最高法院刑事判決 一○一年度台上字第三四二三號
上 訴 人 林進捷
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高
雄分院中華民國一○一年四月三十日第二審判決（一○○年度上
訴字第四二八、四三七號，起訴及追加起訴案號：台灣高雄地方
法院檢察署九十八年度偵緝字第二七一七、二七一八號、九十九
年度蒞追字第一三號、九十九年度蒞字第三九○七號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人林進捷上訴意旨略稱：㈠、依上訴人及證人孫笙愷相關供述各情，足見上訴人僅協助交付製造第四級毒品假麻黃鹼原料，即三十萬顆之鼻炎治療劑藥錠（以下稱原料）予孫笙愷一次，並非前後交付原料予孫笙愷三次，且並無證據足資證明孫笙愷曾成功製造假麻黃鹼，上訴人所為應僅係製造假麻黃鹼未遂。原判決所認定之事實有誤，於法有違。㈡、假麻黃鹼係製造第二級毒品甲基安非他命之先驅原料，依常理判斷製造假麻黃鹼之目的，係在以假麻黃鹼製造甲基安非他命，上訴人交付三十萬顆原料予孫笙愷時，即係意圖將之製造成甲基安非他命，本件僅得論上訴人以製造第二級毒品未遂罪，不得另論上訴人以製造第四級毒品罪。乃原判決除論上訴人以製造第二級毒品未遂罪外，另論上訴人以製造第四級毒品罪，於法有違等語。惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定㈠、上訴人與成年男子綽號「發哥」、「長腳」者，共同基於製造甲基安非他命之犯意聯絡，由上訴人於民國九十七年十二月初及月底某日，接續二次提供製毒原料各約八、九萬顆，由孫笙愷、孫正銘（孫笙愷、孫正銘二人製造第四級毒品部分另案審理中）以如原判決事實欄一、㈠所示之方式，分別將上開原料提煉、製造為假麻黃鹼共約十公斤（即第一次約四、五公斤，第二次約五公斤）。繼由上訴人接續將該批假麻黃鹼交予吳永炘、翟正民（吳永炘、翟正民製造第二級毒品未遂部分業經判刑確定），由吳永炘、翟正民以如原判決事實欄一、㈠所示之方式，著手製造甲基安非他命尚未完成，即於九十八年二月六日上午十
一時許，經警查獲並扣得如原判決事實欄一、㈠所示之物品。㈡、上訴人與綽號「發哥」、「長腳」者於取得上開約十公斤之假麻黃鹼，交由吳永炘、翟正民用以製造甲基安非他命後，復另行起意並共同基於製造假麻黃鹼之犯意聯絡，由上訴人與綽號「長腳」者於九十八年一月間某日，提供製毒原料約三十萬顆，由孫笙愷、孫正銘以上開相同之方式，製造成含假麻黃鹼之麻黃素成品三包（合計淨重約9050公克）、半成品三包（合計淨重約75890 公克）。嗣孫笙愷、孫正銘於九十八年一月十六日中午十二時許，經警查獲並扣得如原判決事實欄一、㈡所示之物品，復循線查獲上訴人等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人共同製造第二級毒品未遂（依刑法第二十五條第二項及毒品危害防制條例第十七條第二項規定遞減輕其刑後，量處有期徒刑）；共同製造第四級毒品（依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑）罪刑，已依據卷內資料，說明上訴人於檢察官偵查及事實審法院自白各情，如何與事實相符，其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，俱有卷證資料可憑。且查事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不能任意指為違法而執為上訴第三審之理由。原判決認定上訴人有前揭犯行，業已說明其所依憑之證據及理由，並敘明：上訴人前二次所製造之假麻黃鹼（即原判決事實欄一、㈠所示部分），已交由吳永炘等人作為著手製造甲基安非他命之原料，則上訴人第三次另行起意再製造假麻黃鹼之犯行（即原判決事實欄一、㈡所示部分），自與上開製造甲基安非他命之犯行間，不具有階段、目的之接續行為關係，上訴人上開二部分犯行，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰等情明確（見原判決第十一頁第二十四行至第十二頁第一行），係屬原審採證認事職權之合法行使。上訴意旨指摘各情，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 七 月 五 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 宋 祺
法官 惠 光 霞
法官 周 盈 文
法官 張 祺 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 七 月 十三 日
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