最高法院刑事判決 一○一年度台上字第三六三三號
上 訴 人 楊青桐
林双斌
上 列一 人
選任辯護人 陳俊隆律師
上 訴 人 曾玟寧 女民國○○年○○月○○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台灣省桃園縣蘆竹鄉○○○街78號
選任辯護人 張育祺律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等
法院中華民國一○一年四月十三日第二審判決（一○○年度侵上
訴字第二二九號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十九年
度偵字第二四五二○、二九五九七號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、楊青桐成年人故意對少年犯乘機性交三罪及林双斌、曾玟寧部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人楊青桐上訴意旨略稱：㈠、原判決認定及說明楊青桐並未對Ａ男、Ｂ男為乘機性交之行為，僅有對Ｃ男為之，卻於主文欄記載楊青桐犯乘機性交三罪，顯有主文與理由矛盾之違背法令。㈡、楊青桐被訴乘機性交部分，缺乏直接積極證據，僅憑Ａ男、Ｂ男及Ｃ男片面之指述，逕為不利於楊青桐之認定，於證據法則有違。又Ａ男於楊青桐家中飲酒後，僅是意識模糊，並無不能抗拒之情形，楊青桐縱對之為口交行為，僅應成立強制猥褻罪，乃原判決竟論以乘機性交罪，有適用法則不當之違誤云云。上訴人林双斌上訴意旨略稱：㈠、林双斌係與楊青桐共同合資購買第二級毒品甲基安非他命，其並無販賣甲基安非命予楊青桐。楊青桐雖於偵查中指述有向林双斌購買甲基安非他命，但已在第一審審理時證稱其未曾向林双斌購買甲基安非他命。第一審法院勘驗楊青桐於民國九十九年十一月九日之偵訊光碟，見檢察官有誘導楊青桐回答之情形，故楊青桐於偵查中之陳述，顯不可信，並無證據能力，自不足作為對林双斌論罪依據。此外並無
任何補強證據，可資證明林双斌有販賣甲基安非他命之犯行，原判決竟引用楊青桐於偵查中之指述，對林双斌論以販賣第二級毒品罪，有違證據法則，並有判決理由矛盾之違誤。㈡、林双斌本件之所為，缺乏營利之意圖，僅應成立轉讓毒品或幫助施用毒品罪。原判決並未說明如何認定林双斌有賺取差價以營利之證據，遽而對其以販賣第二級毒品罪相繩，有判決不備理由及適用法則不當之違法云云。上訴人曾玟寧上訴意旨略稱：㈠、原判決認定曾玟寧先後二次基於幫助李昆陽意圖營利而販賣第三級毒品愷他命之犯意，而參與販賣愷他命之犯罪構成要件行為。然就曾玟寧於為販賣愷他命時，主觀上有無幫助販賣之犯意未有任何論述，僅以刑法上之事前故意認定曾玟寧於行為時有幫助故意，違背證據裁判原則，亦有證據調查職責未盡之違失。㈡、曾玟寧係礙於情面，於李昆陽請求其介紹買主時，客套虛言答應，李昆陽亦未向曾玟寧表示幫忙介紹買主可獲得何些利益。曾玟寧雖介紹林志堅、林志偉、鄭勝遠向李昆陽購買愷他命，乃渠等向其詢問購買愷他命之管道時，其才隨口推薦可向李昆陽購買，並非受李昆陽之委託而介紹。原審未調查李昆陽是否有委託之意及曾玟寧是否同意受託，僅以曾玟寧供稱有介紹林志堅、林志偉、鄭勝遠等人向李昆陽購買愷他命，即認定其有幫助李昆陽販賣毒品之故意，違反經驗法則及論理法則，並有調查證據未盡之違法。㈢、鄭勝遠於電話中向曾玟寧說「晚上回來我多給你一點」，更可證明曾玟寧係基於幫助施用之意思而代鄭勝遠跑腿購買愷他命，僅替鄭勝遠收受愷他命及支付價金，無為販賣毒品構成要件行為，乃原判決未予詳察，遽認曾玟寧有販賣愷他命之犯行，違反經驗法則及論理法則云云。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定：㈠、楊青桐係成年人，明知Ａ男、Ｂ男、Ｃ男（依序為八十四年八月間、八十四年十一月間、八十四年十二月間生，以上三人之真實姓名、出生日，均詳卷附對照表），均係年僅十四歲之少年。竟於九十九年三月上旬某日上午，在其位於桃園縣蘆竹鄉南興村四十三鄰河底三十五之三號二樓之住處房間內，與Ａ男一同飲酒，嗣見Ａ男因酒醉而昏睡，認有機可乘，乃基於乘機性交之犯意，利用Ａ男意識不清陷入與精神障礙相類而不知抗拒之狀態，對之口交而為性交行為得逞。再於同年七月至八月間某日十時許，邀Ｂ男至其上址住處一同飲酒，見Ｂ男因酒醉而昏睡，認有機可乘，又基於乘機性交之犯意，利用Ｂ男意識不清陷入與精神障礙相類而不知抗拒之狀態，以其陰莖插入Ｂ男肛門，對之為性交行為得逞。另於同年七月間某日十四時許，在桃園縣蘆竹鄉○○路七十號大富豪酒店一樓之休息室內，見Ｃ男因酒醉而酣睡，認有機可乘，復基於乘機性交之犯意，利用Ｃ男意識不
清陷入與精神障礙相類而不知抗拒之狀態，對之口交而為性交行為得逞。㈡、林双斌意圖營利，先後於九十九年五月三日二十二時二十二分許，在其位於桃園縣蘆竹鄉○○路八十八號七樓之三住處、同年月十四日二十一時許，在桃園縣桃園市○○路、國強一街路口某大樓四樓屋內，分別以新台幣（下同）二千元之價格，各販賣甲基安非他命一包予楊青桐以牟利，均完成買賣。㈢、曾玟寧明知綽號「小烏龜」之成年友人李昆陽（由原審法院另案審理中）從事販賣愷他命，竟應允為之介紹買主。於九十九年五月三十一日凌晨，在桃園縣蘆竹鄉南崁之「點將家」ＫＴＶ店內，因林志偉、林志堅向其表示欲購買愷他命施用，乃基於幫助李昆陽販賣愷他命之犯意，將林志偉、林志堅欲購買愷他命之事告知李昆陽，並自李昆陽處取得愷他命三包，再以每包三百元之價格，同時販賣予林志偉一包及林志堅二包，且將所收取之價款交予李昆陽，而參與犯罪構成要件之行為。另於同年六月中旬某日凌晨一時許，因鄭勝遠向其表示欲購買愷他命施用，其又基於幫助李昆陽販賣愷他命之犯意，向鄭勝遠收取價款一千元後轉交予李昆陽，再自李昆陽處取得愷他命一包，前去鄭勝遠位於桃園縣蘆竹鄉○○路二十四巷二十號之住處，販賣予鄭勝遠而參與犯罪構成要件之行為等情。因而撤銷第一審關於楊青桐成年人故意對少年犯乘機性交三罪、林双斌販賣第二級毒品二罪及曾玟寧販賣第三級毒品二罪部分之判決，改判論處楊青桐成年人故意對少年犯乘機性交三罪（均累犯）；林双斌販賣第二級毒品二罪（均處有期徒刑）；曾玟寧販賣第三級毒品二罪罪刑，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人等所為之辯解，併已敘明：㈠、楊青桐部分：楊青桐坦承有於上開時、地，對Ａ男、Ｃ男口交及以其陰莖插入Ｂ男肛門，而對渠等為性交行為屬實，但辯稱渠等當時均是清醒，並無意識不清陷入與精神障礙相類而不知抗拒之狀態，其乃徵得渠等之同意，並非乘機對之為性交行為云云。然而楊青桐前揭成年人故意對少年犯乘機性交三罪之事實，業據Ａ男、Ｂ男及Ｃ男證述綦詳。又楊青桐於警詢、偵查中及第一審法院供承有於上開時、地，乘Ａ男、Ｂ男酒醉，不醒人事之際，對Ａ男口交及以其陰莖插入Ｂ男肛門，而為性交行為無誤。於偵查中亦坦承其拿酒給Ｃ男飲用後，趁他喝醉昏迷時，有對之口交等屬實，並徵以卷附Ｃ男遭楊青桐拍攝之照片（此拍攝未滿十八歲之人為性交行為之照片部分，未經起訴），見楊青桐把玩、吸吮Ｃ男生殖器之際，Ｃ男閉眼橫躺在沙發上，頭歪一邊，呈睡覺狀，顯見楊青桐係趁Ｃ男酒醉熟睡而處於不知抗拒狀態之際，對之口交。基此，楊青桐翻異前詞辯稱其於上開時、地，對Ａ男、Ｃ男口交及以其陰莖插入Ｂ男肛門時，渠等均是清醒，並非意識不清云云，乃卸責之詞，不足採信。楊青桐有趁Ａ
男、Ｂ男及Ｃ男酒醉熟睡，意識不清之際，對渠等為性交行為，應堪認定。㈡、林双斌部分：林双斌有於上開時、地，先後二次販賣甲基安非他命予楊青桐之犯行，已據楊青桐證述明確，並有卷附林双斌所持用之0000000000號行動電話，與楊青桐持用之0000000000號行動電話，於九十九年五月三日晚間、同年月十四日晚間之通訊監察錄音及其譯文可稽。辯護意旨雖以二人係合資購買毒品云云。惟買賣甲基安非他命，屬犯罪行為，近年警方又多以監聽方式進行追查，此為買賣毒品者所周知之事實，進行毒品買賣時，擔心自己或對方已遭警方監聽，遂於電話通話中以隱誨不明之言語交談，再約妥於不易遭察覺之地點進行毒品買賣。林双斌與楊青桐於上開電話通訊中，均刻意以隱晦言詞，談論某種物品之買賣，敘及「拿一下」、「幫你處理」、「要多少」、「拿一樣」、「我過去」等語，依其內容係在洽談買賣，並非合資向第三人購買。足見楊青桐指證林双斌有上開二次販賣甲基安非命之犯行，並非虛構，應足採信。㈢、曾玟寧部分：曾玟寧上開販賣愷他命事實，業經林志堅、林志偉及鄭勝遠證述在卷。曾玟寧於警詢時亦供承：我是用000000 0000號行動電話，與綽號「小烏龜」之李昆陽所持用之00 00000000號行動電話聯繫，曾介紹「志堅」（指林志堅）、「志偉」（指林志偉）、「阿遠」（指鄭勝遠）向李昆陽購買愷他命。觀之卷附曾玟寧上開行動電話通訊監察錄音及其譯文，得見林志堅及林志偉有向曾玟寧表示要購買「一個」或「二個」、「多少錢」，曾玟寧答稱「要問一下」。又曾玟寧於第一審法院坦承有幫鄭勝遠向李昆陽拿過一次愷他命。可見林志堅、林志偉及鄭勝遠乃直接與曾玟寧接洽購買愷他命，並非託其向李昆陽購買。因認楊青桐確有上開成年人故意對少年犯乘機性交三罪之犯行；林双斌確有上開販賣第二級毒品二罪之犯行；曾玟寧確有上開販賣第三級毒品二罪之犯行。而以上訴人等否認犯罪及其等所為之辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴人等上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、楊青桐部分：原判決依憑楊青桐之供述，參酌Ａ男、Ｂ男及Ｃ男之證詞，佐以卷附上訴人所拍Ｃ男遭其口交時之照片，方據以論斷楊青桐確有趁Ａ男、Ｂ男及Ｃ男酒醉熟睡、意識不清之際，對渠等為性交之行為，並非單憑Ａ男、Ｂ男及Ｃ男片面之指證，遽予論罪。又楊青桐以口腔吸吮Ｃ男生殖器之口交行為，已符合刑法第十條第五項第二款所規範之性交行為，原判決已敘明甚詳。楊青桐上訴意旨對原審已明白論斷指駁之事項及採證認事之適法職權行使，持憑己見，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈡、林双斌部分：⒈刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不
可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之職權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，爰於第二項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第一百五十九條之一立法理由）。楊青桐於偵查中以證人之身分，依法具結之陳述，係經其基於自由意思而為，檢察官對之並無不當誘導之情形，即無「不可信之情況」，原審已勘驗偵訊錄音光碟在卷，並說明甚詳。林双斌上訴意旨猶執陳詞，指稱楊青桐於偵查中遭檢察官不當誘導，其之偵訊證述，並無證據能力云云，係對於原判決已說明之事項，以自己之說詞任意指摘，並非適法之上訴第三審理由。⒉毒品價格昂貴，非法販賣者，政府查緝甚嚴，刑責甚重，非可公然為之，若非有營利意圖，自無甘冒被判處重刑鋌而走險之理。又其價格，輒因供需之狀況、貨源之問題、交往之深淺及風險之評估等因素，而有差異，並非固定。另販賣者於分裝時，亦可因純度之調配、分量之增減，得從價差、量差或純度以謀取利潤。故除行為人坦承其買、賣之差價，或扣得販入、賣出之帳冊可資比對外，不能因其未吐實，致無法精確計出差額，即否定其有營利之意圖。林双斌上訴意旨否認有營利之意圖，及其所為其與楊青桐合資購買，僅屬轉讓並無從中營利云云之辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，原判決已敘明所依憑證據及得心證之理由甚詳。上訴意旨對於原判決已明白論斷之事項，猶以自己之說詞，任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈢、曾玟寧部分：⒈刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。如以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。曾玟寧明知李昆陽有意圖營利而販賣愷他命以牟利之情事，竟同意為之介紹買主，於獲悉林志偉、林志堅及鄭勝遠有意購買愷他命施用時，即基於幫助李昆陽販賣愷他命之犯意，自李昆陽處取得愷他命，販賣予林志偉一包及林志堅二包，另販賣予鄭勝遠一包，並分別向渠等收取價金轉交予李昆陽。衡情曾玟寧就上開販賣愷他命之犯行，客觀上已參與販賣犯罪構成要件之行為，則其就上述販賣愷他命之犯行，即應與李昆陽成立共同正犯。原判決已敘明其認定之依據及得心證
之理由。上訴意旨對於原判決明白之論斷，持憑己見，為不同之評價，自非適法之第三審上訴理由。⒉事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。原判決認定曾玟寧有前揭販賣第三級毒品二罪之犯行，已就相關事證詳加調查論列，復綜合曾玟寧之供述及林志偉、林志堅及鄭勝遠之證詞，並佐以卷附行動電話通訊監察錄音及其譯文等資料，參互斟酌判斷，資為前揭認定，已說明其取捨證據判斷之依據及得心證之理由，並已說明曾玟寧否認犯販賣第三級毒品罪所執其只是好意介紹林志堅、林志偉、鄭勝遠向李昆陽購買愷他命，並居間幫忙跑腿，並無販賣愷他命之意思云云之辯解，與事實不符，敘明不足採取之理由，所為論斷俱有卷內證據資料足憑。上訴意旨猶持憑己見，對原判決已明白論斷之事項，漫言指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈣、至於上訴人等其餘上訴意旨所指摘事項，或為枝節性之問題，或為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。楊青桐關於成年人故意對少年犯乘機性交三罪及林双斌、曾玟寧部分之上訴，均不合法律上之程式，應予駁回。
二、楊青桐對於十四歲以上未滿十六歲之男子為性交（十罪）部分：
上訴人楊青桐不服原審判決提起上訴，並未聲明為一部上訴，自應視為全部上訴（但關於成年人與少年共同犯恐嚇危害安全部分，已經原審於一○一年五月二十五日裁定駁回上訴）。按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。楊青桐不服原審關於對於十四歲以上未滿十六歲之男子為性交十罪部分之判決，於一○一年五月十一日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分之上訴自非合法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 七 月 十二 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥
法官 宋 祺
法官 惠 光 霞
法官 周 盈 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 七 月 十六 日
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