最高法院刑事判決 一○一年度台上字第三五九五號
上 訴 人 陳百瑞
選任辯護人 沈孟賢律師
上 訴 人 李叡伯原名李永傑.
上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國一００年
十一月三十日第二審更審判決（一００年度上更㈠字第二七五號
，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵字第七二三
八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於陳百瑞部分撤銷，發回台灣高等法院。其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷部分
本件原判決認定：上訴人陳百瑞係新北市政府消防局教育訓練課課長，負責訓練業務策劃及督導等事宜，於民國九十三年間，與負責承辦訓練課程及報銷教官鐘點費等業務之上訴人李叡伯（原名李永傑，另行駁回，詳後述），共同利用辦理消防人員第十一期訓練之機會（當次合併辦理義勇消防總隊第一期義消救災訓練），共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財及行使公務員登載不實文書之犯意聯絡，明知渠等並未擔任該次訓練中如其附表二所示之課程，陳百瑞竟指示李叡伯將不實事項登載於訓練課程表，及內聘教官、內聘助教之印領清冊上，虛列：陳百瑞任內聘教官，授課二十八小時，鐘點費共新台幣（下同）二萬二千四百元，任內聘助教，授課三十六小時，鐘點費共一萬四千四百元，及李叡伯任內聘教官，授課六十八小時，鐘點費共五萬四千四百元，任內聘助教，授課二十八小時，鐘點費共一萬一千二百元等事項；為免渠等詐領鐘點費之行為被發現，由李叡伯在「台北縣政府消防局辦理九十三年度消防救助隊第十一期內聘教官費印領清冊」、「台北縣政府消防局辦理九十三年度消防救助隊第十一期內聘助教費印領清冊」、「台北縣政府消防局辦理本縣義消第一期救助隊內聘教官費印領清冊」（以下均稱印領清冊）上，偽造賴德忠、林永昌、張仲麟、張汝輝、鄞升茂、陳和進、蘇百川、吳濟玄、陳世鴻、顏宏文、李志強等人之署押，李叡伯另單獨偽造陳百瑞之署押後，將各印領清冊黏在粘貼憑證用紙上，持向陳報陳百瑞及不知情之行政、會計單位與機關長官行使，二人共同詐得十萬二千四百元，陳百瑞領得三萬六千八百元，其餘由李叡伯領得等情。因而撤銷第一審關於陳百瑞部分之科刑判決，改判仍論處陳百瑞公務員共同利用職務上之機會，以詐術使人將第三人之物交付罪刑。固非無見。
惟查：㈠、詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，
以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，乃人證調查證據程序之一環，此與證據能力指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據適格，性質上並非相同。被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，以及於偵查中向檢察官所為之陳述，均屬傳聞證據，應分別依刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五十九條之一第二項規定，定其證據能力之有無。原判決關於共同被告李叡伯於法務部調查局調查時之供述，並未敍明如何例外具有證據能力，僅於理由欄壹之二說明：李叡伯於第一審及原審以證人身分具結作證，並受詰問，其於調查局之陳述即有證據能力等語（見原判決第六頁第一行至第二十四行），此項證據能力之論斷，自有未洽。㈡、就法院調查證據而言，審判程序重在實質證據力之調查面，準備程序原則上僅為有關證據能力意見之處理。當事人、代理人或辯護人於準備程序時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，卻表示「對於調查證據無異議」、「沒有意見」等意思，而未於審判期日言詞辯論終結前聲明異議者，固有同法第一百五十九條之五第二項之適用，若已對傳聞證據爭執其證據能力，而於審判期日審判長調查證據時表示「沒有意見」時，仍必須審判長就該證據之證據能力有併為調查之處分，且為當事人等知有上揭不得為證據之情形者，始得視為已有將該傳聞證據採為證據之同意。卷查陳百瑞及其辯護人就李叡伯以共同被告身分之調查陳述，及檢察官偵訊時之陳述，一再爭執其證據能力（見一審卷三第二十九頁以下、第七十一頁，原審上訴卷第九十五頁背面，原審更一卷第三十六頁）。且原審法院於審判期日調查證據時，訊問陳百瑞對於李叡伯調查（原審筆錄誤載為警詢）所言有何意見，陳百瑞與其選任辯護人均答「無」，有審判筆錄在卷可稽（見原審更一卷第七十頁背面），難認原審法院有就各該證據之證據能力一併為調查之意思。陳百瑞既已明確爭執李叡伯上揭審判外陳述之證據能力，原判決猶認陳百瑞就上開傳聞證據同意作為證據（見原判決第六頁倒數第四行以下），並採為論罪之基礎證據，亦有違誤。㈢、有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即有理由不備之違誤。陳百瑞自始否認犯罪，辯稱每年舉辦之教育訓練繁多，李叡伯拿印領清冊給伊簽名時，伊未細看即簽名，一時疏忽而溢領等語，並提出其與李叡伯於「九十五年十一月間」之對話錄音光碟與譯文為證（見一審卷三第二六三頁以下）。該譯文內有李叡伯所云：因為伊剛接，對一些教官不熟悉，署那邊又比較趕，所以暫時先將伊與陳百瑞之名字塞到課表上，因為課程會有異動，有時火警出去，有時水
災，每個教官上課時數也不一樣了，所以到後來是統合取得共識，取一個平均點，那些教官上課也不知道他們上了幾堂課，其後為趕年底核銷，由伊代簽，陳百瑞的許多課程是伊多排的，因為課程會有異動，資深帶資淺的，資深的一定上得多，資淺的一定上得少，他們大家就是一個共識，大家就是平均，你就跟他講不清楚，就是承辦人排的就對了等語。此事證如果非虛，即係對陳百瑞有利之證據，原判決全未審酌，且未說明其理由，有理由不備之違失。㈣、行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為確定故意。刑法第二百十三條公文書不實登載罪，以公務員明知為不實之事項，猶登載於職務上所掌之公文書上為構成要件。原判決認定陳百瑞「明知」其與李叡伯未擔任部分訓練課程，仍指示李叡伯虛偽登載於課程表及印領清冊上，共同詐領鐘點費等情，則陳百瑞主觀上是否有此確定故意，自須有相當且適切之客觀事證，足資證明其意念之遂行性及確實性，始足當之。依台北縣政府消防局函文及所附課程表等資料觀之，該消防人員第十一期訓練與義消第一期救災訓練似合併訓練，課程共十二週，共用一份課程表，該課程表曾經多次更正，即歷次課程表所載訓練時間、課程名稱、教官名稱等，一再變動（見一審卷第一頁以下、第六頁以下、第二十七頁以下、第四十八頁以下）。上揭事證如果無誤，參以陳百瑞提出之前揭錄音譯文，李叡伯是否因其承辦之訓練課程等事項，常有事先編排之訓練課程與實際授課情形因故異動（例如教官姓名、授課時間、課程內容難以確定，或排定之教官會因救災等原因而變動上課時間等），及實際授課之教官也不清楚自己究竟上了幾堂課等情事發生，乃利用此機會，將自己排上課表，及將陳百瑞多排一些課程，再於印領清冊上代為簽名，以矇領鐘點費？原判決亦認定李叡伯尚有：①、「自行」偽造陳百瑞署押於第十一期訓練之印領清冊上，將十二小時之九千六百元鐘點費用匯入陳百瑞之帳戶內部分，陳百瑞並不知情（見原判決事實欄二，即第三頁第八行以下、第二十六頁），②、於九十四年間辦理第十二期訓練課程時，「單獨」將自己排入課程內，再偽造蔡武忠等多名實際授課教官之署押，詐領五十六小時合計四萬四千八百元鐘點費（見原判決事實欄三）。陳百瑞為李叡伯之直屬長官，倘其「明知」印領清冊所載與實際授課時數不符，或匯入其帳戶之鐘點費與實際授課時數不符，猶與李叡伯共謀詐取財物，何以竟不知李叡伯尚偽造其署押？何以容許李叡伯詐領之金額較其本人為高？第十一期訓練係消防員與義消合併辦理，所需經費部分由新北市政府支出，部分由內政部支出，李叡伯似須分別製作數張印領清冊核銷，則其於三個月之訓練完畢後，提出多張印領清冊給陳百瑞簽名時，陳百瑞能否一一辨別實際授課時間與時數？陳百瑞如何明知不實，猶授意李叡伯製
作該印領清冊？本件究係李叡伯自行決意為之，抑或基於陳百瑞指示而為？以上疑點，攸關陳百瑞犯罪成立與否，原審未予調查釐清，遽行判決，有調查職責未盡之違法。陳百瑞上訴指摘原判決不當，非無理由，應認關於陳百瑞部分，仍有撤銷發回更審之原因。原判決關於陳百瑞不另諭知無罪部分，基於審判不可分原則，應併予發回。
二、駁回部分
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認李叡伯有其事實欄所載之犯行，已詳敍所憑之證據與認定之理由。因而撤銷第一審關於李叡伯共同詐取財物部分之科刑判決，依修正前刑法牽連犯、連續犯關係從一重改判論處其公務員共同連續利用職務上之機會，以詐術使人將第三人之物交付罪刑。
上訴意旨略稱：李叡伯是否一開始即有詐欺犯意，原判決並未審究詳實，僅因李叡伯認罪，即予論罪，有應於審判期日調查之證據，未予調查之違法；陳百瑞矢口否認犯行，又未交回犯罪所得，被處有期徒刑三年六月，李叡伯坦承犯行且交回犯罪所得，復係受陳百瑞之命而犯案，仍處有期徒刑二年十月，二人相差不多，有違量刑比例原則云云。惟上訴意旨並未具體指出原判決有何應調查之證據，未予調查，泛詞指摘，即非適法之第三審上訴理由。又量刑之輕重，屬事實審之職權，李叡伯為連續犯，其犯罪次數、犯罪行為及詐取之財物，均與陳百瑞不同，原判決以李叡伯之責任為基礎，說明審酌刑法第五十七條所列各款事項而為刑之量定，既未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，即無違法。其餘上訴意旨，就屬原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，均非適法之第三審上訴理由。應認李叡伯部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 七 月 十二 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 吳 燦
法官 蔡 名 曜
法官 葉 麗 霞
法官 呂 丹 玉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 七 月 十九 日
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