智慧財產法院刑事判決
101年度刑智上更(一)字第3號
上 訴 人 李訓達（原名李訓浩）
即 被 告
選任辯護人 曾昭牟律師
上 訴 人 黃呈旭
即 被 告
選任辯護人 薛欽峰律師
林慈政律師
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地
方法院97年度訴字第972 號，中華民國99年7 月7 日第一審判決
（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第14438 號）
，提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下
：
主 文
原判決關於運輸第三級毒品部分撤銷。
李訓達共同運輸第四級毒品，處有期徒刑貳年拾月，附表編號一至六所示之物沒收。
黃呈旭共同運輸第四級毒品，處有期徒刑參年拾月，附表編號一至六所示之物沒收。
事 實
一、李訓達前曾因違反入出國移民法案件，於民國97年1 月21日 ，經臺灣臺北地方法院以96年度簡字第4254號判決判處有期 徒刑4 月確定，尚未執行完畢（不構成累犯），猶不知悔改 ，明知「使蒂諾斯（STIL NOX）」為商標權人法商SANOFI-A VENTIS FRANCE 公司（法商賽諾菲安萬特公司，下稱安萬特 公司）註冊之商標，現仍在商標專用權期間內，任何人未經 獲得商標權人同意，不得於同一商品或服務使用相同之註冊 商標；亦明知未經核准擅自製造或所含有效成份之名稱與核 准不符者，為偽藥，任何人不得擅自輸入；且知悉使蒂諾斯 （學名：佐沛眠，ZOLPIDEM) 係毒品危害防制條例所列管之 第四級毒品，不得任意持有、運輸，亦為行政院依懲治走私 條例合法授權公告「管制物品項目及其數額」之甲項管制進 出口物品，竟與黃呈旭、真實年籍不詳自稱「陳金海」之成 年大陸人士共同基於運輸第四級毒品及私運管制物品進口、 侵害他人商標權及輸入偽藥「使蒂諾斯」之犯意聯絡，由「 陳金海」在中國大陸地區將內含有第三級毒品硝甲西泮（ NIMETAZEPAN ）成分之疑似「使蒂諾斯」藥物（驗餘總淨重 716.36公克），以每包10顆分裝成602 包（其中一個送驗用
罄），分別裝入二隻揚聲器（即超重低音箱）夾層內，繼而 裝箱打包，再利用不知情之美商聯邦快遞股份有限公司（下 稱聯邦快遞公司）以航空運送方式，透過聯邦快遞公司編號 FX-0014 號班機，將上開裝有疑似使蒂諾斯藥品（內含硝甲 西泮成分）之貨物箱2 箱（主提單號碼000000000000 ， 提 單分號000000000000號；主提單號碼00000000000 ，提單分 號000000000000號）自中國大陸地區經菲律賓蘇比克灣運輸 入境台灣地區。嗣於97年6 月23日上午11時許，經內政部警 政署航空警察局安全檢查隊在桃園國際機場第一貨運站聯邦 快遞專區執行快遞貨物Ｘ光檢查時，發現上開貨物箱內裝仿 冒商標權人商標之偽藥，且上開偽藥內含硝甲西泮，該等偽 藥鋁箔片外包裝上並標示有商標權人商標及公司名稱，足以 生損害於商標權人，遂予以扣押。航警局警員為追查運輸毒 品之貨主，遂於97年6 月25日中午12時10分許，喬裝成聯邦 快遞公司人員依上開提單記載之地址，分別前往台北市○○ ○路○ 段○○○ 巷38號、台北市市○○道○ 段24號等處，員警 趁李訓達、黃呈旭收受之際，當場逮捕後始悉上情。二、案經內政部警政署航空警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序方面：
㈠按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據。」刑事訴訟法第159 條之1 第 2 項定有明文。經查被告李訓達於偵查中所為陳述，雖經具 結，然被告李訓達於原審99年4 月8 日準備程序時陳稱：「 我在航警局移交給地檢署時，我有跟檢察官說我在航警局作 的筆錄很多是不確實的，當時所作的筆錄是我知道裡面是壯 陽藥或減肥藥等等，甚至說是跟名為李肆清的男子購買的， 這個部分是不確實的，我當時只是為了想要脫罪，我才指認 李肆清的等語（詳原審卷第8 頁），則被告李訓達於偵查 中之證述，顯有不可信之情況，並無證據能力。 ㈡次按證人於偵查或審判中作證，除在法律上有得以拒絕作證 或不得令其具結之情形外，不論依修正前或修正後之刑事訴 訟法規定，均應依法具結，若依法應具結而未具結者，其證 言即欠缺法定要件，自不能認為具有證據能力，縱嗣後再經 法院傳喚到場命其具結陳述，其所欠缺之法定條件，仍不能 視為已經補正，最高法院100 台上7251判決著有明文。經查 證人陳安仁於偵查中之供述係屬傳聞供述，且未經具結，其 證言即欠缺法定要件，不能認為具有證據能力。 ㈢再按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團
體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條 之1 之規定，刑事訴訟法第208 條第1 項定有明文。又檢察 官因實務現實需求，就特定案件類型認當然有鑑定之必要者 ，基於檢察一體原則，得由該管檢察長概括選任鑑定機關（ 法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函參照），是司 法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯 罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將證物送請檢察機關 預先核定之專責鑑定人或鑑定機關實施鑑定，該鑑定人或鑑 定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務 ，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206 條所定之 傳聞例外，當具有證據能力。本件卷附之交通部民用航空局 醫務中心（下稱民用航空局）及內政部警政署刑事警察局（ 下稱刑事警察局）對於扣案毒品所出具之鑑定書（見偵查卷 第96、163 頁），為民用航空局及刑事警察局依檢察機關概 括授權囑託，執行鑑定職務所出具之書面鑑定報告，依刑事 訴訟法第159 條第1 項及同法第208 條第1 項準用同法第20 6 條第1 項規定，為傳聞法則之例外，得作為本案之證據。 被告黃呈旭暨其辯護人於原審審理時雖爭執其證據能力，惟 本院審酌原審依職權向刑事警察局職取上開毒品鑑定過程及 質譜等文件，有刑事警察局97年12月2 日刑鑑字第09701650 62號函、99年1 月19日刑鑑字第0980178583號函附卷可稽， 足可補正上開刑事警察局鑑定報告之鑑定過程，且被告黃呈 旭暨其辯護人於本院更審前審理及本次審理時已不爭執其證 據能力（見本院更審前卷第229 頁、本院卷第66頁），依前 揭規定，上開鑑定報告應有證據能力。
㈣末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，然經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文 ；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴 訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法條第2 項定有明 文。查本件認定事實所用之本件卷證所有證據屬於傳聞證據 者，除前開被告李訓達、證人陳安仁於偵查中之證述外，檢 察官及被告於本院均未主張排除前開書證之證據能力，且迄 於本院言詞辯論終結前均未表示異議（見本院卷第64-67 、 171-182 頁），分別符合刑事訴訟法第159 條之1 至159 條 之4 之規定而有證據能力，或應依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項之規定擬制同意視為有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實及所憑證據：
㈠訊據被告李訓達對於前揭事實坦承不諱，核與①證人即美商 聯邦快遞股份有限公司台灣分公司（下稱聯邦快遞）中正機 場轉運中心經理陳安仁於原審證稱：伊當天值班，係接獲同 仁電話稱有一批進口貨物異常，本件貨物係於97年6 月23日 經過X 光機判讀發現有可疑物品夾藏在音箱內，伊到現場的 時候，安檢跟海關也在現場，他們就連絡刑警隊，安檢、海 關他們先在現場把東西拆開作藥劑測試，測試完後有異常反 應，所以他們聯絡刑警隊到現場，到現場以後他們就作他們 內部查獲違規物品的一些程序，要求我們公司協助，叫我們 不能跟客人透露任何訊息等語相符（參原審卷第48頁）； 並有②航空警察局現場蒐證照片4 幀、（參見97年度偵卷第 14438 號卷第36-37 、95頁）、聯邦快遞之運送單及商業發 票（參上揭偵卷第16-17 頁及第79-80 頁）在卷足憑；③藥 物藥錠外包裝299 個、共2990顆、毛重279 公克，及藥錠外 包裝302 個（其中一個送驗用罄）、共3020顆、毛重381 公 克扣案可證，且上開藥品外包裝上印有STILNOX 字樣，藥錠 原始包裝上另有中文「使蒂諾斯」字樣（業經航空警察局安 全檢查隊開驗，發現鋁箔背面印有使蒂諾斯STILNOX 字樣， 詳97年度偵卷第14438 號卷第93頁），經送驗結果驗出第三 級毒品「硝甲西泮」，並有交通部民用航空局航空醫務中心 航藥鑑字第0973162 號毒品鑑定書及內政部警政署刑事警察 局97年7 月17日刑鑑字第0970095951號鑑定書各1 紙（參上 開偵卷第96、163 頁）附卷可稽，自堪認被告李訓達之自白 具有任意性，且與事實相符，足堪採信。被告李訓達犯罪事 證明確，應予依法論科。
㈡訊據被告黃呈旭固坦承要被告李訓達進口「使蒂諾斯」，及 於台北市市○○道○ 段24號處所，於簽單上偽簽「周金娥」 之姓名簽收含進口偽藥之超重低音箱之事實，惟辯稱：伊代 收包裹時並不知道裡面是什麼東西，亦不知大陸寄過來的「 使蒂諾斯」含有第三級毒品硝甲西泮云云。被告黃呈旭之辯 護人主張：觀諸藥錠的外包裝上印有STILNOX 字樣，藥錠原 始包裝上甚至還有中文「使蒂諾斯」字樣，一般人均無法從 外觀上認為此藥錠內含有硝甲西泮，而本件藥品鑑定之純度 只有百分之一，事實上亦無法對人體產生毒品之藥效，況被 告黃呈旭係臨時受被告李訓達之指示而往取系爭物品，並未 有共同運輸毒品之犯意聯絡與行為分擔云云。惟查： ⒈被告黃呈旭及李訓達所收取之貨物，各為多媒體揚聲器一座 ，分別夾藏第三級毒品「硝甲西泮」藥錠外包裝299 個、共 2990顆、毛重379 公克，及藥錠外包裝302 個（其中一個送
驗用罄）、共3020顆、毛重381 公克，及該等偽藥鋁箔片外 包裝上標示有商標權人商標及公司名稱之事實，除據證人即 聯邦快遞中正機場轉運中心經理陳安仁於原審證述：伊當天 值班，係接獲同仁電話稱有一批進口貨物異常，本件貨物係 於97年6 月23日經過X 光機判讀發現有可疑物品夾藏在音箱 內，伊到現場的時候，安檢跟海關也在現場，他們就連絡刑 警隊，安檢、海關他們先在現場把東西拆開作藥劑測試，測 試完後有異常反應，所以他們聯絡刑警隊到現場，到現場以 後他們就作他們內部查獲違規物品的一些程序，要求我們公 司協助，叫我們不能跟客人透露任何訊息等語（詳原審卷 第48頁），並有交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第 0973162 號毒品鑑定書及內政部警政署刑事警察局97年7 月 17日刑鑑字第0970095951號鑑定書各1 紙（詳上開偵卷第96 頁、第163 頁) 、航空警察局現場蒐證照片4 幀（參見上揭 偵卷第36-37 、95頁）附卷可稽，洵堪認定。而該偽藥係由 大陸地區真實姓名年籍不詳之人，分別於97年6 月20日委託 聯邦快遞公司，利用空運之方式，於97年6 月23日入境台灣 ，擬運送至台北市○○區○○○路○ 段○○○ 巷38號及台北市 松山區市○○道○ 段24號5 樓，復有聯邦快遞公司之運送單 及商業發票（詳上揭偵卷第16-17 、79-80 頁），在卷可稽 。
⒉被告黃呈旭於原審準備程序中陳稱：我有長期癲癇症，有失 眠，我是叫他進口使蒂諾斯給我使用等語（詳原審卷第19 頁），核與同案被告李訓達於原審審理時證述：（檢察官問 ：97年6 月23日為何你要自大陸地區輸入印有使蒂諾斯字樣 之藥丸？）因為買家是黃呈旭，他想要購買使蒂諾斯這個藥 品，委託我從大陸運輸走私進來等語相符（詳原審卷第55 頁）；且該偽藥經裝入二隻揚聲器夾層內，繼而裝箱打包， 自中國大陸地區經菲律賓蘇比克灣運輸入境台灣地區後，被 告黃呈旭並於航警局警員喬裝成聯邦快遞公司人員，依上開 000000000000號提單記載之地址，將內含2990顆標示為使蒂 諾斯之藥品之多媒體超重低音箱送至台北市市○○道○ 段24 號處所時，於簽單上偽簽「周金娥」之姓名簽收該含進口偽 藥之超重低音箱之事實，亦為被告黃呈旭所不爭執。則被告 黃呈旭既叫被告李訓達進口「使蒂諾斯」，且於標示有「使 蒂諾斯」字樣之偽藥（內含硝甲西泮）運輸至台灣地區後， 偽簽「周金娥」之姓名簽收該偽藥，自堪認被告黃旭呈與被 告李訓達於該偽藥進口前就運輸該偽藥入境台灣地區，即有 犯意之聯絡；且被告黃呈旭於該偽藥入境台灣地區後又分擔 提領該偽藥之行為，客觀上亦有行為之分擔，被告兩人自屬
運輸該含有毒品成分之偽藥之共同正犯。
⒊被告黃呈旭雖抗辯：案發當日係被告李訓達「突然」打電話 叫伊去領包裹，伊「恰巧」在台北市市○○道附近辦理機車 過戶事宜，故乃依照李訓達之指示去提領包裏，並不知被告 李訓達打電話叫伊領取之包裏內為標示「使蒂諾斯」之偽藥 云云。惟查觀諸被告黃呈旭所持有之0000000000號手機門號 與被告李訓達所有之0000000000號手機門號通聯記錄（詳97 偵第14438 號卷第168-178 頁），渠等於97年3 月4 日首次 通聯後，間隔二月餘，才由被告黃呈旭以其所持有之000000 0000號手機門號於同年5 月9 日撥打被告李訓達所有之0000 000000號手機門號，並於5 月9 日、11日、13日有密集之通 話，間隔一月餘，於6 月11日即本件被查獲之約莫一禮拜前 有一次通聯，後於上開藥品運抵國內後之翌日即同年6 月24 日，被告李訓達以其所有之另一支0000000000號手機門號撥 打予被告黃呈旭所持有之0000000000號手機，隨即上開門號 間之通聯又轉趨密集，另於收貨日即6 月25日上午11 時41 分許由被告黃呈旭以其所持有之0000000000號手機門號撥打 被告李訓達所有之0000000000號手機門號，旋於同日12 時 10分許被告黃呈旭即因出面領貨而被逮捕，互核與被告李訓 達所述之訂購上開藥品之進貨時間、進貨方式（分兩批進貨 ）、取貨方式（由黃呈旭自行取貨）於時間歷程上大致相符 ，足認被告黃呈旭於6 月25日11時41分許已先行以電話跟被 告李訓達聯繫，確認包裹會於當日中午送達後才抵達市○○ 道附近等待，並非如被告黃呈旭所辯稱當日係被告李訓達「 突然」打電話叫伊去領包裹，伊「恰巧」在台北市市○○道 附近辦理機車過戶事宜云云。再者，衡情若當日二人間無任 何通聯，被告李訓達如何確定上開藥品可安全送抵被告黃呈 旭手中而不被查獲，又被告黃呈旭若當日確於市○○道辦理 機車過戶，為何不推辭僅為點頭之交之被告李訓達之請託， 而願在辦理過戶後匆忙抵付交貨地點，而聽從被告李訓達之 指示於簽單上偽簽「周金娥」之姓名而未心生疑竇，況代收 他人之郵件及包裹，應於簽收人欄位簽署受託人本人之姓名 ，或更於受託人本人之姓名下方簽署「代」字，以彰顯代理 之意旨，亦俾便事後郵件貨物交寄過程產生糾紛時，釐清並 追究責任。此非僅法律專業人士始得認知之抽象之法律概念 ，亦為一般理性之人於日常活動中習見之生活經驗。同理， 代領貨物之人亦僅需於快遞公司電話聯繫之時，向快遞人員 以其真實姓名相稱，並表達係代貨物收件人領取貨物之旨即 可，實無偽簽他人之名冒為貨物收件人本人之必要，倘非被 告黃呈旭對於本次收受之包裹貨品內容為標示「使蒂諾斯」
之偽藥、出面收貨者需竭力隱藏真實身份以避免檢警查緝、 使用非本人黃呈旭名下之行動電話作為聯繫工具、並偽冒他 人名義為收件人領取貨物之必要一節知之甚詳，則豈有對被 告李訓達要求其代領貨物過程中諸多違理之情均不置一詞、 不加聞問，且就以該途徑寄送的包裹內容為何一節全然未曾 起疑、未予詢問之可能？此舉顯與常情有違，益徵被告黃呈 旭已知該包裏內含標示為「使蒂諾斯」之偽藥，且於97年6 月25日會送至市○○道附近，而親自去收取。其所辯之當日 「恰巧」在市○○道附近，突然接獲被告李訓達之電話而去 收貨，係為掩飾其預見該貨物內容可能為違禁物之事實，乃 卸責矯飾之詞，不足憑採。
⒋被告黃呈旭又辯稱：伊因患有癲癇症及失眠，故請被告李訓 達幫忙從大陸進口使蒂諾斯之藥品自己服用，伊打算睡前一 天吃半顆，若無效則一天吃一顆云云。惟查被告黃呈旭既請 被告李訓達從大陸進口「使蒂諾斯」，則對於被告李訓達自 大陸運輸標示為「使蒂諾斯」之偽藥入境台灣地區，即屬有 犯意之聯絡，並非僅為單純之購買行為而己，且又分擔提領 標示為「使蒂諾斯」之偽藥之行為，自不因運輸內含毒品成 分之偽藥係供自己服用即可豁免運輸毒品之罪責。況被告黃 呈旭於97年6 月25日在市○○道附近領取標示「使蒂諾斯」 之偽藥有2990顆，若依照被告黃呈旭一天吃一顆之吃法，則 2990顆估計約需8.19年才可將所提領之上開錠服用完畢（計 算式：2990/365=8.19） ，而台灣地區之氣候環境潮濕，上 開毒品極易受潮，將有保存過程中發生耗損而致可施用之份 量減少之可能，被告黃呈旭曾為藥品之業務員，對於藥品藥 性、受潮情況之瞭解程度，不可能不知輸入上開大量藥品放 置8.19年之久後所產生之結果，況本件被告黃呈旭因癲癇、 失眠而親自至台北市立聯合醫院（仁愛院區）就診，亦有被 告庭呈之醫師所開立處方籤用藥可治療上開疾病，台灣醫療 發達，取藥途徑又非不便，被告黃呈旭又何必捨近求遠請託 被告李訓達從大陸輸入材料、成分均來路不明，製作過程有 疑義之藥品供自己施用，顯然本件被告黃呈旭請被告李訓達 輸入之上開藥品數量如此龐大，客觀上絕非僅供個人施用， 所辯自難採信。
⒌綜上所述，被告黃呈旭共同運輸標示為「使蒂諾斯」偽藥之 犯行，事證明確，應予依法論科。
㈢按「刑法上犯罪之故意，祇須對於犯罪事實有所認識，有意 使其發生或其發生不違背其本意，仍予以實施為已足，不以 行為人主觀之認識與客觀事實兩相一致為必要，故行為人主 觀上欲犯某罪，事實上卻犯他罪時，依刑罰責任論之主觀主
義思潮，首重行為人之主觀認識，應以行為人主觀犯意為其 適用原則，必事實上所犯之他罪有利於行為人時，始例外依 該他罪處斷。我國暫行新刑律第13條第3 項原亦有「犯罪之 事實與犯人所知有異者，依下列處斷：所犯重於犯人所知或 相等者，從其所知；所犯輕於犯人所知者，從其所犯」之規 定。嗣制定現行刑法時，以此為法理所當然，乃未予明定。 從而行為人主觀上欲犯某罪，但事實上所為係構成要件略有 不同之他罪，且二罪法定刑相同，情節又無軒輊時，揆之前 揭『所犯與犯人所知相等，從其所知』之法理，自應適用行 為人主觀上所認識之該罪論處。」最高法院92年度台上字第 1263號判決著有明文。經查被告黃呈旭係委託被告李訓達輸 入使蒂諾斯偽藥，而被告李訓達自大陸地區輸入台灣地區之 偽藥亦標示有「使蒂諾斯」字樣，被告兩人於領取時即遭警 方當場查獲，並無證據可資證明被告兩人明知渠等輸入標示 有「使蒂諾斯」之偽藥內含有第三級毒品硝甲西泮之成分， 故公訴人起訴認被告兩人有運輸第三級毒品之故意，顯屬無 據。而「使蒂諾斯」之主要成分為佐沛眠（ZOLPIDEM）業經 中央衛生主管機關公告列為第四級管制藥品，復於93年1 月 9 日行政院院臺法字第0930001658號公告調整及增減部分分 級及品項，並自93年1 月9 日生效，亦為毒品危害防制條例 第2 條第2 項第4 款附表四所列之第四級毒品；則被告兩人 依「所犯重於所知，從其所知之」之主觀刑罰責任論，自應 論以所知之運輸第四級毒品罪。
㈣次按「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免 除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑。」刑法第16條定有 明文。被告黃呈旭雖抗辯：伊不知道被告李承訓進口的「使 蒂諾斯」是毒品云云，惟查被告黃呈旭曾為推銷藥品之業務 員，對於藥品有一定程度之熟識與了解，且又自承因患有癲 癇症及失眠，故請被告李訓達進口「使蒂諾斯」，堪認對於 「使蒂諾斯」之主成分為佐沛眠確有認識，而佐沛眠復屬於 毒品危害防制條例第2 條第2 項第4 款之第四級毒品，則被 告黃呈旭對運輸第四級毒品自有構成要件故意。至於被告黃 呈旭抗辯其不知佐沛眠為毒品，縱屬實在，亦屬違法性認識 錯誤，且無不可避免須輸入「使蒂諾斯」之正當理由，揆諸 前揭法條，自不得因不知法律而免除其刑事責任。又被告黃 呈旭91年11月22日因違反藥事法經臺北地方法院判處有期徒 刑3 月確定，復另犯藥事法現繫屬於本院101 年刑智上訴字 第13號審理中，依其情節亦不得減輕其刑。
二、論罪：
㈠新舊法比較部分：
⒈被告行為後，毒品危害防制條例業於98年5 月5 日由立法院 通過修正（下稱修正後毒品危害防制條例），並經98年5 月 20日總統華總一義字第09800125141 號令修正公布，針對本 次修正條文，雖未另訂施行日期，惟按法規之制定與法規之 修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標準法第14條 或第20條第2 項準用第14條之規定，應分別特定其施行日期 ，法規制定或前次修正，基於特殊因素所特定之施行日期， 並不適用於日後修正或再修正之條文，法律之制定或修正， 若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生 效，然法律既經制定或修正並經總統公布，自應依一般原則 ，自公布日起算至第3 日起發生效力。從而，新修正之條文 既未明定施行日期，應於98年5 月22日生效施行（司法院98 年6 月29日院台廳刑一字第0980014643號函示，應依中央法 規標準法第13條規定，自公布日起算至第3 日起發生效力參 照）。至原毒品危害防制條例第36條所規定：「本條例自公 布後4 個月施行。」等語，核其所稱「本條例」係指92年7 月9 日修正公布之該條例（下稱修正前毒品危害防制條例） ，並非指98年5 月20日公布之部分修正條文。是98年5 月20 日公布之毒品危害防制條例修正條文之生效日期不得依同條 例第36條定之，而應參照中央法規標準法第13條對於法規生 效施行日之基本規範，自公布日起至第3 日，即自98年5 月 22日發生效力，是本案應依刑法第2 條第1 項規定，依「從 舊從輕」原則而為比較，合先敘明。
⒉按毒品危害防制條例第4 條第1 至3 項於修正前後關於併科 罰金之數額固有變更，然同條例第4 項則均規定：「製造、 運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10以下有期徒刑，得 併科新臺幣300 萬元以下罰金。」並無變更，自不生新舊法 比較問題，則被告黃呈旭涉犯運輸第四級毒品自應適用修正 前即被告黃呈旭行為時毒品危害防制條例第4 條第4 項之規 定。又修正前同條例第17條規定：「犯第4 條第1 項至第4 項、第5 條第1 項至第4 項前段、第6 條第1 至第4 項、第 7 條第1 項至第4 項、第8 條第1 項至第4 項、第10條或第 11條第1 項、第2 項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得 減輕其刑。」並無被告於偵查及審判中均自白者減輕其刑之 規定，同條例第17條於98年05月20日修正則增訂第2 項規定 ：「犯第4 條至第5 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕 其刑。」而被告李訓達於偵查與審理中均自白犯罪，比較新 舊法結果，以修正後之毒品危害防制條例第4 條第4 項、第 17條第2 項規定對於被告李訓達較為有利，自應適用修正後 毒品危害防制條例第4 條第4 項、第17條第2 項之規定。
⒊次按被告行為時應適用之商標法為92年5 月28日修正之商標 法（下稱修正前商標法），嗣被告行為後之商標法於100 年 6 月29日修正，並於101 年7 月1 日施行，原修正前商標法 第81、82條之規定，移置於修正後商標法第96條與97條之規 定下，並未較修正前之商標法對於被告較為有利，自應適用 修正前即被告行為時之商標法。
㈡按使蒂諾斯之主成分佐沛眠（ZOLPIDEM) 業經中央衛生主管 機關公告列為第四級管制藥品，復於93年1 月9 日行政院院 臺法字第0930001658號公告調整及增減部分分級及品項，並 自93年1 月9 日生效，亦為行政院依懲治走私條例合法授權 公告「管制物品項目及其數額」之甲項管制進出口物品；次 按運輸毒品或運送走私物品罪之成立，並非以所運輸之毒品 或運送之走私物品已運扺目的地為完成犯罪之要件；是以， 區別各該罪既遂、未遂之依據，應以已否起運離開現場為準 ，如已起運離開現場，其構成要件之輸送行為即已完成，不 以達到目的地為既遂之條件（最高法院95年度台上字第990 號判決要旨參照）。復按懲治走私條例處罰走私行為之既遂 或未遂，應以已否進出國界為準（最高法院84年度台上字第 3794號、84年度台上字第3467號、88年度台上字第2489號等 判決意旨參照），故私運管制物品進口需已運入國境，私運 管制物品出口則需已運出國境，方能論以既遂。 ㈢再按刑法之共同正犯，包括共謀共同正犯及實行共同正犯在 內；祇須行為人有以共同犯罪之意思，參與共同犯罪計畫之 擬定，互為利用他人實行犯罪構成要件之行為，完成其等犯 罪計畫，即克當之，不以每一行為人均實際參與部分構成要 件行為或分取犯罪利得為必要（最高法院96年度台上字第18 82號判決意旨參照）。又共同正犯之意思聯絡，原不以數人 間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內（最高 法院77年台上字第2135號判例意旨參照）。運毒集團以快遞 貨物之方式運輸毒品入境臺灣，最主要之關鍵在於提單上收 貨人聯絡電話，俾於得以聯絡該電話持用人簽收包裹，倘運 毒集團無法掌握毒品運抵臺灣後，快遞公司應通知何人簽收 ，毒品下落即無法掌握。本件雖均由被告李訓達與大陸聯繫 運輸毒品事宜，惟被告李訓達係受被告黃呈旭所託進而從大 陸輸入系爭毒品，被告黃呈旭亦於收件當日出面收件並偽簽 「周金娥」之署押，是被告黃呈旭亦有與被告李訓達共同參 與本次犯行，完成犯罪計畫之犯意聯絡與行為分擔。 ㈣又按商標法就偽造、仿冒商標行為已有處罰之特別規定，應 排除刑法第220 條、第210 條之偽造準私文書規定之適用。 再者，偽造他人之藥物名稱、仿單、標籤於物品之包裝上，
固足以表示一定之用意，而屬刑法第220 條之準文書；惟因 藥事法第86條第1 項亦有特別處罰之規定，而不另論以偽造 準私文書罪。另商品外包裝上，除印製商標、記載藥物名稱 標籤外，若並有商品條碼，以及獲核准製造之廠商之名稱， 即係以文字、符號，表示係該廠商或其授權製造之廠商所製 造之某類商品，非修正前商標法第81條侵害商標及藥事法第 86條第1 項冒用藥物名稱、仿單、標籤規範意旨所得涵攝， 應係刑法第220 條之準文書，若有偽造，即應論以刑法第22 0 條、第210 條之偽造準私文書罪（最高法院98年度台上字 第7970號刑事判決要旨參照）。本件扣案藥品之包裝瓶上， 除本件扣案藥品係以鋁箔片包裝（參97年度偵字第14438 號 卷第87、88頁），上開藥品經勘驗結果，確有商標權人商標 及藥品名稱、圖樣、標籤外，並標示獲核准製造之公司名稱 （參臺灣高等法院99年度上訴字第3431號卷第87至94頁）， 揆之前揭判決要旨說明，應另論以刑法第216 條、第220 條 第1 項、第210 條之行使偽造準私文書罪。
㈤另未經核准，擅自製造之藥品，為偽藥，藥事法第20條第1 款定有明文；另經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調 劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，或未經核准擅自 輸入之藥品，則為禁藥，同法第22條亦定有明文。而輸入藥 品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方 法及有關資料或證件，連同標籤、仿單及樣品，並繳納證書 費、查驗費，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給 藥品許可證後，始得輸入，藥事法第39條第1 項亦設有規定 。故是否屬經中央衛生主管機關即行政院衛生署核准輸入之 藥品，除成分外，並包括產品之標籤、仿單是否與原核准者 相同，如均屬相同，縱係由其他藥商或非藥商輸入此種藥品 ，並不成立輸入禁藥罪，此有最高法院90年台上字第7107號 判決意旨可供參照。本案遭查獲之仿冒使蒂諾斯藥品，其成 分與真品不符，業經鑑定確認在卷，此有交通部民用航空局 航空醫務中心航藥鑑字第0973162 號毒品鑑定書及內政部警 政署刑事警察局97年7 月17日刑鑑字第0970095951號鑑定書 各一紙（參上開偵卷第96頁、第163 頁）等附卷可稽，其外 包裝與經行政院衛生署核准者相同，是系爭扣案之仿冒藥品 並非未經核准得輸入我國境內之禁藥，惟因其成分與真品不 同，且為非經告訴人授權製造之藥品，故應屬偽藥無訛。而 被告未經主管機關核准擅將上開偽藥輸入臺灣，自屬輸入偽 藥。復按自大陸地區輸入臺灣地區，依臺灣地區與大陸地區 人民關係條例第40條第1 項明文規定「輸入或攜帶進入臺灣 地區之大陸地區物品，以進口論。」是以，上訴人即被告李
訓達與黃呈旭共同自大陸地區輸入上開偽藥之行為，構成藥 事法第82條第1 項之輸入偽藥罪。
㈥末按「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減 輕其刑。」毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。經查 被告李訓達於偵查、原審及本院審理中均自白運輸第四級毒 品之罪（詳97年偵第14438 號偵查卷第109-111 、124-125 頁；原審卷第50頁、原審卷第55-62 頁；本院卷第181 頁）核與前揭規定相符，自應依法減輕其刑。
㈦核上訴人即被告黃呈旭則係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第4 項之運輸第四級毒品罪，被告李訓達係犯修正後毒品 危害防制條例第4 條第4 項之運輸第四級毒品罪，被告李訓 達、黃呈旭並均犯懲治走私條例第2 條第1 項之私運管制物 品進口罪、藥事法第82條第1 項之輸入偽藥罪、第83條第1 項明知為偽藥而運送罪、同法第86條第2 項之輸入冒用他人 藥物名稱之藥物罪、修正前商標法第81條第1 款使用仿冒商 標罪、同法第82條之輸入仿冒商標商品罪、及刑法第216 條 、第220 條第1 項、第210 條之行使偽造準私文書罪。被告 二人運輸毒品後持有毒品之低度行為為運輸之高度行為所吸 收，不另論罪。被告二人所犯上開罪行，分別與「陳金海」 有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。而渠等利用不知情之 聯邦快遞公司代為運送、輸入上開含第四級毒品之偽藥，為 間接正犯。又被告二人以一行為觸犯前揭修正前後毒品危害 防制條例第4 條第4 項之運輸第四級毒品罪、懲治走私條例 第2 條第1 項之私運管制物品進口罪、藥事法第82條第1 項 之輸入偽藥罪、第83條第1 項明知為偽藥而運送罪、同法第 86條第2 項之輸入冒用他人藥物名稱之藥物罪、修正前商標 法第81條第1 款使用仿冒商標罪、同法第82條之輸入仿冒商 標商品罪、及刑法第216 條、第220 條第1 項、第210 條之 行使偽造準私文書罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段 之規定，從一重之運輸第四級毒品罪處斷。公訴意旨指被告 黃呈旭、李訓達應論以修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之罪，尚有未合，惟其基本社會事實同一，應依法變更起 訴法條。又被告李訓達於偵查及審理中均自白犯罪，應依修 正後毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑。 ㈧末查被告李訓達前雖曾因違反入出國移民法案件，於99年1 月21日，經台灣台北地方法院以96年度簡字第4154號判決判 處有期徒刑4 月確定，甫於97年2 月25日易科罰金繳納完畢 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份可按，但該案判決確 定前之94年間，另犯運輸第三級毒品、運輸第四級毒品及輸 入禁藥等三罪，亦於98年1 月15日分別判處有期徒刑確定在
案。嗣輸入禁藥罪所處之刑經裁定減刑，並與運輸第三級毒 品罪、運輸第四級毒品罪，定其應執行之刑為有期徒刑9 年 5 月現仍在監執行中。因違反入出國及移民法案件與上開運 輸第三級毒品等三罪，合於數罪併罰定應執行刑之要件，故 不能認已執行完畢，被告李訓達所犯之罪自不構成累犯，併 予敘明。
三、撤銷改判之理由：
㈠原判決認上訴人即被告李訓達及黃呈旭所為，均犯修正前毒 品危害防制條例第4 條第3 項之運輸第三級毒品罪、懲治走 私條例第2 條第1 項之私運管制物品進口罪，固非無見。惟 查①被告李訓達及黃呈旭主觀上欲犯運輸第四級毒品使蒂諾 斯（即左沛眠，ZOLPIDEM) 之罪，而事實上卻犯運輸第三級 毒品硝甲西泮（俗稱一粒眠）之罪，依「所犯重於所知，從 其所知之」之主觀刑罰責任論，自應論以所知之運輸第四級 毒品罪，原判決論以運輸第三級毒品罪，自有未洽；②經比 較新舊法後，被告李訓達以適用修正後毒品危害防制條例之 規定處斷較為有利，原判決就被告李訓達部分未適用修正後 毒品危害防制條例之規定處斷，於法亦有未合；③本案被告 所共同輸入之第四級毒品，係以仿冒商標權人賽諾菲安萬特 公司之「使蒂諾斯」商標名稱呈現，性質上為偽藥，不僅侵
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