最高法院刑事判決 一○一年度台上字第三五八八號
上 訴 人 廖嘉民
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
中分院中華民國一○一年四月十七日第二審判決（一○○年度上
訴字第一六三八號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十九
年度偵字第五○三二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人廖嘉民上訴意旨略稱：㈠、依卷附法務部調查局（下稱調查局）調科壹字第09600448880 號函所示，一般以麻黃素為原料製造第二級毒品甲基安非他命之流程，大致可分為前段（即鹵化反應步驟）、中段（即氫化反應步驟）、後段（即純化結晶步驟）三個階段，前段係以鹽酸麻黃素經氯仿、丙酮等溶劑浸溶後，加入亞硫醯二氯經攪拌器攪拌，再經溶洗過濾風乾後，可製成氯假麻黃素；中段則以氯假麻黃素加入氯化鈀（俗稱鈀金、硫酸鋇）等催化劑與醋酸鈉等緩衝液後，置於氫氣壓力反應桶內，通入氫氣進行氫化反應，即可將氯假麻黃素轉化成甲基安非他命，俟反應完成後，再經側孔燒瓶過濾之，即可製得含有甲基安非他命成分之滷水（俗稱黑水或黑油）；後段則將甲基安非他命滷水以加熱設備熬煮並加入食鹽後，置於冰櫃或冷凍櫃低溫冷凍或靜置一段時間，漸生成甲基安非他命結晶，再藉脫水機或離心機予以脫水風乾，即可製得甲基安非他命結晶。但本件僅查得與上開製造甲基安非他命所需之部分器具、溶劑及產物，各該器具上亦無甲基安非他命之反應，另依卷附內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）刑鑑字第0990121317號函所示，於該局所查緝之製毒案件中，除扣案之氫氧化鈉及丙酮較為常見外，其餘查得之化學藥品，不排除可供一般化學實驗或日常生活之用，且現場查得之設備、化學藥品及製毒知識皆有不足，上訴人復供陳其係為製造面膜，在製造過程中並曾加水，而甲基安非他命之製造過程則不能加水，原判決僅以上訴人將白色粉狀物置入大塑膠桶，並用丙酮浸溶，而該大塑膠桶內檢出有第四級毒品假麻黃鹼之成分，未再究明該大塑膠桶內有無水份，即遽認上訴人已著手製造甲基安非他命而未遂，自有調查未盡及理由不備之違法
。㈡、原判決理由既稱上訴人所述之製造過程，與國內常見之以麻黃素為原料而製造甲基安非他命之型態即俗稱「舊法」相吻合，卻又謂上訴人嗣於台北再度被查獲涉犯製造甲基安非他命案件（即台灣高等法院一○○年度上訴字第三四九九號案件，下稱另案）之製毒工具，與本件有諸多相同之處，但上訴人在另案之製毒方法為「紅磷法」，即俗稱「新法」，其所使用之製造工具及化學原料，均與「舊法」不同，亦嫌理由矛盾。㈢、製造甲基安非他命之前段步驟，係需要高純度之麻黃素與氯仿等化學原料相配合始可，但本件自扣案橘色大塑膠桶內取得之麻黃素，純度卻僅百分之一，如何能憑以製造甲基安非他命？且此事關專業之判斷，上訴人於原審已聲請將扣案物品重送檢驗及囑請專業人士再至現場履勘，原審卻以本件待證事實已臻明確，認無再送檢驗之必要，並難認為適法。㈣、一般於製造甲基安非他命時會產生臭味，故製造該毒品所需要之場地必須寬敝、隱密，通風設備亦須良好，但本件查獲之現場卻設在汽車教練場之套房內，既不隱密，面積亦僅三、四坪，通風設備又不佳，復未經查得鈀金、紅磷氫碘酸、氯仿、亞硫醯二氯、搖台、反應桶等製造甲基安非他命之主要原料及工具，原判決率認上訴人係製造甲基安非他命，顯然違背經驗法則。㈤、原判決事實欄認定上訴人與不詳姓名、年籍、綽號「胖哥」之成年男子（下稱「胖哥」）共同基於製造甲基安非他命之犯意聯絡，由「胖哥」先將含有假麻黃鹼（Pseudoephedrine ）成分之不明白色塊狀物置入果汁機內攪碎成粉狀，再將此粉狀物放入橘色大塑膠桶內，以丙酮等化學藥劑浸溶，再續由上訴人與「胖哥」加入其他化學藥品以調配酸鹼值等情，但理由內並未說明如此認定所憑之依據，尚嫌理由欠備。㈥、卷附調查局調科壹字第09600448880 號函係被告以外之人於審判外之陳述，上訴人及辯護人亦未明示同意該函具有證據能力，原判決遽援引為不利於上訴人之論據，顯已違反證據法則。㈦、本件既未扣得製造甲基安非他命之工具、原料、產品及有關之文件，依嚴格證據法則及「罪證有疑利於被告」之原則，上訴人所為應屬刑法之「不能犯」，原判決猶論上訴人以製造第二級毒品未遂罪，實有適用法則不當之違誤。㈧、原判決理由敘明如其附表（下稱附表）編號1、2、4、6之②、25之③、25之⑦、25之⑧、32所示之物品分別檢出含有第三級毒品愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）或第四級毒品假麻黃鹼之成分，而假麻黃鹼係供製造甲基安非他命之用，應依刑法第三十八條第一項第一款規定宣告沒收，但其事實欄就扣案之愷他命如何之係供上訴人製造甲基安非他命之用，卻未予明確記載，理由之說明顯然缺乏事實依據。㈨、原判決理由說明如附表編號4、6之②所示之白色淺盤、白色束口袋等物品，雖經檢出微量之愷他命，然此愷他命之數量極微，上訴
人亦陳稱該淺盤、束口袋等物曾經使用過，再拿來作為本件製程使用，自難排除先前已供裝盛愷他命使用，致查獲時仍有愷他命殘留。但上訴人已供陳扣案之工具及化學原料，均係依「胖哥」之指示所購得，並作為面膜製程使用，原判決前揭理由之說明顯失根據云云。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有其事實欄所載之犯行。因而維持第一審論處上訴人共同製造第二級毒品未遂（累犯，量處有期徒刑四年）罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，俱有卷證資料可資覆按。對於依憑上訴人之供述，證人張朝茂、楊沛錡、高明宏、張嘉玲之證詞，卷附彰化縣警察局員林分局現場勘察報告、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、房屋租賃契約書、調查局調科壹字第09600448880 號函、刑事警察局刑鑑字第0990145063號鑑定書、刑事警察局刑鑑字第0990121317號函、行政院衛生署食品藥物管理局FDA 管字第0990060574號函，及扣案如附表編號1 至11、20至23、25、27、29至35、38所示之物品，如何已足認定上訴人有與「胖哥」共同基於製造甲基安非他命之犯意聯絡，先由上訴人於民國九十八年十二月二十五日承租位於彰化縣員林鎮○○路○段三一二巷一六○號H1室之房屋，作為製造處所，再由「胖哥」自行或交代上訴人至台北市○○○路「福昇化工材料行」等地，購買製造甲基安非他命所需之化學原料、器具及設備，並將該等物品搬至上開房屋內，由「胖哥」將含有假麻黃鹼成分之白色塊狀物置入果汁機內攪碎成粉狀，再將該粉狀物放入橘色大塑膠桶內，並以丙酮浸溶，復加入氫氧化鈉等化學藥品，以調配酸鹼值，嗣上訴人因故返回台北縣（已改制為新北市），致未及製成甲基安非他命之犯行；經比對本件與另案所查扣之器具、物品，有諸多相同之處，如何之堪認本件查扣如附表編號1 至11、20至23、25、27、29至35、38所示之器具、物品確係供上訴人製造甲基安非他命之用；依上訴人之陳述，本件製造甲基安非他命之過程，係將先驅原料假麻黃鹼浸溶於丙酮等液體，並備置如前揭附表編號所示之物以供使用，此與調查局調科壹字第09600448880 號函所載國內常見以麻黃素為原料製造甲基安非他命之型態相吻合，縱上訴人與「胖哥」對化學合成反應暨操作儀器、物品之知能及技術未臻嫺熟，復於著手製造之初，即遭警查獲，致未能製成甲基安非他命，所為仍具侵害法益之危險，如何之非屬刑法之不能未遂；扣案如附表編號1、2、25之⑧、32所示之橘色大桶、白紗網、小水桶、果汁機等器具，既均經檢驗出甲基安非他命之先驅原料假麻黃鹼，顯見上訴人與「胖哥」已利用前揭器具將假麻黃鹼浸溶於液體中，所為如何之已達著手製造甲基安非他命之階段；上訴人
諉稱與「胖哥」係要製造面膜，辯護人主張本件係屬不能犯各云云，如何之俱不足採信。亦皆已詳加說明。上訴意旨對原審之前揭論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘，上訴意旨㈡、㈦，上訴意旨㈠、㈣關於此部分，仍執前開陳詞，據以指摘原判決為違背法令，係以片面之自我說詞，對原審採證認事之適法職權行使，並已於理由內說明之事項，漫事指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。且查：㈠、原判決依憑上訴人之供述，證人張朝茂、楊沛錡、高明宏、張嘉玲之證詞，及卷內其他相關證據，因認上訴人與「胖哥」共同製造甲基安非他命未遂之罪責已臻明確，無將扣案之物品再送請檢驗或委請專人履勘現場而為無益調查之必要，並已加說明，按之刑事訴訟法第一百六十三條之二第二項第三款之規定，尚無上訴意旨㈢所指之違法。㈡、原判決事實欄認定上訴人與「胖哥」共同由「胖哥」將含有假麻黃鹼成分之白色塊狀物置入果汁機內攪碎成粉狀，再將此粉狀物放入橘色大塑膠桶內，以化學藥劑丙酮等浸溶，再由上訴人與「胖哥」繼續加入氫氧化鈉等化學藥品，以調配酸鹼值等情，理由內已說明此業經上訴人自承無訛，上訴意旨㈤所指，顯非依據卷證資料執為指摘之適法第三審上訴理由。㈢、「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。依卷內資料，本件起訴書及第一審判決均援引卷附調查局調科壹字第09600448880 號函資為甲基安非他命一般製造過程等事實之部分證據；另於原審行準備程序時檢察官已陳稱：「本件被告（上訴人）犯罪事實之證據方法，詳如原署（台灣彰化地方法院檢察署）起訴書所載待證事實、所犯法條、證據清單等資料所載並援引原審（第一審）已調查之全部證據」，而經原審受命法官訊以「對於檢察官所提出上開犯罪事實之證據方法與證據能力，有何意見？（告以要旨）」時，辯護人稱「不爭執」，上訴人亦表示「沒意見」（見原審卷第七十頁），足見當事人及辯護人於原審調查證據時，均知前開調查局函為被告以外之人於審判外之書面陳述，有不得為證據之情形；嗣檢察官、上訴人及其辯護人於原審審判期日對前開調查局函之證據能力，復皆未聲明異議（見原審卷第一○六頁正、反面）。則依前揭規定，視為當事人及辯護人均同意作為證據，原判決於審酌該書面陳述作成時之情況，認為適當，而採為論罪之部分依據，雖疏未說明理由，稍欠週延，但顯然於判決無影響，依刑事訴訟法第
三百八十條規定，亦不得執為第三審上訴之理由。㈣、原判決理由係以如附表編號4、6之②、25之③、25之⑦所示之白色淺盤、白色束口袋、漏斗、大水桶等物，雖經檢出微量愷他命，然各該愷他命之數量極微，上訴人又陳稱前開物品曾使用過，自難排除先前已供裝盛愷他命使用，復經上訴人用於本件之製程，說明前開器具仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，並非謂前揭愷他命係供上訴人製造甲基安非他命之用，上訴意旨㈧指原判決事實欄就前揭愷他命如何之係供其製造甲基安非他命之用，未予載明，致理由之說明缺乏事實依據云云，不無誤會。而原判決既係依上訴人之前開供述，據以說明扣案各該檢出微量Ｋ他命之器具，尚難排除先前已供裝盛愷他命使用云云，亦無上訴意旨㈨所指理由之說明顯失根據之違誤。至於其餘上訴意旨所執各詞，係就與犯罪構成要件無涉之枝節漫為單純之事實爭辯，依首開說明，並難認係適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 七 月 十二 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 魏 新 和
法官 陳 世 雄
法官 徐 文 亮
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 七 月 十六 日
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