認係「委託公務員」，並於刑法上應與「身分公務員」有相同之權利及義務，俾有助於保障人民權益及提高行政效能；若與行政機關之法定權限無關，是否委託民間機關或個人辦理，不以有法令依據為限，受委託之行政機關或個人，於委託範圍內，亦無行政機關公務上之權力可資行使，則無認係「委託公務員」予以規範之必要。查原判決說明：高雄地院與中興公司簽訂之「高雄縣地方法院辦公廳舍興建工程」委託專案管理技術服務契約書，契約標的主要係由高雄地院就本件工程，委託中興公司提供專案管理之技術服務，內容包括擬定計畫、進度、採購策略及審查、督導工程進行等事項，且需接受業主即高雄地院之審查、查驗，業主亦可通知廠商限期改善或改正，或隨時派員檢查，對於不符合契約規定之內容，亦得加以拒絕（見行政卷第九六至一○六頁之「高雄縣地方法院辦公廳舍興建工程」委託專案管理技術服務契約書），可見上開契約內容並不屬於公權力之執行，性質上僅係民法上承攬契約之一種。被告溫天相、李玉斌受中興公司之指派從事本件專案管理之相關工作，均係依私經濟行為之承攬契約內容，並非依政府採購法之規定而為，並無受託從事公權力行使之行為，
並非公務員，自無貪污治罪條例之適用，從而就此部分無公務員身分之蔡添貴、吳餘輝亦無共犯圖利罪之問題。被告蔡添貴、李玉斌、溫天相、吳餘輝涉犯圖利罪嫌部分，均屬不能證明。至蔡添貴僅係於擔任本件興建工程評選委員期間，為授權公務員。原判決理由已敘明蔡添貴於擔任本件興建工程評選委員期間，為授權公務員，溫天相、李玉斌受中興公司之指派從事本件專案管理之相關工作，僅係執行私經濟行為之承攬契約，並無受託從事公權力行使之行為，自非受託公務員，二者尚無矛盾。自無上訴意旨㈠所指之違誤。㈡取捨證據及證明力之判斷，乃事實審法院職權之行使，其對證據取捨及證明力之判斷，苟係基於吾人日常生活之經驗，未違背客觀上應認為確實之定則，並已敘述其何以為此一判斷之理由者，即不能任意指為違法。原判決理由已說明：依吳純櫻第一審之證述，吳純櫻寄送楊靜純檔案，並非李玉斌、溫天相所寄送，亦無證據可資證明吳純櫻有受李玉斌、溫天相指示。又楊靜純轉寄予吳餘輝之檔案，僅係建築計畫書目錄及進度表，並無設計規劃標之實質內容，客觀上難認會影響採購過程或結果之公平性，亦無法證明楊靜純係受溫天相指示而轉寄給吳餘輝，尚難認溫天相、李玉斌有洩密行為。雅興公司與華興事務所簽訂人力支援契約，溫天相寄送檔案給楊靜純，屬業務上正當行為，無構成洩密之可能。原判決此部分所為論述，核與經驗、論理法則無違，要屬原審採證職權之適法行使，自無上訴意旨㈡所指之違法。原判決已說明本件公訴人所舉之證據，不足以使法院形成被告蔡添貴、李玉斌、溫天相、吳餘輝貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管事項圖利、政府採購法第八十七條第三項、第六項之以非法之方法使開標發生不正確結果未遂及同法第八十九條受委託辦理採購人員洩密犯行之心證，因認被告蔡添貴、李玉斌、溫天相、吳餘輝上開部分之犯罪尚屬不能證明，而均為無罪之諭知，經核於法並無不合。檢察官上訴意旨置原判決所為明確論斷於不顧，對原審調查、取捨證據及證明力之判斷之審判職權之行使，任憑己見加以指摘，或就同一證據資料為相異之評價，或就不影響於判決本旨之事項再為事實上之爭辯，均難謂為適法之第三審上訴理由，應認檢察官關於蔡添貴、李玉斌、溫天相、吳餘輝涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管事項圖利、政府採購法第八十七條第三項、第六項之以非法之方法使開標發生不正確結果未遂及同法第八十九條受委託辦理採購人員洩密部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。二、被告溫天相、吳餘輝、吳炳毅涉犯公務員圖利及詐欺得利（原判決理由丙、壹、三）部分
本件原判決以公訴意旨略以：被告吳餘輝建築師事務所於標得本件「規劃設計標」後，隨即於當天與高雄地院簽訂契約，雙方約
定履約期限如起訴書附表三，進行情形如下列：㈠於九十五年十月二日，高雄地院興建委員會委員及被告吳炳毅等人、中興公司本件興建工程PCM 人員被告溫天相等人、吳餘輝建築師事務所人員被告吳餘輝等人，共同在高雄地院五樓會議室進行本件興建工程第八次雙週工作會議，中興公司相關與會人員依序報告被告吳餘輝所提送之「第一次細部設計」（ Construction Document，下稱CD1階段）相關圖說暨報告（CD1-1至CD1-13，共計13冊）審查結果，並經會議決議吳餘輝建築師事務所應於「九十五年十二月中旬」提送依中興工程公司CD1 階段圖說暨報告審查意見修改後之相關圖說暨報告（CD1 階段修圖說暨報告）。另於九十五年十一月六日、九十五年十二月十一日，皆在高雄地院五樓會議室所召開之本件興建工程第九次、第十次雙週工作會議中，經會議決議明定吳餘輝建築師事務所應於「九十五年十二月十九日」提送CD1 階段修正圖說暨報告，高雄地院並於九十五年十一月十四日、九十五年十二月二十八日，分別以雄院隆總字第○九五○○○二九四四號、第○九五○○○三○九二號函文，函知吳餘輝建築師事務所及中興公司上開吳餘輝建築師事務所應於九十五年十二月十九日前提送CD1 階段修正圖說暨報告等情事。被告吳餘輝明知應依照上開會議決議於九十五年十二月十九日前提送CD1 階段修正圖說暨報告，惟「消防工程之細部設計報告及空調工程之
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