最高法院刑事判決 一○一年度台上字第三四六一號
上 訴 人 羅琮竣
陳佳賓
上列一人之
選任辯護人 王英傑律師
上 訴 人 鍾明翰 男民國○○年○月○○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台灣省雲林縣斗六市○○街43之1號
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等
法院台南分院中華民國一００年十月二十七日第二審判決（九十
九年度上訴字第一一五六號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察
署九十九年度偵字第四八三、一二二六號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。一、羅琮竣部分：
本件原判決關於上訴人羅琮竣部分：①撤銷第一審就羅琮竣販賣第二級毒品予張森永部分之科刑判決，改判仍論處羅琮竣共同販賣第二級毒品罪刑〔即原判決事實欄（以下僅記載事實欄序列）一之㈡⑵部分；處有期徒刑三年七月，並為相關從刑之宣告〕；②維持第一審就事實欄一之㈡⑴部分，論處羅琮竣共同販賣第二級毒品罪刑（處有期徒刑三年七月，並為相關從刑之宣告）之判決，駁回羅琮竣對事實欄一之㈡⑴部分在第二審之上訴；③主刑部分，定羅琮竣之應執行刑為有期徒刑四年；已綜合卷內關於事實欄一之㈡⑴、⑵部分之所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘明認定羅琮竣與綽號「阿福」之成年男子共同基於營利之意圖而有事實欄一之㈡⑴所載之販賣第二級毒品甲基安非他命予楊原東，以及事實欄一之㈡⑵所載之販賣甲基安非他命予張森永等犯行之論斷理由（見原判決正本第一０頁至第一一頁）。並敘明羅琮竣在偵查及審判中均自白所犯之二罪，俱依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑；至羅琮竣之辯護人辯護意旨稱：羅琮竣供出毒品來源為「阿福」，應予減刑云云，則因羅琮竣並未提出「阿福」之相關資訊，顯不可能查獲，因認其辯護人
之主張無據等旨（見原判決正本第二二頁至第二三頁）。從形式上觀察，原判決關於羅琮竣部分並無違背法令之情形。又刑法第五十九條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，係屬法院得依職權自由裁量之事項，原判決未依刑法第五十九條規定減輕羅琮竣之刑，自無違背法令可言。羅琮竣之上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決認其有事實欄一之二⑴、⑵所載之共同販賣第二級毒品犯罪，究係有如何違背法令之情事，徒以原判決未說明何以不適用刑法第五十九條規定減輕其刑之理由，有判決理由不備云云，對原判決關於羅琮竣部分聲明不服，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認羅琮竣之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、陳佳賓部分：
本件原判決關於上訴人陳佳賓部分，維持第一審論處陳佳賓販賣第二級毒品罪刑（即事實欄一之㈢部分；處有期徒刑七年二月，並為相關從刑之宣告）之判決，駁回陳佳賓在第二審之上訴；已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由。所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按；從形式上觀察，原判決關於陳佳賓部分並無違背法令之情形。陳佳賓之上訴意旨略以：㈠倘通訊監察譯文中，曾俋勳所稱：「要給你請」之詞是要購買毒品之代號；則陳佳賓何以會回稱：「拿少，有沒有辦法？量這麼美，黑阿」等語？足見曾俋勳所言是希望陳佳賓能無償提供毒品給彼施用，而陳佳賓不願免費提供，並表示須以金錢交易之意。原判決認「要給你請」之詞是要購買毒品之代號云云，顯與曾俋勳、陳佳賓間通話之真意不符。㈡曾俋勳於原審固證稱：彼與陳佳賓通話時雖然沒有錢，但在陳佳賓抵達之前，彼有向以前同學借得新台幣（下同）一千元云云；惟曾俋勳並未具體指明彼與陳佳賓通話後，在倉促之十分鐘內，究係向何位友人借錢？難脫憑空捏造之嫌。且曾俋勳此部分證詞，缺乏其他證據相佐，自難採信。原審未再詳查，逕為不利於陳佳賓之認定，有調查未盡之違誤。㈢陳佳賓已陳明：「…曾俋勳一再表示沒錢，…伊乃拒絕交付（甲基）安非他命予曾俋勳，該次交易因此未遂…」等語；而通訊監察譯文所載各情，亦僅能證明「陳佳賓有向曾俋勳表示須以金錢交易毒品，曾俋勳回應『沒有錢』」，尚無從憑以證明二人於通話後，確已完成（甲基）安非他命之交易。陳佳賓應僅係販賣（甲基）安非他命未遂，原判決論陳佳賓以販賣第二級毒品既遂罪刑，有適用法則不當之違誤。㈣陳佳賓與其兄陳佳鴻於警詢、檢察官訊問時，均已指證曾俋勳涉及販賣安非他命犯行；而曾俋勳
遭法官諭知羈押並禁止接見通信後，竟突然向法官表示要供出上游以減輕刑度。是曾俋勳顯有可能明知民國九十八年十一月十七日之毒品交易並未完成，然為求報復或減刑，蓄意設詞誣陷陳佳賓。原審就此未予詳查，有調查未盡之違誤。㈤原判決以陳佳賓犯後否認犯罪、飾詞狡辯、態度不佳、未見悔意，作為量刑審酌情狀之一，顯未尊重陳佳賓之合法辯護權之行使，有違刑法第五十七條第十款規定之旨。㈥倘陳佳賓確有本件販賣第二級毒品犯罪，但其僅得款一千元，此犯罪情節與大量或長期販毒之所謂「大盤」、「中盤」相較，實屬輕微。又陳佳賓雖不符合偵、審中自白之要件，不得適用毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，但衡諸陳佳賓行為時年僅二十二歲，正值青春年華，若能痛改前非，將來仍能有所作為，況其目前協助家中務農，並要協助生病之父親等情，應依刑法第五十九條規定酌減其刑，方屬公平。原判決未適用刑法第五十九條酌減其刑，又未說明何以不適用之理由，有不適用法則及理由不備之違誤。惟查：原判決綜合卷內關於事實欄一之㈢部分之所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘明認定陳佳賓有事實欄一之㈢所載，意圖營利而於九十八年十一月十七日，分二次，接續販賣第二級毒品甲基安非他命各一包予曾俋勳等犯行之論斷理由。對於陳佳賓否認販賣既遂，辯稱：①伊雖有攜帶甲基安非他命赴曾俋勳住處擬販賣予曾俋勳，但曾俋勳當時表示沒錢，並要求伊提供毒品給彼使用，然伊並未將甲基安非他命賣予曾俋勳，因此交易未遂；②伊曾指證曾俋勳有販賣毒品犯行，因此，曾俋勳才反誣指伊販賣甲基安非他命；③曾俋勳於警詢及審判中所述有關價金之交付方式不一，不應貿然採信彼之證詞等語，認如何與事實不符而均無足採等情，分別加以指駁（見原判決正本第一五頁至第一七頁）。經核原判決關於陳佳賓部分之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、查證未盡、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。而證據之證明力係由法院本於確信自由判斷，證人之證言縱令先後未盡相符，但事實審法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許。又依卷內資料，在原審審判期日，於審判長詢以「尚有何證據請求調查？」時，陳佳賓及其辯護人均答稱：「無」（見原審卷二第一六四頁）。原審認陳佳賓有事實欄一之㈢部分之販賣甲基安非他命犯罪事證已明，未再為其他無益之調查，尚難謂有調查職責未盡之違誤。陳佳賓之上訴意旨㈠至㈣所指各節，無非就原審採證認事職權之適法行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上之爭執，俱難認係上訴第三審之適法理由。另刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑
法第五十七條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。原判決已敘明第一審審酌陳佳賓未有構成累犯之前科紀錄，然其有施用毒品惡習，當知毒品對人身心戕害之嚴重性，竟不知努力工作賺取正當酬勞，且犯後否認犯罪、飾詞狡辯、態度不佳、未見悔意，但所得僅一千元，且在家務農並要協助照顧生病之父親等一切情狀而量處上訴人有期徒刑七年二月，並無不當之理由（見原判決正本第二五頁）。對於陳佳賓之品行、犯罪之動機、目的、手段、所生損害及犯罪後之態度等刑法第五十七條所定科刑輕重應審酌之事項已加以審酌；經核並無濫用量刑職權之情形。而行為人是否坦承犯行，事涉其犯罪後是否知所悔悟之判斷，應屬刑法第五十七條第十款「犯罪後之態度」之範疇。原判決以陳佳賓犯罪後飾詞狡辯之情形，作為犯罪後態度良窳之判斷依據，並無適用法則不當可言。再犯罪情狀是否顯可憫恕而有刑法第五十九條規定酌量減輕其刑之適用，其認定係屬法院得依職權自由裁量之事項，已如上開「一」所述。原判決未適用刑法第五十九條規定減輕陳佳賓之刑，尚難率指為違背法令。陳佳賓之上訴意旨㈤、㈥及其他上訴意旨，顯均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決關於陳佳賓部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認陳佳賓之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
三、鍾明翰部分：
本件原判決關於上訴人鍾明翰部分，維持第一審論處鍾明翰共同販賣第三級毒品二罪罪刑（即事實欄二之㈠、㈡部分；各處有期徒刑二年六月，並為相關從刑之宣告。主刑部分，應執行有期徒刑二年十一月）之判決，駁回鍾明翰在第二審之上訴；已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由。所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按；從形式上觀察，原判決關於鍾明翰部分，並無違背法令之情形。鍾明翰之上訴意旨略稱：㈠鍾明翰僅陪同張詠昇一同前往、幫忙轉接電話，販毒所得亦由張詠昇收受，是本件販毒者應係張詠昇一人。本件僅憑購毒者范志瑋、蔡沛軒之證詞及通訊監察譯文內容，尚無法確定鍾明翰與張詠昇間究係共同販賣抑或幫助販賣關係。原審未再傳喚張詠昇詳查，逕認鍾明翰係共同販賣，有調查未盡之違誤。㈡鍾明翰自警詢時起即供稱伊係與張詠昇一起前往交付毒品，而毒品係出自張詠昇等情；準此，鍾明翰已供出毒品之來源，自有毒品危害防制條例第十七條第一項規定之適用。原審對此未加調查，亦有調查未盡之違誤。㈢鍾明翰所涉二次交易所得金額僅有一千七百元，且鍾明翰於行為時年僅十九歲，並無社會經驗，亦無前科，僅因一時失慮而與張詠昇前往販賣毒品，實有情輕法重之情形。原判決未適用刑法第五十九條規定酌減其刑，有判決不適用法則之違誤等語。
惟查：原判決綜合卷內關於事實欄二之㈠、㈡部分之所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄分別敘明認定鍾明翰與張詠昇（另經第一審判處罪刑確定）共同基於營利之意圖而有事實欄二之㈠所載之販賣第三級毒品愷他命予范志瑋，以及事實欄二之㈡所載之販賣愷他命予蔡沛軒等犯行之論斷理由（見原判決正本第一一頁至第一二頁）。並敘明鍾明翰在偵查及審判中均自白所犯之二罪，俱依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑等旨（見原判決正本第二二頁）。經核原判決關於鍾明翰部分之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、查證未盡、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。而依原判決確認之事實，鍾明翰係基於與張詠昇販賣愷他命營利之犯意聯絡，以自己所持之行動電話與范志瑋、蔡沛軒聯絡後，將彼等所購買之愷他命交予彼等（見原判決正本第五頁至第六頁）；是鍾明翰不惟與張詠昇有共同販賣愷他命之犯意聯絡，且實行交付愷他命之犯罪構成要件行為，原判決論鍾明翰以販賣第三級毒品罪之共同正犯，並無適用法則不當之違誤。再依偵查卷附彰化縣警察局刑事案件移送書所載，該局刑警大隊（偵三隊）係由台灣雲林地方法院檢察署檢察官指揮偵辦，配合通訊監察、跟監蒐證後，於九十九年一月二十日上午七時三十五分許，持搜索票在張詠昇住處搜索查獲等情（見第四八三號偵查卷一第三頁背面）；倘上開記載無誤，則張詠昇之被查獲，核與鍾明翰之供述並無關聯。原判決未適用毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕或免除鍾明翰之刑，於法自無不合。矧依卷內資料，鍾明翰及其辯護人在原審審判期日，經審判長詢以「尚有何證據請求調查？」時，均答稱：「無」（見原審卷二第一六四頁）。原審認鍾明翰與張詠昇共同為事實欄二之㈠、㈡部分之販賣愷他命犯罪事證已明，未再為其他無益之調查，尚難謂有調查職責未盡之違誤。鍾明翰之上訴意旨㈠、㈡，徒憑己意，就原審採證認事職權之適法行使任意指摘，俱非第三審上訴之適法理由。另犯罪情狀是否顯可憫恕而有刑法第五十九條規定酌量減輕其刑之適用，其認定係屬法院得依職權自由裁量之事項，已如上開「一」所述。原判決已敘明鍾明翰二次販賣愷他命之犯罪情形，並無任何情堪憫恕或特別可原之處，因認並無刑法第五十九條規定之適用（見原判決正本第二四頁）；尤無判決不適用法則之違誤可言。鍾明翰之上訴意旨㈢及其他上訴意旨，顯非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決關於鍾明翰部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認鍾明翰之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 七 月 五 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 林 永 茂
法官 蘇 振 堂
法官 林 秀 夫
法官 蔡 國 在
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 七 月 九 日
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