高雄高等行政法院判決
101年度訴字第34號
民國101年6月6日辯論終結
原 告 佳倫營造有限公司
代 表 人 李慧雄
訴訟代理人 陳忠勝 律師
被 告 臺灣中油股份有限公司石化事業部
代 表 人 黃登祥
訴訟代理人 蔣川淑
徐豐裕
上列當事人間採購事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民
國100年11月18日訴字第1000271號採購申訴審議判斷，提起行政
訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告參與被告所辦理之「預拌混凝土」採購案 ，於民國99年9月2日決標，由原告得標，並於同年月14日雙 方簽訂財物採購契約，嗣因原告履約時所提供之預拌混凝土 抗壓強度不足，於契約履約半年內累積3次交貨不合格紀錄 ，被告乃於100年4月14日以石化業理發字第10000124540號 函通知原告終止契約，並沒收履約保證金，且將依政府採購 法第101條第1項第8款規定，將其刊登政府採購公報，並予 以停權1年。原告乃委請鈞勝法律事務所於100年5月4日具文 提出異議，經被告以100年6月30日石化業理發字第10000715 840號函維持原處分。原告不服，向行政院公共工程委員會 （下稱公共工程委員會）提起申訴，遭該會以100年11月18 日訴字第1000271號採購申訴審議判斷「請求撤銷原異議處 理結果有關依政府採購法第101條第1項第8款刊登政府採購 公報部分，申訴駁回；其餘申訴不受理。」原告就駁回部分 仍表不服，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
（一）本件被告依「預拌混凝土請購規範」之規定抽樣製作抗壓 試體一組各3個，並送請萬鼎工程服務股份有限公司（下 稱萬鼎公司）實驗室作28天抗壓強度測試，測試結果固為 「不合格」（其原因不得而知），但依「預拌混凝土規範 」第6.2條之規定，如28天強度測試不合格，但測試結果 在規格強度之85％以上，應續作「鑽心取樣強度試驗」， 以查驗鑽心體之抗壓強度。然本件經兩造同意再送臺灣檢
驗科技股份有限公司（下稱臺灣檢驗科技公司）材料及工 程實驗室續作「鑽心體取樣強度試驗」之抗壓強度實體測 試，結果顯示原告之預拌混凝土全數符合規範標準，且強 度甚強，高出合格標準甚多，此從臺灣檢驗科技公司材料 及工程實驗室所作的「鑽心體」抗壓強度實體測試報告數 據數份即知其抗壓強度均高於標準甚多；另就沒有作「試 體」測試之部分，被告亦同樣取實體作「鑽心取樣」，並 自行送請測試，其測試結果，亦均符合標準，亦即被告送 請萬鼎公司實驗室測試「試體」之結果，雖為不合格，但 事後就同一批貨物，再另送請臺灣檢驗科技公司材料及工 程實驗室作「實際鑽心體」實體測試，結果卻均合格。查 萬鼎公司實驗室之測試僅是針對所製作之「試體」作測試 ，且無原告之人員在場監控，而臺灣檢驗科技股份有限公 司之鑽心體試驗，則是針對「實體」作測試，且有原告人 員到場陪同，自應以鑽心體之實際取樣測試結果為準，另 被告所稱之不合格情事，經實際取樣測試，既均通過試驗 ，而屬合格品。從而，萬鼎公司實驗室就「試體」所作之 測試報告應屬有誤，而不足採，自無從作為認定「不合格 」之依據。
（二）又被告主張原告已累計3次不合格紀錄云云。然上開3次所 謂之「不合格」，經「鑽心體」實際取樣測試結果，原告 之預拌混凝土均符合標準，亦即全數合格，且高於合格標 準甚多（此可請被告提供相關測試報告即明），故自應以 臺灣檢驗科技公司之「鑽心體」實體測試報告為準。然被 告竟仍以萬鼎公司實驗室所作之「試體」測試報告為依據 ，逕行認定原告提供之預拌混凝土均為不合格品，無視被 告委請臺灣檢驗科技公司材料及工程實驗室作最後之「鑽 心體」實體取樣測試結果，原告之混凝土全數均合格之事 實。故原告所交付之預拌混凝土，應屬合格品，而非不合 格品。從而，被告逕行認定原告所交付之預拌混凝土屬不 合格品而拒絕付款，並將原告刊登於政府採購公報，且予 以停權1年，顯不合理。蓋經實際測試結果，並無所謂「 不合格」之情形甚明。再者，被告於請萬鼎公司實驗室製 作試體時，均未通知原告及供料廠商炳廣工程企業有限公 司（下稱炳廣公司）人員到場會同測試，故其測試之程序 、方法是否有誤，即非無疑，且與最後實際鑽心取樣測試 結果不符，自無從作為認定之依據，故自應以會同原告人 員所作的「鑽心體」實體測試之結果為準。
（三）被告固辯稱混凝土現場澆置完成後，其強度會隨時間之經 過而愈來愈強云云，並提出林平全編著之「混凝土施工」
一書供參。惟依上開林平全一書第35頁記載：「混凝土強 度隨養護材齡之增加而增加，早期強度7天以內發展較快 而後漸減，至28天以後其增加速度很慢。」等語。而本件 之試體係採28天之試體作測試，故依上開文獻，縱強度會 增加，其增加之速度也很慢。查本件混凝土因被告作28天 抗壓強度試驗，結果不符規定，旋即於10天後及1個月後 作鑽心試驗【按280kg/c㎡（丙丁烯新增停車場地坪）部 分，萬鼎公司實驗室於99年11月24日試體試驗，於1個月 後之12月28日隨即作鑽心試驗；280kg/c㎡（東二路新地 磅引道地坪工程）部分，萬鼎公司實驗室於99年12月18日 作試體試驗，於10天後之12月28日即作鑽心試驗；210kg/ c㎡（新修護大樓南側地坪）部分，萬鼎公司實驗室於100 年2月12日作試體試驗，於1個月後之3月29日即作鑽心試 驗】，二者僅差10天或1個月，其強度竟然差異甚大，而 鑽心測試竟然高於標準甚多，故依被告所提之文獻，28天 以後增加之速度很慢，倘真未達標準，自不可能得到上開 高於標準甚多之數據。
（四）又一般預拌混凝土會先作試體測試，於試體測試不合格後 ，即會作鑽心測試，其目的即如果鑽心測試合格，即視為 合格品，同意驗收。並非如被告所言，鑽心測試僅是作為 拆除或不予拆除之依據。蓋如果不用拆除而能使用，即是 屬於合格品，否則被告豈能一方面不拆除，視為合格品繼 續使用，獲有使用之利益；一方面又稱原告提供之預拌混 凝土屬不合格，不僅拒絕付款，甚至要將原告列為不良廠 商之理。況且，鑽心測試乃係針對實體作測試，而試體只 是試驗性質，自應以鑽心測試結果作為最後判定合格與否 之基準。而原告之預拌混凝土，經實體鑽心測試結果既均 合格，且被告最後亦同意驗收（亦即認為驗收合格）而繼 續使用，自無政府採購法第101條第1項第8款所定「查驗 或驗收不合格，且情節重大」之情形。原告只是「試體試 驗」不合格，而非「驗收」不合格，且經實體鑽心測試均 合格，自無所謂情節重大之情事。準此，被告自無權將原 告列為不良廠商並予以停權。
（五）再者，依公共工程施工綱要規範第4.2.6條規定：「若承 包商未依照規定作圓柱試體之取樣及測試，或未適當保護 試體，則該部分混凝土付款應扣減50％。同時，工程司得 要求鑽心取樣以證實所澆置之混凝土功能足夠並依下述規 定：‧‧‧（3）若3個混凝土鑽心試體之平均強度等於或 超過0.85fc'，且任一混凝土鑽心試體之強度均不低於0.7 5fc'，則混凝土得按規定扣減付款後予以驗收。若鑽心試
體不符合本款之規定，則混凝土應由承包商自費拆除重做 。」亦即依公共工程施工綱要規範規定，鑽心取樣之目的 係要證明所澆置之混凝土功能足夠。而本件原告之預拌混 凝土經鑽心測試後，均符合公共工程施工綱要規範，且事 後亦經被告驗收使用迄今，故並無被告所稱功能不足之情 形。故被告以試體不合格即認為係功能不足云云，實屬無 稽。
（六）又關於試體之製作，需先分3層製作，並要先搗足25下， 再四面八方側敲各5下，於試驗之過程，經常會有瑕疵， 或因敲擊及搗足次數不足而影響測試結果。而一般情形， 圓柱試體是不含鐵條等因素（鐵條會影響預拌混凝土之強 度），故圓柱試體之強度通常會較實體鑽心測試強，而本 件鑽心結果強度竟高於圓柱試體標準甚多，因此，圓柱試 體之取樣過程恐怕有瑕疵存在（未依規定取樣），致該試 體送至萬鼎公司實驗室試驗時，試驗結果始發生不合格之 情形，惟此不能即認定原告為不良廠商，而對原告處以停 權之處分，影響原告商譽及日後之投標甚鉅。
（七）本件系爭採購案之預拌混凝土乃原告另向炳廣公司採購， 並由原告負責施工，如被告認為預拌混凝土強度不符合標 準，原告日後考慮不向炳廣公司採購即可，此並非全可歸 責於原告，然被告竟逕行公告原告為不良廠商，不准原告 參與其他公共營建工程之投標，不僅不合理，且對原告甚 不公平。
（八）準此，原告所交付之預拌混凝土，依3次實體鑽心取樣測 試結果，均符合被告「預拌混凝土請購規範」之規定，自 無被告所稱有政府採購法第101條第1項第8款「查驗或驗 收不合格，情節重大」之情形。從而，被告逕行將原告刊 登於政府採購公報，並予以停權1年，顯屬無理等情。並 聲明求為判決原處分、異議決定及申訴審議判斷關於駁回 原告申訴部分應予撤銷。
三、被告則以：
（一）本件爭點在於原告交貨之預拌混凝土合格與否。按本件「 預拌混凝土請購規範」第5.3.1、5.3.3及5.4.3條已規定 ，檢驗預拌混凝土品質之抗壓強度係作「28天之抗壓強度 試驗」，故係以「28天之抗壓強度試驗」結果為預拌混凝 土合格與否之判定依據。另依前述預拌混凝土請購規範第 6條「不合格品處理」之規定，若28天之抗壓強度試驗判 定為不合格之不合格品，但在規格強度85％以上者，則續 作鑽心取樣強度試驗，以查驗鑽心體之抗壓強度，如試驗 結果，3個試驗抗壓強度之平均值不小於規格強度之85％
且無單一試體之抗壓強度小於規格強度之75％，即可不予 拆除，亦即「鑽心體」之強度試驗僅為判定得否不予拆除 重作之依據，而不合格之混凝土雖得不予拆除重作，但依 「預拌混凝土請購規範」第8.1.3條規定不予付款。再者 ，依內政部91年7月8日公布施行之結構混凝土施工規範第 3.2.1條及公共工程委員會22類施工綱要規範工具書第030 50章，針對混凝土強度品質要求，亦均以齡期28天所得之 抗壓強度作為判定依據，更可證鑽心體強度試驗不得作為 判定預拌混凝土合格與否之依據。依前所述，本件之鑽心 體實際檢驗結果雖然符合上述鑽心體強度試驗規定，但僅 可作為判定不予拆除重作之依據，原告所交付之預拌混凝 土仍為不合格品甚明。
（二）又本件契約採分批交貨，原告應按被告電話通知或交貨通 知單內所列規格及數量，依規定時間交貨。按預拌混凝土 請購規範第5.3條規定：「（2）交貨期間，廠商應派其品 管人員在本石化事業部會同取樣、製作試體及作抗壓試驗 ，如未派人而僅由本石化事業部委託機關執行，廠商應接 受該試驗報告。」惟實際交貨時，原告並未主動派員到場 會同測試，卻於試驗報告結果為不合格時質疑被告所委託 機關製作試體之程序及方法，並以鑽心體試驗有原告到場 陪同取樣會驗且檢驗結果符合前述規定，便稱應以鑽心體 作為判定合格之依據，實與契約之規定有違，不足採信。（三）本件被告委託試驗之執行機關為萬鼎公司，其所屬實驗室 通過財團法人全國認證基金會（TAF）之認證，該基金會 主要致力於推動國內實驗室、檢驗機構各領域之國際認證 ，建立國內實驗室、檢驗機構品質及技術能力之評鑑標準 ，依據國際標準，結合專業人力進行實驗室、檢驗機構評 鑑及認證。是萬鼎公司實驗室檢驗結果具有公信力，無庸 置疑。第按林平全所編著之「混凝土施工」一書第35頁已 載明「混凝土強度隨養護材齡（即齡期）之增加而增加」 等語；另依同書第30頁圖2-8亦可證混凝土強度隨養護齡 期之增加而增加。是鑽心取樣試驗所得之強度會較28天強 度試驗為高。
（四）本件預拌混凝土請購規範業已規定以「28天之抗壓強度試 驗」結果作為預拌混凝土合格與否之判定依據，鑽心體之 強度試驗則僅為判定得否不予拆除重作之依據，上述規定 係被告本於法規及混凝土專業所訂出之規範，所有規範早 於招標時即已公告週知，原告於招標過程中及訂約時皆未 曾就合格之判定依據提出異議，卻於遭判定不合格時，違 背契約規定，主張以鑽心體之強度試驗結果作為混凝土合
格之證明，實屬無理，不足為採。
（五）原告訴稱28天之抗壓強度試驗結果不符規定，旋即於10天 後或1個月後作鑽心試驗，二者僅差10天或1個月，其強度 竟差異甚大云云。惟查各次鑽心試驗之結果，並無如原告 所稱強度竟差異甚大之情形，甚至出現未達規格強度之情 形。例如：99年12月30日丙丁烯停車場地坪試驗報告中， 規格強度280kgf/c㎡，測得強度有僅300、293kgf/c㎡者 。99年12月30日東二路新地磅引道地坪工程試驗報告中， 規格強度280kgf/c㎡，測得強度亦有僅280kgf/c㎡及不合 格之235kgf/c㎡者。100年1月28日試驗報告中，規格強度 210kgf/c㎡ ，測得強度有不合格之207kgf/c㎡及僅225、 218kgf/c㎡者。100年3月30日試驗報告中，規格強度210k gf/c㎡，測得強度有僅228kgf/c㎡者，足證原告所言誇大 不實，不足為採。
（六）試體與鑽心體僅是名稱不同，取樣客體皆為同批次之預拌 混凝土，只是取樣時間前後不同（試體乃是於混凝土初凝 前所取樣，鑽心體則是混凝土固化後所取樣），而鑽心體 於實驗室之名稱亦為「鑽心試體」（見臺灣檢驗科技公司 檢驗報告），業界針對混凝土之品質合格之認定皆以28天 齡期試驗之抗壓強度為基準，顯見試體並非只是試驗性質 ，原告主張試體只是試驗性質，鑽心試驗是對實體測試云 云，實有誤導之嫌。
（七）依合約規定，鑽心試驗如有3個試驗抗壓強度之平均值不 小於規格強度之85％且無單一試體之抗壓強度小於規格強 度之75％，可考慮不予拆除，但並不表示其為合格品（混 凝土用於較重要之結構及基礎者，為確保安全，應拆除重 作，若用於水溝、地坪即可不予拆除）。足見被告對不合 格之預拌混凝土再作鑽心試體試驗係作為決定是否拆除重 作時之參考，且對不予拆除者，預拌混凝土請購規範第8. 1.3條已規定「不予付款」，故絕非「同意驗收」（合約 內並無「同意驗收」之規定），原告之主張毫無依據。（八）按原告原證7所提之「公共工程施工綱要規範」乃90年3月 27日V.2版之舊版本，而本件採購案係於99年9月14日訂約 ，當時之「公共工程施工綱要規範」已為96年8月9日V.5 版，內容大不相同，是原告援引90年之舊版本所為之主張 已不足採。
（九）依「公共工程施工綱要規範」V.5版第3.3.2條「抗壓強度 試驗」規定，係以28天齡期試驗之抗壓強度符合規定方為 合格，且如澆置之工程項目，其被取樣之混凝土樣品有不 符合本款抗壓強度試驗之合格標準時，如契約另有規定則
應照該規定辦理，如契約無其他規定且業主以書面同意有 條件接受時，該條件至少須要求承包商提出結構計算書， 以證明不致影響該工程項目及整體構造物之安全及契約所 規定之功能。必要時，工程司得要求承包商對構造物作載 重試驗。依上開規範，足見發生預拌混凝土取樣試驗不合 格時，應如何處理之問題，公共工程委員會認為應保留由 當事人於契約中作規定，並應依照該規定辦理（於本件採 購案中，被告於契約中已有明確規定）。若契約無規定， 業主縱以書面同意有條件接受，但要證明不致影響該工程 項目及整體構造物之安全及契約所規定之功能，承包商需 提出結構計算書予以證明，亦非以鑽心試體試驗證明。又 縱業主同意有條件接受，並非即使不合格之混凝土變更為 合格之混凝土，蓋依上開規範第3.3.2條（7）之規定，有 條件接受係混凝土未達合格標準時所採取之措施之一；換 言之，縱使有條件接受，混凝土仍屬不合格品。茲舉臺北 市政府工務局之施工規範第01991章「罰則」規定供參， 依該罰則規定，縱經結構分析安全而同意接受，仍須視強 度等級扣款5％至100％，足證縱使有條件接受，混凝土仍 屬不合格品，否則何能扣款。
（十）本件採購案之契約當事人為原告及被告，並非炳廣公司及 被告，原告提供不合格品予被告，被告自可依據政府採購 法之相關規定予以處分。況且，原告提供之混凝土遭判定 不合格時，被告均曾向原告告知不合格情形，原告自應另 行向其他來源採購合格混凝土交貨，惟原告並未另行採購 ，造成繼續發生不合格情形，即可歸責於原告，故被告依 據政府採購法之相關規定予以處理並無不合理、不公平之 處。
（十一）綜上所述，原告交貨時，未依「預拌混凝土請購規範」 第5.3條規定，主動派其品管人員至現場會同取樣，製 作試體，被告乃依該契約條款規定，交由被告委託之公 正檢驗機關即萬鼎公司執行交貨品質檢驗，檢驗結果為 28天之抗壓強度低於規格強度；而依上開請購規範第5. 4.3條規定，本件係以28天之抗壓強度試驗為合格與否 之判定依據，故原告交付之預拌混凝土為不合格品，被 告並將檢驗不合格之訊息通知原告，惟其後交貨不合格 之情形卻仍持續發生，導致半年內累積3次交貨不合格 之情事，被告乃依預拌混凝土請購規範第8.1.5條規定 終止契約，並依政府採購法之規定將其公告為不良廠商 ，且予以停權處分，並無不當。原告一再以鑽心體試驗 結果超過規格強度甚多（惟實際卻非如此），又再以被
告未拆除即屬同意驗收，亦與契約不符。退萬步言，縱 認被告同意接受，依契約或公共工程施工綱要規範之規 定亦非屬合格，是原告所訴均無理由，皆不足採信等語 ，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件如事實概要欄所載事實，業據兩造分別陳明在卷，復有 決標公告、財物採購契約、萬鼎公司混凝土試體抗壓強度試 驗報告、被告100年4月14日石化業理發字第10000124540號 函、同年6月30日石化業理發字第10000715840號函、鈞勝法 律事務所100年5月4日鈞勝律函字第100050401號函及公共工 程委員會100年11月18日訴字第1000271號採購申訴審議判斷 書等影本附原處分卷可稽，洵堪認定。本件兩造之爭點為被 告以原告有於契約履約半年內累積3次交貨不合格紀錄情事 ，而依政府採購法第101條第1項第8款及第103條第1項第2款 規定，通知原告擬將其刊登政府採購公報，並予以停權1年 ，是否適法。經查：
（一）按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事 實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府 採購公報：．．．八、查驗或驗收不合格，情節重大者。 ．．．十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約 者。」「依前條第3項規定刊登於政府採購公報之廠商， 於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商 。．．．二、有第101條第7款至第14款情形．．．，自刊 登之次日起1年。」政府採購法第101條第1項第8款、第12 款及第103條第1項第2款前段分別定有明文。（二）次按「本案總金額為預估用量，本事業部按實際需要通知 交貨，．．．。」「悉依本石化事業部『預拌混凝土請購 規範』（如附件）交貨、檢驗。」為兩造簽訂之財物採購 契約第2點、第3點所明定。又按「5.檢驗：品質之檢驗由 工地檢驗人員負責執行：．．．5.3抗壓強度：⑴由工地 檢驗人員執行取樣及試驗，試驗報告如附件一，或其他經 認可之形式。⑵交貨期間，廠商應派其品管人員在本石化 事業部會同取樣，製作試體及作抗壓試驗，如未派人而僅 由本石化事業部委託機關執行，廠商應接受該試驗報告。 ．．．5.4結果合格與否之判定：5.4.1工地檢驗人員試驗 之結果，送交使用部門或監造人員，依以下規定作檢驗結 果之判定。．．．5.4.3強度試驗：⑴7天強度試驗結果係 作為參考值，不作判斷合格與否之依據，28天強度不得低 於規格強度。⑵均以同一工地使用於同一結構之同一批次 為一判定基準，以工地檢驗人員檢驗結果之平均值作為判 定合格或不合格之依據。6.不合格品處理：6.1經28天強
度試驗等判定不合格之不合格品，由本石化事業部委驗相 關機構將試驗報告送達監造部門，監造部門再以『不合格 通知單』通知廠商在一星期內將該批拆除清理及重做。6. 2上述應拆除重做之不合格品如因實際情況難以執行，監 造部門得召集有關部門會商，或提出書面處理辦法，經二 級主管核准後，先作以下試驗作為處理依據（書面處理辦 法應明確說明作下列試驗得何種結果值，以免事後又生困 擾）書面報告型式如附件二。28天強度試驗不合格，但在 規格強度之85％以上，續作鑽心取樣強度試驗，以查驗鑽 心體之抗壓強度，如試驗結果3個試驗抗壓強度之平均值 不小於規格強度之85％及無單一試體之抗壓強度小於規格 強度之75％，即可不予拆除。．．．。8.品質、損害及其 他：8.1品質：．．．8.1.3經判定不合格，本石化事業部 依6.2節及6.3節另作處理不予拆除，不予付款。．．．8. 1.5廠商於契約執行期間，半年中有3次交貨不合格者，本 石化事業部依政府採購法規定終止契約及處罰。」兩造簽 訂之前揭財物採購契約所附預拌混凝土請購規範第5點、 第6點及第8點亦分別定有明文。則由上開兩造約定之內容 觀之，原告所交付之預拌混凝土係以28天強度試驗作為判 定合格與否之依據；至於鑽心取樣強度試驗係於28天強度 試驗不合格後，進一步所作之強度試驗，以作為是否拆除 重做之依據，故鑽心取樣強度試驗並不能取代28天強度試 驗作為判定合格與否之依據，至為明確。
（三）查，原告依據兩造簽訂之財物採購契約履約交貨之預拌混 凝土，先後經被告於99年10月27日（結構部位：丙丁烯槽 新增停車場延伸地坪）、同年11月20日（結構部位：東二 路地磅道路）及同年12月16日（結構部位：環保課土方改 良場水溝）取樣，送請萬鼎公司製作試體及養護，並作28 天強度試驗，經試驗結果均未符合契約所約定之抗壓強度 乙節，此有萬鼎公司混凝土試體抗壓強度試驗報告影本附 卷足稽。又按中華民國實驗室認證體系CNLA為全國認證基 金會（TAF）實驗室認證處之前身，為整合國內認證資源 ，奉經濟部命令，由經濟部標準檢驗局推動合併CNLA與CN AB（前「中華民國認證委員會」）成立非營利性機構「財 團法人全國認證基金會」（TAF），建立符合國際規範並 具有公正、獨立、透明之認證機制，建構符合評鑑制度之 發展環境，以滿足顧客之需求，提供全方位認證服務，促 進與提昇產業競爭力及民生消費福祉，並自93年1月1日起 提供單一窗口認證服務；合併後CNLA編組為TAF之實驗室 認證處，承續原來CNLA業務，惟對外名稱正式改為「財團
法人全國認證基金會」，並奉行政院核定，陸續於國際認 證組織ILAC、APLAC更改會員名稱為TAF。而萬鼎公司實驗 室為經「財團法人全國認證基金會」（TAF）認證合格之 實驗室，此為兩造所不爭執，則萬鼎公司上開試驗報告自 具有公信力。又系爭採購契約係採分批交貨，原告應按被 告通知之規格及數量，依規定時間交貨，且依上開預拌混 凝土請購規範5.3規定：「（2）交貨期間，廠商應派其品 管人員在本石化事業部會同取樣、製作試體及作抗壓試驗 ，如未派人而僅由本石化事業部委託機關執行，廠商應接 受該試驗報告。」則本件原告於交貨期間，既未主動派員 到場會同測試，依上開約定即應以被告委託執行之萬鼎公 司試驗報告作為判斷合格與否之依據。查，原告既於系爭 採購契約執行期間，半年中有3次交貨不合格之紀錄，則 被告依上開契約規定終止契約，並依政府採購法第101條 第1項第8款及第103條第1項第2款規定，通知原告擬將其 刊登政府採購公報，並予以停權1年，自無違誤。原告主 張被告於請萬鼎公司實驗室製作試體時，均未通知原告及 供料廠商炳廣公司人員到場會同測試，故其測試之程序、 方法是否有誤，即非無疑，且與最後實際鑽心取樣測試結 果不符，自無從作為認定之依據，故應以會同原告人員所 作的「鑽心體」實體測試之結果為準云云，尚非可採。（四）次查，兩造嗣於99年12月21日（結構部位：丙丁烯槽新增 停車場延伸地坪）、同年月23日（結構部位：東二路地磅 道路）及100年1月19日（結構部位：環保課土方改良場水 溝）會同鑽心取樣，送請「財團法人全國認證基金會」（ TAF）認證合格之臺灣檢驗科技公司作鑽心試體抗壓強度 試驗，經試驗結果除99年12月23日及100年1月19日取樣之 試體各有1個試體未符合契約所約定之抗壓強度外，其餘 試體均符合契約所約定之抗壓強度等情，固有臺灣檢驗科 技公司混凝土鑽心試體抗壓強度試驗報告影本附卷可參。 惟按前揭兩造簽訂之採購契約規定，系爭預拌混凝土係以 28天強度試驗作為判定合格與否之依據，而鑽心取樣強度 試驗係於28天強度試驗不合格後，進一步所作之強度試驗 ，以作為是否拆除重做之依據，是鑽心取樣強度試驗並不 能取代28天抗壓強度試驗作為判定合格與否之依據，已如 前述。況且，前揭28天抗壓強度試驗報告及鑽心試體抗壓 強度試驗報告，經本院送請國立成功大學土木工程學系提 供專業意見，認本件被告以28天抗壓強度試驗結果作為合 格與否之判斷標準，並無不當，且混凝土抗壓強度本身具 離散性，或因添加波索蘭材料等因素，皆可能導致實體鑽
心抗壓強度大於齡期28天抗壓強度，故縱使實體鑽心抗壓 強度試驗合格，其齡期28天抗壓強度不必然即合格，此有 該系101年5月16日成工土字第1010501號函附本院卷（第 176頁）為憑。是上開鑽心試體抗壓強度試驗結果，尚難 作為原告有利之認定。原告訴稱被告主張其已累計3次不 合格紀錄，然上開3次所謂之「不合格」，經「鑽心體」 實際取樣測試結果，原告之預拌混凝土均符合標準，亦即 全數合格，且高於合格標準甚多，故應以臺灣檢驗科技公 司之「鑽心體」實體測試報告為準云云，自屬無據。（五）又原告主張本件採購案之預拌混凝土乃原告另向炳廣公司 採購，並由原告負責施工，如被告認為預拌混凝土強度不 符合標準，原告日後考慮不向炳廣公司採購即可，此並非 全可歸責於原告，然被告竟逕行公告原告為不良廠商，不 准原告參與其他公共營建工程之投標，不僅不合理，且對 原告甚不公平云云。然按「債務人之代理人或使用人，關 於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過 失負同一責任。」為民法第224條前段所明定。又按政府 採購法第101條之立法目的，係為確保公平、公開之採購 程序，及提升採購效率、確保採購品質而設，衡諸政府採 購法相關條文之立法意旨，其乃藉由課以廠商一定之負擔 、義務，以確保國家整體公共建設之施工品質之公共利益 ；該法第101條至第103條規定旨在維持採購秩序、淘汰不 良廠商，性質上屬管制性不利處分，核與行政罰法第2條 所稱之行政罰有別，且政府採購法第101條之立法方式， 並非純以行為違反特定行政法義務之方式臚列，其中多款 情形係屬契約義務，亦有違反刑事罰之情形，而政府採購 法第101條第1項第8款所謂「查驗或驗收不合格，情節重 大」，乃屬違反契約義務之類型，則本件採購契約當事人 既為兩造，縱使原告所交付之預拌混凝土係由原告向炳廣 公司採購，再由炳廣公司交付給被告，炳廣公司亦屬原告 之履行輔助人之性質，揆諸前揭民法第224條前段規定， 其關於債之履行有故意或過失時，原告應與自己之故意或 過失負同一責任。是原告上開主張，亦不足採。（六）綜上所述，原告上開主張既不足取。被告認定原告有查驗 不合格，情節重大情事，而以原處分及異議決定通知將依 政府採購法第101條第1項第8款對原告為刊登採購公報之 處分，並自刊登之次日起停權1年，核無違誤；申訴審議 判斷予以維持，亦無不合。原告起訴意旨求為撤銷，為無 理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防 禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘
明。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第 1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 6 月 20 日 高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 邱 政 強
法官 林 勇 奮
法官 李 協 明
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 101 年 6 月 21 日
書記官 黃 玉 幸
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