智慧財產法院刑事判決
101年度刑智上訴字第38號
上 訴 人 宋宗翰
即 被 告
選任辯護人 張泰昌律師
陳淑玲律師
李詩楷律師
上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院100 年度
智訴字第33號，中華民國101 年3 月21日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺北地方法院檢察署100 年度調偵字第1498號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
宋宗翰共同行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑捌月，緩刑伍年，並應向公庫支付新臺幣壹拾萬元。緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之公益團體、地方自治團體或社區提供壹佰陸拾小時之義務勞務。扣案之「Windows 7 Ultimate旗艦版－雙光碟完整版」壹套（內附32及64位元光碟各壹片）沒收。 事 實
一、宋宗翰明知如附件所示之「MICROSOFT」、「WINDOWS」及Fl ag Design Two（B/W）等商標圖樣，係由美商微軟公司向我 國經濟部中央標準局或改制後之智慧財產局申請註冊而取得 商標權，指定使用於光碟、電腦軟體等商品，現仍在商標權 期間內（證書號碼及商標權期限均如附件所示），未得美商 微軟公司之同意或授權，不得於同一商品上使用相同之商標 ，或明知為上開商品而仍為販賣、意圖販賣而陳列。又美商 微軟公司就「Windows 7 」之電腦程式，享有著作財產權， 依著作權法第4 條第2 款規定、世界貿易組織協定（WTO Ag reement ）之「與貿易有關之智慧財產權協定」（TRIPs ） 第9 條第1 項、伯恩公約第3 條規定，得依我國著作權法享 有著作權，非經著作權人同意或授權，不得擅自散布或意圖 散布而公開陳列該「Windows 7 」電腦程式之非法重製物。 另明知美商微軟公司於出售「Windows 」系列電腦軟體時， 為表彰該電腦軟體之來源及品牌，均附貼真品證明書（Cert ificate of Authenticity ，即COA 標籤），以宣示上開產 品係由該公司授權、出品之用意證明，使消費者在購買上開 電腦軟體時，可自該真品證明書得知該電腦軟體為美商微軟 公司之產品或授權生產之文意，屬私文書。詎宋宗翰竟與真 實姓名年籍不詳之自稱「張華」之大陸地區成年男子基於販 賣他人仿冒商標商品、明知係侵害著作財產權之重製光碟而
散布、行使偽造私文書之犯意聯絡，自民國99年5 月間至10 0 年8 月10日止，由「張華」以每套美金100 至120 元不等 之價格負責供應來源不明之盜版「Windows 7 Ultimate旗艦 版－雙光碟完整版」（內附32及64位元光碟各1 片），其包 裝盒及光碟片上均有標示如附件所示商標，包裝盒並附貼有 偽造之COA 標籤貼紙，且上開光碟於電腦主機執行時將於螢 幕出現上開商標及「Copyright 2009 Microsoft Corporati on. 」等準私文書，而由宋宗翰負責在臺北市○○區○○路 240 號4 樓，使用電腦設備連線至露天拍賣網站，以帳號so ngk82 及密碼登入後，刊登以每套新臺幣5 千元之價格出售 上揭違法重製之「Windows 7 Ultimate旗艦版－雙光碟完整 版」之訊息及陳列商品照片，並指定下標買家匯款至其臺北 西松郵局00000000000000號帳戶，倘經買家下標及匯款，宋 宗翰即以MSN （帳號zhang5878@hotmail.com ）通知「張華 」，由「張華」將盜版之「Windows 7 Ultimate旗艦版－雙 光碟完整版」（內附32及64位元光碟各1 片）直接寄送予買 家，而以此方式牟利，侵害美商微軟公司之著作財產權及商 標權，暨因行使上開偽造之私文書及準私文書內容，而以偽 作真，足生損害於美商微軟公司。嗣因美商微軟公司委託財 團法人臺灣著作權保護基金會進行網路調查，上開基金會資 深調查專員張定鈞於上網瀏覽時發覺宋宗翰所刊登出售前揭 電腦程式軟體之售價過低，而於100 年5 月15日下午3 時35 分，下標購買前揭電腦程式軟體一套，並於同月20日收到宋 宗翰所寄送之前揭電腦程式軟體後，將之送臺灣微軟股份有 限公司所指定之檢驗人員馬蕙蘭鑑定後，確認係仿冒之盜版 光碟，即向臺北市政府警察局松山分局提出告訴，並將前揭 仿冒「Windows 7 Ultimate旗艦版－雙光碟完整版」一套（ 含32＆64位元光碟各1 片）交由警方查扣。二、案經美商微軟公司訴由臺北市政府警察局松山分局報告臺灣 臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別
定有明文。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外 之陳述（包含書面陳述），固屬傳聞證據，但檢察官、被告 宋宗翰及其辯護人於本院準備程序及審判期日中，均表示無 意見，且當事人均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷 第27至29頁、第75至77頁），本院審酌該等證據作成之情況 ，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159 條 之5 第2 項規定，應具有證據能力，合先敘明。二、本件認定事實所引用之卷內文書證據及物證之證據能力部分 ，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被 告宋宗翰及其辯護人於原審或本院均未主張排除前開物證之 證據能力，且迄於原審或本院言詞辯論終結前均未表示異議 （見本院卷第29至30頁、第77至78頁），本院經審酌前開物 證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159 條之4 顯有不可信之情況，故上揭物證均有證據能力。貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告宋宗翰於本院及原審審理時坦承不 諱（見原審卷第39頁、本院卷第31、79頁），並有下列證據 可資佐證：
㈠如附件所示商標係美商微軟公司向我國經濟部智慧財產局申 請核准註冊，指定使用於「磁片、光碟、卡帶」、「軟性磁 盤、卡匣式電腦程式磁帶、光碟」、「電腦軟體，即，操作 系統程式及實用程式、文字處理程式、地址簿程式、計算機 程式、終端模擬程式、下載及播放音訊及視訊之程式、管理 電腦電源供應之程式、在電腦及其他電子裝置間傳送資料之 程式、電腦維護程式、驅動遊戲程式時加強特殊效果之程式 、存取及播放雷射唱片之程式、存取及瀏覽數位影音光碟之 程式、瀏覽器程式、提昇電腦對殘障人士協助性之使用程式 ；繪圖程式；電子郵件程式；電子會議程式；電腦、電腦主 機、微處理機、資料儲存機、中央處理器、電腦螢幕顯示器 、鍵盤、印表機、軌跡球、磁碟驅動器、磁碟片、磁帶、電 腦繪圖感應板、掃描器、音響喇叭及套裝電腦應用程式；與 圖像使用者介面一起使用之電腦、電腦主機、微處理機、資 料儲存機、中央處理器、電腦螢幕顯示器、鍵盤、印表機、 電腦鍵盤、軌跡球、磁碟驅動器、磁碟片、磁帶、電腦繪圖 感應板、掃描器、音響喇叭、電腦程式；掌上型電腦；數位 影音光碟機；電視定址解碼器、無線電呼叫器；行動電話； 空白智慧卡，即，含各種商業及技術功能程式設計之編碼電 子晶片卡；電腦伺服器；操作系統程式及一起使用之套裝電 腦應用程式」，現仍於商標權期間等情，有經濟部智慧財產 局註冊商標檢索資料附卷可參（見100 偵字第18663 號卷第
74 至77 頁），且美商微軟公司就「Windows 7 」之電腦程 式享有著作財產權，亦有美國著作權局登記資料在卷足憑（ 見100 偵字第18663 號卷第73頁）。
㈡被告宋宗翰與真實姓名年籍不詳之自稱「張華」之大陸地區 成年男子，自民國99年5 月間至100 年8 月10日止，確有未 經美商微軟公司同意使用電腦設備連線至露天拍賣網站，以 帳號songk82 及密碼登入後，刊登以每套新臺幣5 千元之價 格出售違法重製之「Windows 7 Ultimate旗艦版－雙光碟完 整版」之訊息及照片而陳列之，並指定下標買家匯款至其臺 北西松郵局00000000000000號帳戶，嗣經財團法人臺灣著作 權保護基金會資深調查專員張定鈞於100 年5 月15日下標並 匯款購買前揭電腦程式軟體一套，並於同月20日收到被告宋 宗翰所寄送之前揭電腦程式軟體等情，亦有露天拍賣網頁資 料、中國信託轉入00000000000000000000帳號自動櫃員機交 易明細、露天拍賣賣家資訊及銀行帳戶資料、MSN 列印資料 （見100 偵字第18663 號卷第28至54頁、第66、67頁、第78 至80頁）在卷可憑。此外，張定鈞所購買之盜版「Windows 7 Ultimate旗艦版－雙光碟完整版」1 套（內附32及64位元 光碟各1 片），其包裝盒及光碟片上均有標示如附件所示商 標，包裝盒並附貼有偽造之COA 標籤貼紙，且上開光碟於電 腦主機執行時將於螢幕出現上開商標及「Copyright 2009 Microsoft Corporation.」等文字之事實，亦有照片附卷可 參（見100 偵字第18663 號卷第81至83頁、本院卷第51頁） 。
㈢再者，扣案光碟經臺灣微軟股份有限公司指定檢驗人員馬蕙 蘭檢驗結果：「1.光碟部分：A.系爭2 片光碟，其黑色印刷 面上圖樣右方無（圓圈內含R 之原版著作權）符號，且其雷 射邊緣並無霧化漸層現象，雷射圖樣上亦無Microsoft 浮水 印等正版產品之防偽特徵。B.光碟正面之雷射圖樣，為外貼 方式黏貼而成，非如正版光碟以內嵌方式製作而成。C.光碟 背面內圈之雷射圖像，在光線照射角度下可反應出陰影，足 見為加工貼合而成，非如正版光碟以內嵌方式製作而成。2. COA 部分：COA 上之防偽線，係以三明治方式貼合而成（即 COA 主體貼紙＋防偽線＋一張紙貼合於底部），非如正版產 品之防偽線，係內嵌於COA 紙材上。3.金鑰貼紙部分：貼紙 上之防偽線，無真品Microsoft 字樣之防偽特徵。4.經由以 上分析，可確認檢驗樣品為仿品」，亦有檢查報告1 份附卷 足憑（見100 偵字第18663 號卷第26頁）。 ㈣綜上，被告之自白經核與事實相符，自得採為認定事實之基 礎，本件事證明確，其犯行堪以認定，應予依法論科。
二、被告行為後，商標法已於101 年7 月1 日修正施行，修正前 商標法第82條係規定：「明知為前條商品而販賣、意圖販賣 而陳列、輸出或輸入者，處1 年以下有期徒刑、拘役或科或 併科新臺幣5 萬元以下罰金。」，是以修正前商標法第82條 之要件不限於販賣「他人」所為仿冒商標商品，亦包括行為 人自己所為仿冒商標商品，惟修正後商標法第97條係規定： 「明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、 陳列、輸出或輸入者，處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併 科新臺幣5 萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者 ，亦同。」，是以修正後商標法第97條之要件係以販賣「他 人」所為仿冒商標商品為限，雖修正前後之法定刑並無不同 ，惟修正後規定之構成要件較為嚴格，應以修正後之商標法 第97條規定，對行為人較為有利，自應適用修正後之規定。三、論罪科刑：
㈠按光碟片如已記載儲存表意人之意思或思想，藉機器或電腦 之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證 明者，依刑法第220 條第2 項之規定，應認係準文書之一種 。擅自重製他人之光碟片即所謂仿冒或盜版之光碟片，其外 觀包裝雖無被害人公司名稱及授權生產文字，惟如該光碟片 內已燒錄儲存被害人公司名稱及授權生產文字，藉機器或電 腦之處理，螢幕會顯示被害人公司名稱及授權生產文字，足 以生損害於公眾或他人，應認係偽造之準文書。至販賣此等 仿冒之光碟片，如販賣者主觀上係以偽作真之意思販賣，且 知買受者一經藉機器或電腦之處理，仿冒光碟內容之偽造準 文書必當顯現，仍予以出售，將該偽造之準文書置於可能發 生文書功能之狀態下，應認係對偽造準文書之內容有所主張 之行使行為，苟足以生損害於公眾或他人，即應成立行使偽 造文書罪，買受者是否知其為仿冒品，並非所問（最高法院 100 年度台上字第5892號判決要旨參照）。查被告於露天拍 賣網站即載明其所販賣之電腦軟體光碟係「全新正版微軟」 （見100 偵字第18663 號卷第29、39頁），足見被告於主觀 上係以偽作真之意思販賣上開光碟，且被告曾答覆買家詢問 軟體之語言版本為可變更選擇，並包含繁體中文在內（見10 0 偵字第18663 號卷第37頁），其自無不知該光碟執行後將 顯示「Copyright 2009 Microsoft Corporation. 」等文字 ，其仍予以出售，亦足以生損害於美商微軟公司，自應成立 行使偽造準私文書罪。
㈡核被告所為，係犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文 書罪、刑法第216 條、第220 條、第210 條之行使偽造準私 文書罪、修正後商標法第97條之販賣他人仿冒商標商品罪及
著作權法第91條之1 第3 項之明知係侵害著作財產權之重製 光碟而散布罪。又其公開陳列、持有侵害著作財產權重製光 碟之低度行為均為散布之高度行為所吸收，不另論處。被告 與真實姓名年籍不詳之「張華」間就上開犯行，有犯意聯絡 及行為分擔，為共同正犯。起訴書雖記載被告係犯著作權法 第91條之1 第2 項之罪，惟犯罪事實已載明其所散布之侵害 著作財產權之重製物為光碟，並經檢察官於原審當庭更正起 訴法條為同法第91條之1 第3 項（見原審卷第32頁反面）， 自無變更起訴法條之問題，附此敘明。另按被告基於營利之 接續犯意，先於露天拍賣網站刊登販賣盜版光碟之訊息及陳 列商品照片，而先後數次販賣盜版光碟行為，應係基於單一 之犯罪決意而為之，依一般社會健全觀念，各該舉動之獨立 性極為薄弱，難以強行分開，在刑法評價上，以為數個舉動 之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理，為接續 犯，僅論以一罪。又被告以一販賣行為同時觸犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪、刑法第216 條、第220 條、第210 條之行使偽造準私文書罪、商標法第97條之販賣 他人仿冒商標商品罪以及著作權法第91條之1 第3 項之明知 係侵害著作財產權之重製光碟而散布罪，屬想像競合犯，應 從一重之行使偽造準私文書罪處斷。又被告所販賣之盜版電 腦軟體光碟及包裝盒均有標示如附件所示商標，包裝盒並附 貼有偽造之COA 標籤貼紙之事實，雖未據起訴，惟此部分與 業經起訴之侵害著作財產權之犯行間，具有裁判上一罪之關 係，本院自得併予審究，附此敘明。
四、原審以本案事證明確，據予論科，固非無見。惟查：㈠原判 決漏未審酌被告與真實姓名年籍不詳之「張華」間就上開犯 行，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，尚非適法；㈡ 原判決漏未依卷內之證據認定被告所販賣之盜版電腦軟體光 碟及包裝盒均有標示如附件所示商標，包裝盒並附貼有偽造 之COA 標籤貼紙之事實，亦有未洽；㈢又被告行為後，商標 法已於100 年6 月29日修正公布，並於101 年7 月1 日施行 ，原判決未及比較新舊法，是被告上訴指摘原判決並非適法 ，即有理由，自應由本院予以撤銷改判。本院爰審酌被告年 輕力壯，並具有碩士之高等學歷，竟不思以正當途徑賺取財 物，而販售盜版電腦程式光碟，並藉此牟利，損害著作財產 權人及商標權人之智慧結晶，間接影響我國保護智慧財產權 之國際聲譽，惟念及被告於犯後已坦承犯行，犯後態度尚可 ，兼衡被告侵害期間、所得利益金額、素行、智識程度，犯 罪之動機、目的、手段、對微軟公司所生損害程度，且迄今 尚未與微軟公司達成和解等一切情狀，量處如主文所示之刑
。末查，被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，亦有臺灣高 等法院被告前案紀錄表一紙在卷可按（見本院卷第71頁）， 本院因認被告經此偵審程序，復經科刑教訓，當已知所警惕 而無再犯之虞，因認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併諭 知緩刑五年，以啟自新。然為促使其日後得以尊重他人智慧 財產權，爰併依刑法第74條第2 項第4 款規定，諭知應於本 案判決確定後支付10萬元予公庫，復依刑法第74條第2 項第 5 款之規定，命其向檢察官指定之公益團體、地方自治團體 或社區提供160 小時之義務勞務，另併依刑法第93條第1 項 第2 款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束。
五、末按，沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主 刑而同時宣告之（最高法院96年台上字第3919號判決要旨參 照）。扣案之「Windows7 Ultimate 旗艦版–雙光碟完整版 」1 套（含32＆64位元光碟各1 片），經送台灣微軟股份有 限公司指定之檢驗人員馬蕙蘭檢驗確認為仿冒商標之商品無 訛，已如前述，爰依修正後商標法第98條之規定，不問屬於 犯人與否，宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，著作權法第91條之1 第3 項，修正後商標法第97條、第98條，刑法第28條、第216 條、第210 條、第220 條第2 項、第55條、第2 條第1 項但書、第11條、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款、第5 款、第93條第1 項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務
中 華 民 國 101 年 7 月 11 日 智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李得灶
法 官 汪漢卿
法 官 林欣蓉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 101 年 7 月 12 日 書記官 周其祥
附錄本案論罪科刑法條：
著作權法第91條之1
擅自以移轉所有權之方法散布著作原件或其重製物而侵害他人之著作財產權者，處3 年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣50萬元以下罰金。
明知係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列或持有者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣7 萬元以上75 萬元以下罰金。
犯前項之罪，其重製物為光碟者，處6 月以上3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上2 百萬元以下罰金。但違反第87條第4 款規定輸入之光碟，不在此限。
犯前二項之罪，經供出其物品來源，因而破獲者，得減輕其刑。
中華民國刑法第216條
行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第220條
在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。
修正後商標法第97條
明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。
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