智慧財產法院刑事判決
101年度刑智上訴字第39號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 蔡韻媚
選任辯護人 張振興 律師
上列上訴人因被告違反藥事法案件，不服臺灣臺北地方法院100
年度智訴字第35號，中華民國101年4 月3 日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺北地方法院檢察署100 年度偵字第20163 號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
蔡韻媚明知為偽藥而販賣，累犯，處有期徒刑陸月，扣案如附表所示之物均沒收。
事 實
一、蔡韻媚前於民國96年因妨害風化案件，經臺灣臺北地方法院 （下稱臺北地院）96年度簡字第3238號判決處有期徒刑3 月 ，經臺北地院96年度簡上字第425 號判決駁回上訴確定：97 年因違反藥事法案件，經臺灣板橋地方法院（下稱板橋地院 ）96年度簡字第8090號判決處有期徒刑2 月確定。上開2 罪 ，嗣經板橋地院97年度聲字第1752號裁定應執行有期徒刑4 月確定，於97年8 月21日執行完畢。復於99年6 月30日，因 為警查獲販賣威而鋼（VIAGRA）之偽藥，經臺北地院檢察署 （下稱臺北地檢）檢察官以99年度偵字第16077 號提起公訴 ；並於100 年1 月28日為警查獲販賣威而鋼之偽藥7 瓶，由 板橋地院檢察署檢察官以100 年度偵字第4831號聲請簡易判 決處刑。是蔡韻媚明知不得違法販賣仿冒之威而鋼藥品及侵 害商標權人之仿冒商品。而我國商標註冊第1195779 號立體 商標、第771202號「VAEGRA」、第75264 號「PFIZER」等商 標（下稱系爭商標），均為商標權人美商輝瑞產品公司（下 稱美商輝瑞公司）所有，均在商標專用期間內。詎蔡韻媚不 知悔改，基於營利販賣之意圖，自100 年1 月28日後之某日 起至100 年8 月10日止，化名「大姊」向化名「陳小姐」之 許心慧（另由臺灣臺中地方法院審理中）以新臺幣（下同） 450 元之代價，以每次約150 至200 瓶不等之數量，向許心 慧購入自大陸地區取得之未經美商輝瑞公司核准，擅自製造 之偽藥威而鋼。上開偽藥之藥錠、藥罐或包裝上，並有使用 未經商標權人授權之系爭商標、公司名稱、地址、標籤及條 碼等資訊，而該等公司名稱、地址等訊息，其為原廠所製作 之私文書；商品條碼則為原廠所製作之準私文書。蔡韻媚係
基於販賣偽藥、販賣仿冒商標商品、販賣冒用他人藥物名稱 、標籤之藥物及行使偽造私文書、準私文書以營利之單一犯 意予以購入後，再以600 元之價格伺機販賣予其他不特定人 牟利。彰化縣警察局彰化分局嗣於100 年8 月25日，持法官 核發之搜索票，在臺北市○○街○段45號前之蔡韻媚所駕駛 車號5782-ZR 自用小客車上，扣得威而鋼藥錠1 罐（內有10 粒）、未開封之威而鋼藥錠1 罐（內有30粒）、裝於「硬八 天」藥罐中之10粒威而鋼等物，而查獲上情。二、案經美商輝瑞公司委由劉騰遠律師、蔡佳君律師、吳峻亦律 師告訴，暨彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方法院檢 察署（下稱彰化地檢）呈請臺灣高等法院檢察檢察長令轉臺 北地檢署檢察官偵查起訴。
理 由
一、有關證據能力：
（一）本件被告所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有 期徒刑以外之罪，且非高等法院管轄之第一審案件，其於 原審準備程序就前揭被訴事實為有罪之陳述，經原審告知 簡式審判程序之旨，並聽取其與公訴人、辯護人之意見後 ，原審認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之處，乃依 刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1，裁定本件由 受命法官獨任進行簡式審判程序，核無不合。
（二）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為 證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。查被告蔡韻 媚前於偵查、原審審理中之供述（見彰化地檢100 年度偵 字第7710號卷第234 至235 頁，下稱第7710號偵查卷；臺 北地檢100 年度偵字第20163 號卷第116 至118 、212 至 215 頁，下稱第20163 號偵查卷；臺灣彰化地方法院100 年度聲羈字第258 號卷第10至12頁，下稱彰化地院第258 號卷；臺北地院100 年度智訴字第35號卷第26至27、32至 34、35至37頁，下稱原審卷）。被告蔡韻媚嗣於本院審理 中，均未抗辯非出於任意性，復與本院調查之事實具有合 致性，揆諸前揭說明，應認為其自白具有證據能力。（三）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明 文。被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護 人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，
視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。 查證人許心慧、吳榮彬、朱維綜、謝永焜、黃勝煤、李哲 欽、吳峻亦等人於警詢、偵查之供述與證述，雖屬被告以 外之人於審判外之陳述。惟本院審酌被告及檢察官均同意 上開之證述作為證據，且該等陳述作成時之情況，核無違 法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要 ，以之作為證據亦為正當（見本院卷第34至35、68至70頁 ），依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，自得作為證 據。
（四）本院以下援引之其餘證據資料，其中關於刑事訴訟法第16 4條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等 可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示 或告以要旨，自具有證據能力。而有關被告以外之人於審 判外之書面陳述，被告、辯護人及檢察官均不爭執其證據 能力（見本院卷第32至34、66至68頁）。本院審酌該等書 面作成時之狀況，認並無不宜作為證據之情事，依刑事訴 訟法第159 條之5 第2 項規定，自得作為證據。二、認定被告犯罪所憑之證據與理由：
（一）上開犯罪事實，業據被告蔡韻媚分別於原審及本院準備程 序、審理中坦承不諱，核與告訴代理人吳峻亦於警詢之指 訴明確，證人謝永焜、李哲欽於警詢之證述，吳榮彬、朱 維綜於偵查，黃勝煤於警詢與偵查之證述，許心慧於警詢 、偵查及原審之證述與證稱證述相符，並有雙向通聯光碟 片、通聯紀錄（見第20163 號偵查卷第10至111 頁），查 獲威而鋼樣品外觀、條碼照片（第132 頁），搜索影像截 圖（第140 至142 頁），臺灣禮來股分有限公司函、犀利 士20mg藥品包裝鑑定報告（第155 至156 頁），行政院衛 生署藥品許可證、商標註冊證（第157 至158 頁），行政 院衛生署食品藥物管理局函、檢驗報告書（第171 至175 頁），許心慧、蔡韻媚查扣藥品照片（第201 頁），行政 院衛生署食品藥物管理局函、檢驗報告書（第205 至206 頁），0000000000通聯譯文（見第7710號偵查卷第81至82 、111 至123 頁），0000000000通聯譯文（第105 至107 頁），0000000000、0000000000、0000000000通聯譯文（ 第12 6至144 頁），輝瑞大藥廠股份有限公司函、樣品鑑 定報告（第144 至153 頁），財政部臺灣省中區國稅局豐 原分局函、電子發票、付款託運單（第154 至166 頁）， 許心慧車輛資料、住所照片、位置圖、內政部警政署入出 境資料、車行紀錄（第169 至175 頁）、蔡韻媚住所照片 （第180 頁），通聯調閱查詢單（第181 至188 頁），車
輛監視畫面（第189 至191 頁），蔡韻媚名片（第192 頁 ），筆記、帳冊資料、查獲照片（第193 至220 頁），許 心慧查獲藥品照片（第263 至269 頁）等附卷可資佐證。 暨扣案如附表一所示之威而鋼經送鑑定結果，均與真品不 同，確係偽品乙情，亦有瑞輝大藥廠股份有限公司函、樣 品鑑定報告（見第20163 號偵查卷第123 至131 頁），查 獲威而剛樣品外觀、條碼照片（第132 頁），搜索亦有臺 灣禮來股分有限公司函、犀利士20mg藥品包裝鑑定報告（ 第155 至156 頁），行政院衛生署食品藥物管理局函、檢 驗報告書（第205 至206 頁），輝瑞大藥廠股份有限公司 函、樣品鑑定報告（見第7710號偵查卷第144 至153 頁） 在卷可證，足認被告蔡韻媚之自白與事實相符，堪予採信 。
（二）至被告蔡韻媚雖於本院審理中抗辯稱：其於99年11月間進 貨，進貨地點為梧洲街7 號之情趣用品店，故起訴書所載 犯罪時間與地點非真實，許心慧於99年11月間持樣品10罐 與伊看，99年11月間先被搜走7 罐，其不知車上尚有1 罐 ，案發當日始被彰化刑事組搜索1 罐云云（本院卷第66、 70 頁 ）。然被告辯稱案發查扣物品數量與實際查扣如附 表所示數量，兩者不符，且被告於原審與本院準備程序審 理中，均對檢察官起訴書所載犯行，坦承不諱在案（原審 卷第32頁背面，本院卷第32頁）。準此，案發查扣之物品 並非被告蔡韻媚於99年11月間向許心慧所購買，是被告上 開所辯，不足為憑。
三、論罪之說明：
（一）新舊法之比較適用：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法 第2 條第l 項定有明文。故刑法第2 條第1 項之規定，係 規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。所 謂行為後法律有變更者，包括構成要件之變更而有擴張或 限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所 適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所 定要件有無不同而斷。是法律修正而刑罰有實質之更異， 致修正後新舊法法定本刑輕重變更，始有比較適用新法或 舊法之問題。被告蔡韻媚行為後，藥事法於100 年12月7 日修正公布第19條、第34條條文；刑法於100 年11月30日 修正公布第185 條之3 ，均與本案相關法條無關，故無須 為新舊法之比較。至於商標法於100 年6 月29日修正公布 ，並於101 年7 月1 日施行，原商標法第82條修正為第95
條，兩者科刑條件之實質內容與法定本刑，均無變動，而 修正前商標法第83條與新法第98條均採義務沒收主義，揆 諸前揭說明，亦無比較適用新法或舊法之問題。（二）附表一所示之「威而鋼」，經衛生署鑑定該署所核准含si -denafil之藥品，其包裝為鋁箔盒裝，與本案扣案物為罐 裝者不符，且經輝瑞大藥廠股份有限公司鑑定為偽藥，此 有衛生署食品藥物管理局100 年10月26日FDA 研字第1005 04397 號函與檢驗報告書、輝瑞大藥廠股份有限公司100 年9 月19日輝西藥(100) 法字第L047-11 號函及樣品鑑定 報告書在卷足憑（見第20163 號偵查卷第123 至131 頁、 171 至175 頁）。準此，附表一所示之「威而鋼」，非由 原廠所製造之威而鋼藥物真品，屬於藥事法第20條第1 款 所稱之偽藥。
（三）本案威而鋼偽藥及其藥瓶、標籤上有未得商標權人美商輝 瑞產品公司同意，而於同一「西藥」、「藥品藥劑」商品 ，使用相同於系爭商標者，均為商標專用權人美商輝瑞公 司之註冊商標，係屬仿冒商標商品。而於其藥瓶、標籤上 標示偽造之製造廠商及地址等私文書，暨偽造之商品條碼 、批號、有效日期之準私文書，上開文字（即藥品資訊） 及符號（即商品條碼）係用以表示為美國Pfizer Inc. 製 造之威而鋼藥品，而屬偽造之私文書及準私文書。（四）刑法上之接續犯，係指行為人之數行為於同時同地或密切 接近之時、地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極 為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行 分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為 包括之一行為予以評價，較為合理，而論以單純一罪而言 （參照最高法院100 年度臺上字第5085號刑事判決）。被 告基於營利販賣之意圖，自100 年1 月28 日 後之某日起 至100 年8 月10日之經警查獲止，販賣偽藥、擅自使用相 同註冊商標於同一商品，均係於密切接近之一定時、地反 覆多次為之，且無積極證據證明，被告各次燒錄光碟之行 為，可區分不同被害人而予以切割獨立。準此，自應以包 括接續犯之一行為予以評價，較為合理。
（五）所謂一行為觸犯數罪名之想像上競合犯，係指行為人以一 個意思決定發為一個行為，而侵害數個相同或不同之法益 ，具備數個犯罪構成要件，成立數個罪名之謂，乃處斷上 之一罪，最高法院71年臺上字第2837號著有判例。被告以 一行為同時觸犯藥事法第83條第1 項之販賣偽藥罪、修正 前商標法第82條販賣仿冒商標商品罪、刑法第216 條、第 210 條、第220 條第1 項之行使偽造準私文書罪與私文書
，同時侵害告訴人數法益，應成立想像競合犯，應從一重 之違反藥事法第83條第1 項之販賣偽藥罪處斷。四、原判決之評斷：
原審以被告蔡韻媚所犯事證明確，予以論罪科刑，固非無見 。惟告訴人不服原審判決而請求公訴人提起上訴，被訴意旨 略稱：被告蔡韻媚自96年間起，已多次違反藥事法，其犯行 並分別經板橋地院判處有期徒刑2 月、臺北地院判處有期徒 刑3 月、板橋地院判處有期徒刑5 月、臺灣高等法院撤銷改 判有期徒刑6 月等，是被告未自前次判刑記取教訓而有悔悟 ，則對之後再犯之行為，即應負以較前次科刑更重之刑罰， 以免輕重失衡。被告多次違反藥事法案件，其所持理由均為 其經濟狀況不佳，為求生存，不得不販賣偽藥，其漠視其犯 行對社會造成之危害，僅自私地以自身利益為依歸，實不足 取等語。準此，本院自應審究原審認定事實與適用法律有無 不當或違法，抑是原審是否有未及審酌之事實，致有原審判 決撤銷之事由。經查：
（一）量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項， 倘已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度， 不得遽指為違法。原判決就被告蔡韻媚犯罪情節，已在事 實欄明白認定及於理由欄詳加論斷，並敘明審酌被告蔡韻 媚各項犯罪情節及犯罪後之態度等一切情狀，參酌綜合考 量，在法定刑內科處其刑，而定其應執行刑。職是，原審 就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦 無濫用權限之情形，故不得認其量刑有何不當。（二）原判決雖論多次反覆持續販賣偽藥犯行，應評價為包括一 罪之集合犯，論以一罪。然原告所犯為係販賣偽藥、販賣 仿冒商標商品罪，自應以包括一行為之接續犯予以評價， 原判決此部分論究，即有未合。而被告蔡韻媚行為後，藥 事法、刑法及商標法均有修正公布，原判決均未論述有無 比較適用新法或舊法之問題。
（三）原判決固論被告蔡韻媚販賣偽藥有主張該商標之意思表示 ，是其另犯刑法第216 條、第220 條第1 項、第210 條行 使偽造準私文書罪。惟本案威而鋼偽藥及其藥瓶、標籤上 有仿冒系爭商標，原告所犯為商標法第82條販賣仿冒商標 商品罪，自無庸論究行使偽造私文書之犯行，原判決論述 ，容有誤會。
（四）本案之藥瓶、標籤上標示偽造之製造廠商及地址等私文書 ，暨偽造之商品條碼、批號、有效日期之準私文書，該藥 品資訊及商品條碼係用以表示為美國Pfizer Inc. 製造之 威而鋼藥品，而屬偽造之私文書及準私文書。原判決未加
審酌，自有違誤處。且原判決就扣案附表一所示之威而鋼 偽藥，未記載經鑑定驗餘49顆，導致沒收數量不明。（五）綜上所陳，檢察官不服原審判決提起上訴，上訴意旨雖謂 原審量刑過輕云云。然未對卷內既有訴訟資料或提出新事 證，指摘或表明原審判決有何採證認事、用法或量刑等足 以影響判決本旨之不當或違法，而構成應撤銷之具體事由 ，是其上訴並無具體之理由。原判決於量刑時業已就被告 犯罪相關一切情狀詳為審酌並敘明理由，而予量處適當之 刑罰，應屬妥適，雖未濫用自由裁量權限。然原審判決既 有上揭之法律見解不當、漏論部分犯罪事實、適用法律違 法等可議處。職是，公訴人上訴指摘原判決不當，即有理 由，應由本院將原判決撤銷改判。
五、量刑說明：
（一）被告蔡韻媚前受徒刑執行完畢，5 年以內故意再犯本案有 期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加 重其刑。爰審酌被告95年、96年因妨害風化案件、97年、 100 年因違反藥事法案件，均經法院判處罪刑確定，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表可憑（本院卷第54至61頁）。（二）爰審酌被告蔡韻媚不思自正常管道取得藥品，竟為圖不法 私利，販賣偽藥、冒用藥物名稱、標籤之藥物及仿冒商標 商品，並行使偽造私文書及準私文書，不僅侵害藥商之合 法權利，且所為對相關社會消費大眾身體健康有所危害， 對商標權人潛在市場利益造成侵害非輕，有礙公平交易秩 序，並間接影響我國保護智慧財產權之國際聲譽，並考量 查獲偽藥、禁藥、仿冒商標商品之數量，而被告於原審與 本院犯後坦承犯行，態度良好，兼衡被告知識程度、犯罪 手段及生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。（三）扣案附表所示之威而鋼偽藥，經鑑定驗餘49顆，該鑑定用 之1 顆已滅失而不存在，無從諭知沒收，附表所示編號1 至3 之威而鋼偽藥10顆、29顆、10顆，均屬犯修正前商標 法第82條所販賣之仿冒商標商品而為法院應義務沒收之物 ，且尚未經行政機關沒入銷燬，不論是否屬於被告所有， 均應依修正前商標法第83條規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，藥事法第83條第1 項，修正前商標法第82條、第83條，刑法第11條前段、第216 條、第210 條、第220 條第1項、第55條前段、第47條第1項，判決如主文。本案經檢察官李金定到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 7 月 26 日 智慧財產法院第二庭
審判長法 官 陳忠行
法 官 曾啟謀
法 官 林洲富
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 101 年 7 月 26 日 書記官 吳羚榛
附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
民國92年5月28日修正公布之商標法第82條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金。中華民國刑法第216條
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第220條
在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。
附表：
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│ 編號 │ 品 名 │ 數量│ 內容物 │
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│ 1 │ 已開封之威而鋼藥罐 │ 1罐 │ 威而鋼10粒 │
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│ 2 │ 已開封之威而鋼藥罐 │ 1罐 │威而鋼原先30粒，│
│ │ │ │取1 粒檢驗，剩29│
│ │ │ │粒 │
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│ 3 │ 已開封之硬八天藥罐 │ 1罐 │ 威而鋼10粒 │
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