最高法院刑事判決 一○一年度台上字第三六八四號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
被 告 蔡長立
上列上訴人因被告違反山坡地保育利用條例案件，不服台灣高等
法院台南分院中華民國一○一年一月十七日第二審判決（一○○
年度上訴字第八七九號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九
十九年度偵字第九五九四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定被告蔡長立有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論以被告犯山坡地保育利用條例第三十四條第一項之非法經營罪，量處有期徒刑十月，減為有期徒刑五月，並諭知相關之從刑及減得之有期徒刑如易科罰金之折算標準，固非無見。
惟查：㈠山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪，以未經山坡地所有權人之同意，或對山坡地並無使用權源，竟擅自墾殖、占用或開發、經營、使用為構成要件。故如對山坡地有使用權，或經所有權人或有使用權人之同意而墾殖、占用或開發、經營、使用，則行為人主觀上既無故意擅自而為之犯意，即與該罪之構成要件有間。至於行為人有使用權源而未依山坡地保育利用條例有關水土保持或不得超限利用之規定，開發、經營或使用山坡地，則應依同條例第三十五條之規定處罰。本件原判決事實欄記載被告未經嘉義縣番路鄉○○段（下稱公田段）「一三一、一三三地號」山坡地所有權人之同意，接續自民國九十六年一月間某日起，迄九十八年七、八月間某日止，擅自予以占用，並僱用不知情之成年人，在公田段一三一、一三三、「一三四地號」山坡地上，非法修建道路，及設置房舍、車棚、遮雨棚、蓄水池等工作物，詳如原判決附圖（下稱附圖）所示，作為經營「謙卑園」民宿之用等情，敘明不包括未經公田段「一三四地號」山坡地所有權人之同意；理由中說明被告使用公田段「一三四地號」山坡地係經所有權人吳宗正同意，因認不能證明被告就此部分有公訴意旨所指刑法第三百二十條第二項之竊佔犯行，而不另為無罪之諭知（見原判決第一、二、一五頁）。但原判決認定被告擅自使用他人山坡地而論以犯山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪，其犯罪事實卻包括在公田段一三四地號土地上，設置附圖所示Ｍ、Ｎ、Ｏ、Ｐ之工作物（見原判決第一、二、一○、一一頁），依上開說明，難謂適法。㈡接續犯係指數行為於同時同地或密切接近之時地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法
評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價者而言。如客觀上有先後數行為，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，雖各行為係犯同一之罪名，仍不合於接續犯之情形，即應就每一行為分別論罪，予以併合處罰。本件原判決認定被告自九十六年一月間某日起，迄九十八年七、八月間某日止，接續修建道路或設置工作物等情；理由中說明被告基於興建「謙卑園」民宿之目的，自九十六年一月起，於他人山坡地上整地、修建道路，日後接續擴建、設置工作物之行為，在時間上並未中斷、空間上亦未逾原占用土地之範圍，顯係基於單一之違法犯意，同為達成違法舉止而為各個舉動，應屬法律概念之接續一行為，自應包括評價以接續犯單純一罪處斷等語（見原判決一、二、一○頁）。但原判決認定被告之犯罪時間長達一年六月之久，而不同工作物之功用各異，多有設置先後之別，衡情鮮有可能被告於此等漫長時間中持續施工設置多種不同工作物而未曾間斷，占用範圍亦未予擴大。原判決未進一步說明被告先後犯行「在時間上並未中斷、空間上亦未逾原占用土地之範圍」等情，究有何具體事證可憑，已有可議。又被告涉嫌於九十六年十月間，占用公田段一三一地號土地，經陳虹如於九十六年十二月十八日提出告訴，被告於九十七年四月九日經通緝到案，而於九十七年十二月十五日與陳虹如書立和解同意書記載「甲方陳虹如、乙方蔡長立，今雙方就番路鄉○○段一三一地號土地黃清水持分部分，因未能測量於先，致怪手超挖部分土地就現況達成和解：①由乙方蔡長立配合鄧友義村長設法善後②以現況如擬加設擋土牆須加會黃金壽先生③道路部分甲方不另追究④電線桿分由電力公司負責，雙方不得異議，雙方同意和解以新台幣二十五萬元達成共識。」並於同日另與黃租書立和解同意書記載：「立同意書人甲方黃租、乙方蔡長立，雙方就番路鄉○○段一三一、一三三地號上檳榔樹及道路通行同意權雙方達成共識以新台幣二萬元達成和解共識，乙方並約束翁坤宗先生，不得再有鋸檳榔樹等任何未經黃租先生同意之行為，並立和解書（含第一次支付五萬六千元共七萬六千元）。」有調查筆錄、通緝報告書、和解同意書影本之記載可憑（見警卷第一、二頁、九十七年度偵緝字第二○三號影印卷第一、五五頁、九十九年度交查字第一五五三號卷第四二、四三頁）。倘若無訛，被告於九十七年十二月十五日，既分別與陳虹如、黃租書立上開和解同意書，似已同意不再擅自使用公田段一三一、一三二地號土地，則被告其後復擅自使用山坡地，是否另行起意所為？攸關被告得否成立接續犯或應否分論併罰，自有進一步研求之必要。乃原判決未就此詳為調查、審酌，亦未敘明所憑依據，即遽認被告前後多次行為係屬接續
犯，致檢察官上訴意旨據以指摘，自非允當。㈢裁判上或實質上一罪，既以一罪論，即應以最後犯罪行為時，作為判斷犯罪時間是否符合減刑基準日之標準。是犯罪行為之一部並非在中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項所定九十六年四月二十四日以前者，不得適用同條例之規定減刑（最高法院七十年台非字第一三五號判例、法院辦理九十六年減刑案件應行注意事項第十一點參照）。原判決認定被告之犯罪時間，係自九十六年一月間某日起，迄「九十八年七、八月間某日」止，其最後犯罪時間顯非在九十六年四月二十四日以前，應不得適用中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定減刑。乃原判決適用中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定，對被告所處之刑予以減刑，經檢察官上訴意旨執此指摘，難認於法無違。以上，或係檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且原判決之上述違法，已影響於事實之確定，本院無從自為判決，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又原判決說明不另為無罪之諭知部分（見原判決第一四至一六頁），基於審判不可分原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 七 月 十二 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 吳 三 龍
法官 宋 明 中
法官 李 錦 樑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 七 月 十七 日
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