最高法院刑事判決 一○一年度台上字第三四一三號
上 訴 人
即 被 告 甘仕朋
選任辯護人 張淑琪律師
上 訴 人
即被告配偶 黃蘭雲
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等
法院台中分院中華民國一０一年五月二日第二審判決（一０一年
度上訴字第四二六號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署一０
０年度偵字第三六０九、三七一０號，一００年度毒偵字第一０
五七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人即被告甘仕朋上訴意旨略稱：㈠、原判決援引刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項規定，說明證人李志明、徐紹明於警詢及偵查中之陳述均有證據能力，但並未審酌甘仕朋及辯護人於法院調查證據時，是否知有同法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，已有未合。又該條項所謂「審酌該陳述作成時之情況，認為適當」者，係指依各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以綜合判斷而言。原判決僅以上開證人於警詢時之陳述，「尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵」，並未依據上開各種情況，綜合研判是否具備合法可信之適當性保障，亦有判決理由不備之違誤。㈡、卷附通訊監察譯文，僅係甘仕朋配偶黃蘭雲與李志明、徐紹明互約見面之內容，顯無從認定渠等對話係為交易毒品，亦無任何關涉交易毒品之品項、數量、金額等內容。亦即本件除購毒者李志明、徐紹明之片面陳述外，並無其他補強證據可為佐證。原審未查明李志明、徐紹明之陳述究有無補強證據，即遽為甘仕朋有罪之認定，亦悖於證據法則。㈢、原判決雖以甘仕朋於民國一００年十二月三十日、一０一年一月六日在第一審時之自白，為主要論罪之依據。惟查，甘仕朋經警查獲後，於偵查中及一００年十二月十八日在第一審時均矢口否認犯罪，且其於第一審時提出之刑事答辯狀，仍堅稱：黃蘭雲每天都和其友人
徐仁志在一起，徐仁志長相和伊有點像，證人應係將徐仁志誤指為伊等語；而甘仕朋於第一審時雖就檢察官所起訴之全部犯罪事實為認罪，但於原審時即辯稱：伊在第一審時是替伊太太頂罪的，伊是冤枉的，伊有不在場證明等語。甘仕朋對於有無起訴書所載共同販賣第一、第二級毒品犯行，前後供述不一，其自白顯有疑義，不得作為裁判之依據。又依甘仕朋於第一審時供承：「徐紹明開車來交易毒品」、「（問: 你怎麼知道要去？）當時徐紹明有打電話給我」等語，核與徐紹明於警詢陳稱：「我騎著機車前往向上訴人購買毒品」不符，且卷附通訊監察譯文，並無徐紹明與甘仕朋之通話內容，況徐紹明、李志明證述交易毒品之情節，亦與甘仕朋自白不符，本案復無甘仕朋與徐紹明、李志明之通訊監察譯文可為佐證，亦即無補強證據足以證明甘仕朋自白之真實性。原判決遽以徐紹明、李志明之證詞及相關通訊監察譯文，即認甘仕朋自白與事實相符，自嫌速斷。㈣、依證人代號Ａ１於偵查中及劉巧珍於警詢所證，可知其二人向黃蘭雲購買第二級毒品後，另由一位不知姓名之男子向其二人收錢，但其二人均未指認該男子即係甘仕朋，足徵係另位男子與黃蘭雲共同販賣毒品，而非甘仕朋。又李志明、徐紹明在警詢及偵查中，均係依警方提示之刑事檔案照片為指認，然該檔案照片係大頭照，無其他可供辨認之體型特徵，且該照片係何時拍攝、與案發時甘仕朋之容貌是否相符、有無失真，尚非無疑；參以徐紹明於偵查中證稱：「我記不得，剛剛我看的也是頭昏昏的」。足見李志明、徐紹明之指認是否正確無誤，實容懷疑。原審未依職權傳訊李志明、徐紹明，令其二人當庭指認，以查明其二人所指前來交易毒品之人是否係甘仕朋，遽行判決，亦與證據法則有違。㈤、甘仕朋迭稱：伊於一００年四月三十日中午，係與黃蘭雲、邱年忠、葉龔祥在一起，另伊自一００年五月二日起至同年六月十七日止，均至藍寶石冰廠上班，伊沒有販賣毒品給李志明、徐紹明，伊有不在場證明等語，並提出其於一００年六月五日之送貨紀錄為證；而證人即藍寶石冰廠老闆之子李佳霖於原審時亦證稱：依上開出貨單所示，甘仕朋當天係早上八點上班，於晚上八點半至九點下班等語；且黃蘭雲於警詢時亦否認甘仕朋有共同參與販毒，於原審時亦證稱：伊於一００年六月五日是與李志明交易安非他命，當時在伊旁邊的男子，好像是黃木村或陳木村，不是甘仕朋等語。足證一００年六月五日並非甘仕朋與黃蘭雲共同販賣毒品予李志明。又依黃蘭雲、邱年忠等人於原審所證，可知甘仕朋於一００年四月三十日係與其二人及葉龔祥在一起，堪證甘仕朋亦未於一００年四月三十日販賣毒品給徐紹明。再者，觀卷附黃蘭雲使用之0000000000號行動電話於一００年六月八日二十三時十七分十七秒與持用0000000000號行動電話者之通聯
譯文，益見本件應係黃蘭雲自行販毒予他人，甘仕朋並不知情。原判決以甘仕朋已自白犯罪，逕認上開證人有利於甘仕朋之證詞，屬串飾迴護之詞，不足憑採，自屬速斷，理由亦有欠備。㈥、卷附一００年六月五日黃蘭雲與李志明間之通訊監察譯文，載有乙名男子問黃蘭雲「是不是他？」等語，而依黃蘭雲在原審所證，該男子是「黃木村或陳木村」，且甘仕朋亦否認在場，辯護人乃當庭請求調取該通訊監聽錄音，以鑑定該男子聲音是否為甘仕朋，此攸關甘仕朋有無參與該次犯罪。原審未予調查，亦有審理未盡之違誤。又原審查詢葉龔祥之在監資料，證實其於一００年四月三十日當天因執行完畢出獄，足徵甘仕朋所辯：當日伊與葉龔祥等人在一起，並未販賣毒品給徐紹明等語屬實。原審未傳訊葉龔祥予以查明，亦有調查未盡併理由欠備之違法。㈦、甘仕朋就施用第一級毒品部分，已坦承認罪，犯後態度良好，原判決未援引刑法第五十九條規定，酌減其刑，亦有違失等語。惟查證據取捨及證明力之判斷，以及事實有無之認定，係事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定甘仕朋有其事實欄所載犯行，係依憑甘仕朋於第一審之自白，證人李志明、徐紹明於偵查中之證詞，以及卷附甘仕朋之尿液採驗作業管制紀錄表與檢驗報告、原判決附表一之一與附表二之一所示之通訊監察譯文，暨扣案黃蘭雲所有三星廠牌行動電話機具一支等證據資料，予以綜合判斷，認甘仕朋犯行堪以認定。並指駁、說明甘仕朋於原審時否認有販賣第一級、第二級毒品，辯稱：伊於第一審係因擔心黃蘭雲懷孕待產，不堪牢獄之苦，才認罪，實則伊於一００年四月三十日係與黃蘭雲、邱年忠及當日該出監之葉龔祥在一起，而一００年六月五日伊則在藍寶石冰廠上班，不可能分身販賣毒品給徐紹明、李志明云云，係卸責飾詞，並無足取；證人黃蘭雲、邱年忠於原審時證稱：伊二人及甘仕朋、葉龔祥於一００年四月三十日均在一起云云，證人李佳霖於原審時證稱：甘仕朋於一００年六月五日有在冰廠上班云云，黃蘭雲於原審時另證稱：伊於一００年六月五日係和李志明交易安非他命，當時在伊旁邊之男子係叫黃木村或陳木村，並非甘仕朋云云，均係迴護甘仕朋之詞不足作為有利於甘仕朋之認定；甘仕朋與黃蘭雲共同販賣第一級、第二級毒品，主觀上應有營利之意圖等由甚詳。又以核甘仕朋所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪、第四條第二項之販賣第二級毒品罪及第十條第一項之施用第一級毒品罪，先依刑法第四十七條第一項累犯規定加重其刑（本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重），再就其販賣第一級、第二級毒品部分，依刑法第五十九條規定酌減其刑後，酌情量處其刑（上開三罪與已確定之施用第二級
毒品罪所處有期徒刑五月部分，定應執行刑為有期徒刑十五年六月），併為相關從刑之諭知，已詳敍其所憑證據及認定之理由，所為論斷均有卷存證據資料可資覆按。上訴意旨雖指摘原判決違法，然查：㈠、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其本質雖屬傳聞證據，依傳聞法則，原無證據能力，惟因立法者以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，而例外設定其具備非顯不可信之要件時，得為證據。故被告、辯護人若主張其顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，自應負舉證責任，否則被告以外之人向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之證據。李志明、徐紹明於偵查中具結後之證詞，甘仕朋及辯護人於原審辯論終結前均未主張其二人之上開證詞，有何顯不可信而無證據能力之情況，原判決採納為認定甘仕朋犯罪事實之證據，自無上訴意旨所指摘有理由不備之違誤。又原判決並未採用李志明、徐紹明之警詢筆錄作為論罪之依據，原判決於理由欄說明其二人於警詢所為之陳述亦有證據能力，顯為贅述。上訴意旨猶執前詞指摘原判決認其二人之警詢筆錄亦有證據能力，亦有理由欠備之違法云云，亦非合法上訴第三審之理由。㈡、原判決認定甘仕朋確有於其事實欄所載時、地，販賣第一級毒品海洛因予李志明、第二級毒品甲基安非他命予徐紹明等情，已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由，核無違背經驗法則與論理法則，自屬原審採證認事職權之適法行使，並無上訴意旨所指摘單憑李志明、徐紹明之片面陳述，而認定甘仕朋犯罪之違法情形。又本案係認定甘仕朋與黃蘭雲共同犯罪，與黃蘭雲有無與另位不詳姓名男子共同販賣第二級毒品予代號Ａ１或劉巧珍無關，上訴意旨以Ａ１及劉巧珍並未指認該不詳姓名男子即係甘仕朋，漫指原判決違背證據法則，亦屬無據。㈢、審判期日應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所欲證明之事項已臻明瞭，而當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性。甘仕朋確有於一００年六月五日與黃蘭雲共同販賣第一級毒品予李志明等情，原判決已於理由欄闡敍甚詳。卷附一００年六月五日黃蘭雲與李志明間之通訊監察譯文，其中二十時四分三十二秒該次通聯內容，雖載有乙名男子詢問黃蘭雲「是不是他？」等語，該男子之聲音縱非甘仕朋，亦僅能證明當天另有一位不詳姓名男子亦
有陪同甘仕朋與黃蘭雲到場，並不足以證明甘仕朋並未參與該次犯行。原審未依辯護人之聲請調取該通訊監聽錄音予以鑑定，而為無益調查，雖未於理由欄說明其理由，而有微疵，惟於判決本旨不生影響，上訴意旨執此枝節指摘原審調查未盡，亦非適法上訴第三審之理由。㈣、刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於行為人之智識程度、手段、犯罪所生之危害及犯後態度是否良善，有無衷心悔悟等，僅屬同法第五十七條所規定，於法定刑內為科刑輕重之標準，並非酌量減輕其刑之事由。而是否援引刑法第五十九條之規定酌減其刑，係事實審法院之職權，茍無濫用職權，又未違反罪刑相當原則，即不得任意指為違法。甘仕朋坦承施用第一級毒品，犯後態度良好等節，核屬刑法第五十七條所列各款於科刑時所應審酌之情狀，並非刑法第五十九條酌量減輕其刑之事由。原審未依刑法第五十九條規定酌減其刑，亦無上訴意旨所指量刑過重之違誤。㈤、至於其他上訴意旨，均係就原審已調查及依憑卷證資料所為事實認定及證據取捨職權之合法行使，以及原判決已論列說明之事項，依憑己見，任意指為違法，並重為事實之爭執，否認犯罪，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。衡以前開說明，甘仕朋上訴為違背法律上之程式，應予駁回。又上訴人黃蘭雲因其配偶甘仕朋違反毒品危害防制條例案件，不服原審判決，於一０一年五月十四日提起上訴，並未敍述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，黃蘭雲之上訴自非合法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 七 月 五 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 葉 麗 霞
法官 蔡 名 曜
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 七 月 十一 日
Ｅ