最高法院刑事判決 一○一年度台上字第三四二一號
上 訴 人 鄭有勝
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國一○一年五月二日第二審判決（一○一年度上訴字第九五
八號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十九年度偵字第二
一五二八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人鄭有勝上訴意旨略稱：㈠、上訴人於警詢中即供出毒品之來源係陳武松，而因警方之怠惰致未能查獲陳武松，原判決未依毒品危害防制條例第十七條第一項之規定，對上訴人減輕或免除其刑，於法有違。㈡、第一審就上訴人本件所犯各罪，均依刑法第五十九條之規定予以酌減其刑，原判決認第一審判決適用法則不當，於撤銷第一審判決改判時，未依刑法第五十九條之規定，對上訴人酌量減輕其刑，於法有違等語。惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人基於販賣第二級毒品甲基安非他命營利之犯意，㈠、於如原判決附表編號一所示時、地，販賣甲基安非他命予王芳芳一次。㈡、於如原判決附表編號二至四所示時、地販賣甲基安非他命予華金輝三次。㈢、於如原判決附表編號五至七所示時、地，販賣甲基安非他命予黃俞禎三次（以上七次，詳如原判決附表編號一至七所示）等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人販賣第二級毒品七罪（均累犯，各依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑後，均量處有期徒刑）罪刑，已依據卷內資料，說明上訴人於警詢時、檢察官偵查中及事實審法院自白各情，如何與事實相符，其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，俱有卷證資料可憑。且查：㈠、原判決已說明上訴人雖辯稱：伊曾供出毒品來源係陳武松，應依毒品危害防制條例第十七條第一項之規定，對伊減輕或免除其刑云云。然查警方並未依據上訴人之供述，查獲陳武松提供毒品予上訴人之犯行，有台灣板橋地方法院檢察署一○○年十月二十七日板檢玉收99偵21528字第233853 號函、新北市政府警察局土城分局一○○年十一月一日新北警土刑字第1000042898號函及所附調查筆錄附卷可稽。另依證人
陳武松及警員丁嘉民、林聖恩證述各情，亦不能證明有因上訴人供出毒品來源，而查獲其他正犯或共犯為陳武松情事，自無從依毒品危害防制條例第十七條第一項之規定，對上訴人予以減輕或免除其刑（見原判決第五頁第七至二十六行）等情明確。上訴意旨泛稱原判決未適用毒品危害防制條例第十七條第一項之規定，對上訴人減輕或免除其刑，於法有違云云，其未具體指摘原判決上開論述說明，究竟如何違背法令，並非適法之第三審上訴理由。㈡、刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。而是否適用刑法第五十九條規定酌量減輕被告之刑，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項。原判決已說明上訴人雖坦承犯行，惟上訴人先後多次販賣毒品之犯行，戕害他人身心健康，所生之危害甚鉅，且上訴人已依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，衡諸上訴人本件之犯罪情節以觀，亦難認有何情輕法重而情堪憫恕情事，第一審判決援引刑法第五十九條之規定，對上訴人予以遞減輕其刑，難認妥適，檢察官亦據此，為上訴人之不利益，提起第二審上訴等情甚詳（見原判決第五頁第三十一行至第六頁第十二行）。上訴意旨泛稱：原判決認上訴人本件所為，並無刑法第五十九條規定之適用，於法有違云云。係以自己之說詞，所為之指摘，亦非適法之第三審上訴理由。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 七 月 五 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 宋 祺
法官 惠 光 霞
法官 周 盈 文
法官 張 祺 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 七 月 十三 日
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