臺灣高雄地方法院民事判決 98年度勞訴字第19號
原 告 蘇素麗
訴訟代理人 葉張基律師
被 告 台灣中國旅行社有限公司
法定代理人 周慶雄
訴訟代理人 邱芬凌律師
上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，本院於民國101 年6 月
7日 言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣壹萬貳仟柒佰參拾玖元，及自民國九十八年五月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之一，餘由原告負擔。本判決第一項得假執行；惟被告如以新臺幣壹萬貳仟柒佰參拾玖元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為 本案之言詞辯論者，應得其同意；訴之撤回，被告於期日到 場，未為同意與否之表示者，自該期日起，其未於期日到場 或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10 日內未提出異議者，視為同意撤回；又訴經撤回者，視同未 起訴，民事訴訟法第262 條第1 項、第4 項及第263 條第1 項前段分別定有明文。經查，原告原起訴聲明為：㈠確認原 告與被告間僱傭關係存在；㈡被告應給付原告新臺幣（下同 ）1,423,297 元，及自民國98年5 月1 日起至清償日止，按 週年利率5 ％計算之利息。嗣於本院訴訟審理中，迭經原告 變更聲明，並撤回確認僱傭關係存在之主張及請求，有本院 99年2 月11日言詞辯論筆錄在卷可稽（見本院卷二第246 頁 ），被告既自筆錄送達之日起10日內未提出異議，揆諸前揭 條文及說明，視為同意撤回，已生撤回之效力，先予敘明。貳、實體部分：
一、本件原告起訴主張：原告於73年3 月14日與被告成立勞動契 約，受僱於被告所屬高雄分公司，擔任財務部門出納職務（ 下稱系爭勞動契約）。91年間被告為節省開支、精簡人事， 將會計助理職務調出，財務部門只剩下訴外人即會計襄理陳 秀珠（下稱陳秀珠）與伊2 人，且因陳秀珠不會騎乘機車， 不能外出洽公，導致伊必須另外負擔總務、報稅、雜項、跑 銀行等外出工作，而陳秀珠另有一把高雄分公司金庫鑰匙，
致陳秀珠有變更電腦傳票侵占高雄分公司公款或篡改傳票、 帳冊私自取得現金之機會。嗣96年10月間陳秀珠退休，由訴 外人鄭碧玲接辦會計工作後，於97年1 月16日發現陳秀珠合 計虧空被告所屬高雄分公司公款約1400萬元，事發後被告乃 將伊調離出納職務，改任業務助理，並協助鄭碧玲查帳。詎 被告竟於97年12月22日，以伊違反工作規則第7 章第44條第 14款「怠忽工作或貽誤要務，使本公司蒙受重大損失」為理 由，依據勞動基準法（下稱勞基法）第12條、同法第18條之 規定，自97年12月22日終止兩造間僱傭關係。然陳秀珠虧空 公款事件，係因被告所屬高雄分公司違反「會計出納分立」 之會計基本原則，政策上指定陳秀珠代理伊外出時出納之工 作，伊未與陳秀珠共犯虧空公款行為，實係因被告公司人事 制度，導致陳秀珠得於對帳期間代理原告之機會，並私自趁 原告外出時自原告抽屜取走現金及傳票，並加以偽造傳票， 故造成對帳時，帳目均為平衡而無從發現帳目異常，是就陳 秀珠虧空公款之行為原告並無「怠忽工作或貽誤要務，使本 公司蒙受重大損失」之違反勞動契約或工作規則之行為。縱 認有違反亦未達勞基法第12條第1 項第4 款所謂「情節重大 」之情形，且原告終止系爭勞動契約，已違反勞基法第12條 第2 項規定應自知悉其情形之日起30日內之除斥期間，是被 告終止勞動契約自不生效力，兩造間之僱傭關係仍屬存在。 又原告於被告之工作年資於98年3 月13日將屆滿25年，原告 已符合自請退休條件，且原告於遭被告終止勞動契約時，確 有提供勞務惟遭被告拒絕，故原告無補服勞務之義務，仍得 請求報酬，原告自得按每月薪資31,848元計算，請求自97年 （起訴狀誤繕為98年）12月23日至98年4 月30日止之薪資13 6,638 元、特休未休12日之薪資12,739元，及訴訟中達退休 年限而另主張退休金1,273,920 元，合計1,423,297 元。為 此，爰於高雄市政府勞資爭議調解委員會調解不成立後，提 起本件訴訟，並聲明：被告應給付原告1, 423, 297 元，及 自98年5 月1 日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡原 告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：原告擔任出納乙職，職務為負責管理高雄分公司 所有現金、支票之收付，並製作現金帳日結表，而陳秀珠侵 占被告款項1,400 萬元，原告既職任出納，設置其職位目的 本應與會計職位相互制衡，然上開遭陳秀珠侵占款項中多為 原告所經手，僅由少部分為陳秀珠所收受，原告自應對現金 及傳票負保管責任，且陳秀珠退休交接時，在交接清單有無 保管重要鑰匙一欄填載「無」，則陳秀珠並無持有原告抽屜 或保險箱之鑰匙，是原告顯已違反其與會計係互相制衡之工
作角色，且於10餘年間竟未發現公司資金短少，原告若非與 陳秀珠共謀即屬有重大過失，故原告經手之款項1,400 餘萬 元遭虧空，顯見原告未善盡其出納應嚴格監控及保管現金支 出及收入之義務而為怠忽職守，造成被告1,400 萬元之重大 損害，原告顯有違反工作規則且情節重大之情事，應負擔不 完全給付之債務不履行責任，是被告終止系爭勞動契約自屬 合法有據。退步言，縱被告得請領退休金，被告亦得依法主 張抵銷等語，資為抗辯，並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受 不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、爭執與不爭執事項：
（一）不爭執部分：
㈠兩造於73年3 月14日成立勞動契約，由原告擔任被告所屬 高雄分公司出納。
㈡91年間被告公司精簡人事，將會計助理職務調出，財務部 門剩下訴外人陳秀珠與原告2 人。
㈢陳秀珠於96年10月24日退休，被告於97年1 月16日發現陳 秀珠以變更電腦傳票方式，合計虧空高雄分公司款項約1, 400 萬元，被告並將原告調離出納職務，改任業務助理乙 職。
㈣被告以原告怠忽工作未善盡出納之責任，以致於發生帳務 不明，造成被告財務重大損失，違反被告公司工作規則第 7 章第44條第14款規定為由，於97年12月22日終止與原告 間之系爭勞動契約，此有被告97年12月18日中總字第011 號函在卷可參（見本院卷一第19頁）。
㈤原告對被告提出下列：⑴陳秀珠94年11月、95年5 月、96 年2 月、7 月及原告94年11月、95年5 月、6 月、96 年5 月之上班打卡資料表（見本院卷一第44至46頁）；⑵原告 職務報告及陳秀珠自白書（見本院卷一第47至49頁、第50 頁）；⑶記帳表（見本院卷一第51頁）；被告公司職務交 接清單（見本院卷一第52頁）；⑷被告公司移交清冊、陳 秀珠具結書（見本院卷一第206 頁）；⑸原告辦公室及保 險櫃照片（見本院卷一第207 、208 頁）；⑹被告公司92 年度現金日結表結帳期間表（含週六/ 日及連休假日）（ 見本院卷一第209 至218 頁）；⑺原告94年11月、12月、 95年5 月、6 月、96年3 月至6 月上班打卡資料表（見本 院卷一第219 至224 頁）；⑻原告公告同仁請款時間張貼 （見本院卷一第230 頁）；⑼被告公司員工名冊（見本院 卷一第231 頁）；⑽記帳表（見本院卷一第232 至239 頁 ）等證物表示形式上真正不爭執（見本院卷一第250 頁） 。
㈥如原告主張有理由，被告對原告請求退休金1,273,920 元 、薪資136,638 元之數額及原告之年資、特休未休12日均 不爭執（見本院卷二第230 頁、本院卷三第88頁）。 ㈦原告擔任被告公司出納業務，被告公司客運組及貨運組部 分之現金均由原告收受（見本院卷二第230 頁）。（二）爭執部分：
㈠被告以原告就陳秀珠虧空公款約1,400 萬元之行為，有違 反工作規則第7 章第44條第14款「怠忽工作或貽誤要務， 使本公司蒙受重大損失」之故意或重大過失情形為由，於 97年12月22日終止系爭勞動契約，是否已逾勞基法第12條 第2 項所定30日之除斥期間？
㈡承上如否，原告有無勞基法第12條第1 項第4 款所謂「情 節重大」之情形？被告終止系爭勞動契約是否有據? ㈢被告所為抵銷抗辯，有無理由？如無，則原告請求被告給 付97年12月23日至98年4 月30日之薪資、退休金及特休未 休之薪資，有無理由？如有，可請求之數額為若干？被告 得否主張抵銷？
四、本院之判斷：
（一）就被告以原告就陳秀珠虧空公款約1,400 萬元之行為，有 違反工作規則第7 章第44條第14款「怠忽工作或貽誤要務 ，使本公司蒙受重大損失」之故意或重大過失情形為由， 於97年12月22日終止系爭勞動契約，是否已逾勞基法第12 條第2 項所定30日之除斥期間部分：
㈠按勞工違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不 經預告終止契約；惟應自知悉其情形之日起，30日內為之 。此觀勞基法第12條第1項第4款、第2項之規定自明。 ㈡經查：
⒈證人即被告原會計陳秀珠於本院審理期間，已到院證稱： 曾侵吞被告款項，當時是利用代理原告時，利用傳票拿現 金，拿現金是指原告抽屜裏的現金，當有其他員工申請時 ，會有傳票，我就是拿傳票重複領取現金等語（見本院卷 二第21頁）。
⒉而證人即同為被告之會計人員鄭碧玲則係到院證稱：在96 年11月5 日，當時因為發現金額不符，大約280 幾萬，當 時金額缺口尚不清楚，因為我交接不久。當時電腦系統也 正逢更換，所以沒有時間去全面查清楚，後來陸續查證在 貨運墊款部分差額有1100多萬，信用卡部分有200 多萬。 信用卡部分是指客戶交付的款項跟我們帳目內不符的部分 ，信用卡部分是客運的，我們查證終期是在97年1 月，而 客運組部分是收現金後變更為信用卡科目，不然就是虛增
現金將錢領出，此部分客運組及貨運組都有。但是因為客 人沒有刷卡，所以也沒有信用卡的款項進來。至於就信用 卡變成現金的部分，一開始是發現缺口出現在貨運墊款， 因為發現貨運墊款部分有的是從客運轉過來，而且是收現 金然後轉成信用卡款項，再轉到貨運項下，是在97年1 月 發現的等語（見本院卷二第32、33頁）；再參以證人鄭碧 玲於臺灣高雄地方法院檢察署偵查該署98年度偵字第13 448 號侵占刑事案件時，亦曾證稱：95年1 月6 日之收入 傳票及電腦列出傳票，電腦顯示出分錄為「借：信用卡」 ，但收入傳票為「借：現金」，雖確認主管有看過收入傳 票，但無法確定這張收入傳票是在被告竄改電腦紀錄前還 是之後放入憑證中，事後在查帳時從電腦叫出的傳票與這 張留底的傳票科目不相同等語（見臺灣高雄地方法院檢察 署98年度偵字第13448 號偵查卷宗第66、67頁）；陳秀珠 取走客運組繳納的現金，再以虛增借：貨運墊款租目，貸 ：現金來作帳，在月底利用科目沖轉科目方式降低餘額（ 見臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第13448 號偵查卷 宗第15頁），並先挪用客運組所收的現金，再掛在「貨運 墊款」項下（借貨運墊款、貸現金），或者掛在「信用卡 」項下（借信用卡、貸現金），再以借暫存匯款、貸信用 卡來沖轉信用卡虛增的金額，再用借貨運墊款、貸暫存匯 款來沖轉（見臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第1344 8 號偵查卷宗第102 頁）；而陳秀珠、蘇素麗2 人侵占被 告公司共計14,255,194元之金額，是在電腦轉換程式，我 們必須把舊帳告一段落，將舊帳轉入新電腦程式，在月底 核對新報表，才發現現金額不符，96年10月31日會計陳秀 珠離職，由我接手，我必須核對報表是否相符，一開始發 現報表與手記帳金額有不符，金額高達280 多萬，後來又 陸續發現客戶匯進來的800 多萬沒有入帳，但卻發現有開 出去代客戶墊款支票也是800 多萬，但是找不到證據，一 直查到97年1 月12日才發現被告是用變更電腦傳票確實被 被告（指原告及證人陳秀珠）侵占，因為保存傳票與電腦 重新調閱傳票是不符的，我是依據現金日結表及業務員現 金簽收本，及業務員自行製作的傳票核對，根據這樣一筆 一筆核對出來的等語（見臺灣高雄地方法院檢察署98年度 偵字第13448 號偵查卷宗第150 頁）。
⒊則依證人陳秀珠所自承侵占公司之手法，係以傳票套換原 告所保管之現金等情，以及證人鄭碧玲上開證述所稱其後 發現報表與手記帳金額不符，且保存之傳票與電腦重新調 閱之傳票有異，而發現遭侵占之事實及金額達1 仟4 佰餘
萬等語，參以經兩造合意囑託高雄市會計師公會指派會計 師就被告所指稱遭侵占之款項數額，以會計帳冊及報表予 以鑑定，經該公會指派力揚聯合會計事務所胡克臣會計師 為鑑定人，再經本院囑託鑑定人胡克臣會計師鑑定之結果 ，本件被告遭侵占之款項，亦多係以變造現金支出傳票， 虛增現金支出，或穿插以透過信用卡科目虛增同額現金支 出之方式予以侵占（詳細手法如下述），有鑑定報告1 份 （下稱系爭鑑定報告）在卷可稽，可認被告公司應於97年 1 月前查帳時，至遲亦應於證人鄭碧玲於臺灣高雄地方法 院檢察署在97年9 月26日為最後之證述時，即應知悉由原 告所負責客運組款項大量短少之事實，以及至少部分短少 之原因，然被告卻遲至97年12月22日始終止系爭勞動契約 ，自已逾前開勞動基準法第12條第2 項所定之除斥期間。（二）故就前開第二爭點所示，依上所述，縱原告確有被告所稱 違反勞動契約或工作規則，情節重大之行為，而可構成終 止兩造間勞動契約之事由，然因被告未於法定30日之期間 內為終止勞動契約之意思表示，致被告終止契約之意思表 示因違反法律強制規定，自不生效力。
（三）就被告所為抵銷抗辯，有無理由？如無，則原告請求被告 給付97年12月23日至98年4 月30日之薪資、退休金及特休 未休之薪資，有無理由？如有，可請求之數額為若干？被 告得否主張抵銷等部分：
㈠就97年12月23日至98年4 月30日之薪資及特休未休之薪資 部分：
⒈按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者， 各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質 不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。民法 第334 條第1 項定有明文。次按，雇主不得預扣勞工工資 作為違約金或賠償費用，勞動基準法第26條定有明文。而 該規定所謂之預扣，固指損害尚未發生（即日後是否發生 不確定者而言），資方不得扣留一定數額之工資，作為日 後發生不測之損害求償之保障者而言。惟損害已發生，亦 須資方就其所受損害及損害金額均為勞工所不爭執，始允 由資方以其損害金額與勞工之工資相抵銷。是依上開規定 ，堪認雇主所負應給付予勞工之薪資債務，原則上應為民 法第334 條第1 項所定「依債之性質不能抵銷」之債務。 從而雇主自不得主張以勞工對其所負損害賠償債務與之抵 銷。
⒉又按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之 責任。民事訴訟法第277 條定有明文。而民事訴訟如係由
原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能 舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事 實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告 之請求。最高法院亦著有17年上字第917 號判例可資參照 。再按民法第487 條本文規定，僱用人受領勞務遲延者， 受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。苟雇主非法解 僱勞工，並指示勞工辦理移交後即離職，實即預示拒絕受 領勞工給付勞務之意思。然如勞工仍主張雇主係非法解僱 而欲請求工資，勞工仍應依民法第235 條但書之規定，以 準備給付之情事通知雇主，以代提出給付，經雇主拒絕， 始發生受領遲延效果，勞工如未為通知，難謂雇主遲延受 領勞務，勞工自無本於民法第487 條本文之規定，請求雇 工給付報酬之理。
⒊經查，被告所為終止兩造間之系爭勞動契約之舉，固難認 為合法，且證人即被告之經理呂寶華於本院審理期間，亦 來院證述：當時因原告造成公司公司重大損失，所以請她 離職，並且辦理交接等語（見本院卷二第248 頁），是客 觀上亦足認被告預示拒絕原告給付勞務，惟揆諸上揭論述 ，此時原告仍應以準備給付之情事，通知被告以代提出給 付；且就此部分有利於己之事實，自應負舉證之責。然原 告雖爭執確有以言詞向被告提出給付之意，惟業經被告予 以否認，而證人呂寶華於本院審理期間，已來院證述：原 告與公司做了交接便自行離去，之後即未再回到公司，交 接後印象中原告沒有表示仍要繼續工作，確定12月22日後 原告就沒有到公司作任何服勞務表示，或以存證信函表示 要服勞務等語（見本院卷二第248 、249 頁），是在原告 未能為其他立證之情形下，原告請求自97年12月23日至98 年4 月30日止之薪資136,638 元，即難認有理由。 ⒋然就原告所主張特別休假未休之12日薪資12,739元部分（ 計算式：31,848÷30×12＝12,739.2，小數點以下四捨五 入），因原告所主張特休假未休之日數及薪資已為被告所 不爭，復此部分之薪資，亦應屬前開所述性質不得抵銷之 部分，則原告此部分之請求，即有理由，而應予准許。 ㈡就退休金之部分：
⒈雇主按月提撥之勞工退休準備金及勞工受領職業災害補償 之權利，核與勞工請領退休金之權利，性質上並不相同。 勞基法第56條第1 項及第61條第2 項僅規定勞工退休準備 金及勞工受領職業災害補償之權利，不得抵銷，對於勞工 請領退休金之權利，既無禁止抵銷之明文，自非不得為抵 銷之標的。又抵銷不以雙方之債權明確為要件，主張抵銷
之一方，祗須對於他方確已備抵銷之債權即可，至他方對 其主張抵銷之債權縱有爭執，非不得由事實審法院調查確 定其債權金額，以供抵銷（最高法院88年度台上字第1647 號判決意旨參照）。
⒉又按關於受僱人應如何服勞務，民法未詳設規定，自應依 債務本旨，並服從僱用人之指示，服其勞務。至於有償之 僱傭契約，受僱人應盡善良管理人之注意義務；而所謂善 良管理人之注意義務，亦即學者所謂抽象的輕過失，是行 為人注意之程度，依一般社會上之觀念，認為具有相當知 識及經驗之人對於一定事件所能注意者，客觀的決定其標 準；至行為人有無盡此注意義務之知識或經驗，在所不問 。另民法於第482 條以下關於僱傭之規定中，雖無僱用人 得向受僱人請求損害賠償之規定，惟依民法第220 條第1 項規定，債務人就其故意或過失行為應負責任，且依同法 第227 條規定，因可歸責於債務人之事由，致為不完全給 付者，其所生損害，債權人並得請求賠償，是僱用人於受 僱人有違反僱傭契約，就其應提供之勞務為不完全給付時 ，所致生之損害，仍得向受僱人請求賠償，最高法院迭著 有29年滬上字第106 號判例、79年度台上字第1203號判決 及99年度台上字第1017號判決等意旨可供參照。另所謂不 完全給付係指債務人提出給付不合債之本旨或債務人違反 債之關係上之附隨義務，屬債務不履行之責任之一；附隨 義務係指主給付義務外，債之關係發展過程中，依具體情 況所產生之照顧、通知、保護、協力及保守秘密等義務， 諸如受僱人應為雇主盡心服務，從事雇主所經營之事業避 免使雇主受損（照顧、保護義務）。又按損害賠償之債， 以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相 當因果關係為成立要件。原告所主張損害賠償之債，如不 合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在，亦 據最高法院著有48年度台上字第481 號判例要旨揭櫫明確 。
⒊而本件就被告所主張遭侵占款項數額及手法為何等節，經 本院囑託胡克臣會計師進行鑑定，而由鑑定人胡克臣會計 師依據被告所提供被告所屬高雄分公司92年度起至96年度 之現金日結表（包括保存之現金日結表及變造後之現金日 結表）、相關傳票及現金簽收本等財務憑證，完成系爭鑑 定，依系爭鑑定報告所載，認定被告所屬高雄分公司遭侵 占數額為1,297 萬9,994 元，而其手法分別為：①變造現 金支出傳票，虛增現金支出。②變造現金收入傳票現金科 目為信用卡。③虛增現金支出。④變造現金收入傳票現金
科目為非現金科目。⑤變造轉帳傳票，虛增現金支出。⑥ 變造現金收入傳票，以信用卡科目虛增同額現金支出等手 法予以侵占。上情有系爭鑑定報告附卷足憑（明細詳如附 表所示）。鑑定人胡克臣會計師既係受高雄市會計師公會 向本院推薦，始擔任本件兩造就被告遭侵占款項爭議之鑑 定人，並非兩造任一方單方所敦聘，其立場公正，應無置 疑；再胡克臣會計師係自79年間起即執業會計師（見本院 卷三第145 頁），實務經驗豐富，本院觀諸系爭鑑定報告 係就被告所提出前開資料逐筆核對，進為論斷，該鑑定報 告並無不合理之處，應堪採信。
⒋依前所論，系爭鑑定報告既載明被告所屬高雄分公司自92 年度起至96年度止，遭上揭手法侵占款項為1,297 萬9,99 4 元，而原告既任被告所屬高雄分公司之出納，並負責保 管現金，再參諸熟悉陳秀珠、蘇素麗工作職掌內容及被告 公司會計、出納作業流程之證人鄭碧玲到庭為證，該證人 依系爭鑑定報告所載手法，於本院99年度重訴字第304 號 損害賠償事件（下稱另案損害賠償事件），就被告所屬高 雄分公司遭侵占之款項再詳予具體細分所為結證如下： ①於電腦系統中變造正確傳票，在「費用支出傳票中虛增現 金支出」（即系爭鑑定報告所稱「變造現金支出傳票，虛 增現金支出」）。
②在沒有憑證狀況下，於電腦系統中「虛列現金支出傳票」 - 侵吞現金（即系爭鑑定報告所稱「虛列現金支出」）。 ③依據出納已簽收的現金收入傳票，於電腦系統中「虛增科 目」- 侵吞現金，利用現金收入傳票，虛增科目互相沖轉 ，取走現金（即系爭鑑定報告所稱「變造現金收入傳票， 以信用卡科目虛增同額現金支出等手法予以侵占」、「虛 增現金支出」、「變造現金收入傳票現金科目為非現金科 目」）。
④依據出納已簽收的現金收入傳票，於電腦系統中「變更科 目」- 侵吞現金（即系爭鑑定報告所稱「變造現金收入傳 票現金科目為信用卡」）。
⑤於電腦系統中變造正確傳票，在貨運墊款科目現金支出傳 票中，虛增一筆現金支出（即系爭鑑定報告所稱「變造現 金支出傳票，虛列現金支出」）。
⑥於電腦系統中變造正確傳票，在轉帳傳票虛增一筆現金支 出（即系爭鑑定報告所稱「變造現金支出傳票，虛列現金 支出」、「變造轉帳傳票，虛增現金支出」）。 ⑦於電腦系統中變造正確傳票，在轉帳傳票中變更科目支領 現金（即系爭鑑定報告所稱「變造轉帳傳票，虛增現金支
出」）等語【見本院99年度重訴字第304 號卷（下稱第30 4 號卷）第243-266 頁、280 頁以下】。 而證人鄭碧玲於另案損害賠償事件並證稱依上開侵占手法 ，均僅證人陳秀珠始可為之，前揭①～⑤所示，證人陳秀 珠每月需編製月報表，知悉每個科目金額明細，且因原告 保管現金，如現金發生短少，原告必須補足。依據系爭鑑 定報告所載手法係以虛列信用卡或貨運墊款等支出挪用， 而貨運墊款係採取手登帳方式登帳，如原告更改貨運傳票 ，最後手登帳由證人陳秀珠進入電腦登錄，證人陳秀珠即 知原告更改傳票‧‧‧；另客運組信用卡部分，亦由證人 陳秀珠負責收款及做帳，銀行撥款也由證人陳秀珠處理， 故僅證人陳秀珠知道信用卡金額，所以證人陳秀珠虛列信 用卡支出時沒有人可以發現‧‧‧；另⑥所示手法所挪用 款項大部分係以變造貨運墊款收入、支出傳票方式，此僅 證人陳秀珠可為，因貨運組傳票係由陳秀珠負責輸入，傳 票資料在證人陳秀珠手上，所以修改傳票，沒有人比證人 陳秀珠清楚，再貨運墊款手抄帳係由證人陳秀珠記帳，所 以貨運墊款的進出，證人陳秀珠不可能不知道。另該部分 款項尚以變造暫存匯款之傳票方式挪用款項，而暫存匯款 科目亦是證人陳秀珠所告知，為客戶匯款進來時，所暫放 的科目‧‧‧；再⑦所示手法，亦是僅證人陳秀珠可為， 因應收款大陸票的科目是要付給台北總公司的帳，而台北 總公司的報單下來都是由證人陳秀珠所製作。」等語明確 （見第304 號卷第194 頁至第197 頁、第280 頁至第283 頁），復有核與證人鄭碧玲前開證言相符之陳報狀附卷可 參（見第304 號卷第244 頁至第266 頁）。本院審酌證人 鄭碧玲既係自77年間起擔任原告會計助理，負責協助原告 帳冊登記及證人陳秀珠會計工作，對其等工作範圍清楚， 其與兩造及證人陳秀珠間並無任何怨隙，所為前開證言僅 就其職務上親身經歷見聞所為陳述，堪可採信。是以，經 審酌系爭鑑定報告所載手法，佐以證人陳秀珠及原告工作 職掌，經參以被告帳務結帳流程及證人鄭碧玲前開證言， 堪認系爭鑑定報告中被告遭侵占之款項（下稱系爭款項） ，應係由證人陳秀珠以系爭鑑定報告所載上揭手法予以挪 用無誤。
⒌然系爭鑑定報告除就系爭款項係以前述方法予以挪用，可 認定係證人陳秀珠個人所為外，另於該等手法關於「侵占 現金說明如下」欄或載明：「保存之現金日結表中沒有上 述現金收入記錄，惟有現金簽收本有出納簽字，沒有傳票 ，變造後之現金日結表內之現金收入，有上述被侵占之現
金收入記錄，但現金支出有虛列現金支出記錄」（如鑑定 報告第1 頁、第12頁、16頁所示）、或記載「保存之現金 日結表中沒有上述現金收入記錄，惟有現金簽收本及傳票 ，現金簽收本有出納簽名，傳票上有會計及出納蓋章，變 造後之現金日結表內之現金收入，有上述被侵占之現金收 入記錄，但現金支出有虛列‧‧現金支出記錄」等語（如 鑑定報告第49頁、第52頁、第58頁、第92頁所示），是依 此一記載，可認保存現金日結表與實際收入、支出傳票不 符，反係變造後現金日結表關於現金收入與實際收入傳票 之記載較為一致；又該變造後現金日結表，關於現金支出 係為虛列，即無現金支出傳票可供憑查一情，可以認定。 原告既係任被告所屬高雄分公司之出納乙職，而並負責收 受現金，此經證人鄭碧玲於本院審理期間來院證述明確（ 見本院卷二第35頁），又證人鄭碧玲於另案損害賠償事件 亦證稱：於結帳前，原告手中保有客運組、貨運組之現金 收入、支出傳票，於列印電腦現金日結表後，原告須逐一 核對所保管之傳票等語，而原告就此亦不爭執（均見第30 4 號卷第193 頁），再參以證人鄭碧玲於另案損害賠償事 件審理期間，復曾分別證稱：「收入傳票在結帳時一定會 跟現金日結表所載金額核對，而且核對後要沒有差別的， 否則蘇素麗要賠錢‧‧‧」、「以當日結帳來講，手中收 入傳票跟電腦內的日期也表示一樣，如果不一樣的話，蘇 素麗一定要去查帳」、「結帳時，於電腦當時所現中日結 表與手中傳票，在當下的核對一定會是相符的，因為如果 不相符，蘇素麗自己要去負擔損失的，或是即便帳款多出 來，他也要去查帳，到底是哪一筆帳作錯了」、「本件遭 侵占都是現金，而現金都是蘇素麗作確認的動作。」、「 蘇素麗在核對的時候，一定要有現金收入傳票及日結表， 並在正確的保存傳票裡面打勾，‧‧‧收入傳票要每一筆 去核對電腦的現金日結報，蘇素麗有很多資料，也必須去 知道資料有無漏掉，而在每一筆的地方勾選。」、「以正 常的程序來講，現金及收入傳票都是出納蘇素麗簽收及支 付，他有保管的責任。」等語（見第304 號卷第286 頁至 第292 頁）。則依證人鄭碧玲之前開證言，以及系爭鑑定 報告中上開關於「侵占現金說明如下」之記載，顯然可認 「客運」組及「貨運」組之收入、支出傳票於結帳時，既 均於原告保管中，其於結帳時核對電腦現金日結表（即為 系爭鑑定報告所稱「保存現金日結表」）時，如能據以詳 實核對，理當發現彼時電腦現金日結表所列各該收入、支 出記錄，顯然與手中所持收入、支出傳票相齟齬，即可發
現現金有短少之情事，然原告於結帳核對「保存現金日結 表」時，未予查覺前開矛盾之處，逕完成結帳工作，反於 日後經鑑定人查對審核該變造後現金日結表之現金收入始 發現，該變造現金日結表載有該被侵佔的現金收入紀錄。 是此，應可認定原告於結帳時，顯然未確實逐一核對所保 管收入、支出傳票，是否與彼時電腦現金日結表所載是否 相符，否則何以發生對帳時之「現金日結表」所載，與收 入傳票不符，反於變造後現金日結表之現金收入竟與收入 傳票所載現金相符之理？況以，系爭鑑定報告所稱遭侵占 之現金及該收入傳票，大部分既為原告親自簽收、保管， 另部分因原告請假或外出，非親自業務員處所收取，由證 人陳秀珠代理，則在收取現金及各類傳票上，原告本應與 證人陳秀珠確實交接，以免日後爭端發生，此亦為證人鄭 碧玲證稱明確（見第304 號卷第293 頁至第294 頁），則 由原告所保管之傳票與由業務員已上傳之傳票資料不符之 情形下（見本院卷二第72頁），堪認原告除未確實核對傳 票與現金日結表外，亦未與證人陳秀珠就證人陳秀珠代理 期間所代收之傳票等，確實完成點收交接，益證原告顯未 忠實履行其出納應盡之義務彰彰甚明。
⒍而按在債務不履行，債務人所以應負損害賠償責任，係以 有可歸責之事由存在為要件。故債務人苟證明債之關係存 在，債權人因債務人不履行債務（給付不能、給付遲延或 不完全給付）而受損害，即得請求債務人負債務不履行責 任，如債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由 所致，即應由其負舉證責任，如未能舉證證明，自不能免 責，最高法院同著有29年上字第1139號判例意旨可供參照 。原告雖主張於每月7 至12日結帳對帳時，所有帳冊及現 金均係平衡云云。惟查，無論係保存或變造現金日結表， 其等依帳面數額顯示必屬平帳，如否，當即足認定原告未 盡出納據實核對之義務，此為事理之當然；惟尚不得僅以 日結表上帳面數字已屬平衡，即可認定原告已盡其出納責 任義務。蓋如前所述，原告既負有保管「客運」組及「貨 運」組之現金收入、支出傳票之責任，且於結帳時，前開 傳票均為原告保管中，如原告於結帳時核對電腦現金日結 表（即為系爭鑑定報告所稱「保存現金日結表」）時，確 實據以詳實核對，理當發現彼時電腦現金日結表所列各該 收入、支出記錄，顯然與手中所持收入、支出傳票相齟齬 ，即可發現現金有短少之情事，進查覺現金遭人挪用，原 告顯未善盡其出納之責。此外，原告就其抗辯該損害發生 非可歸責其事由所致一情，並未舉證以實其說，則其就被
告損害自不能免責。至於證人鄭碧玲雖於另案損害賠償事 件審理時雖證稱：有可能係收入傳票丟掉，收入傳票後來 才找出來，所以蘇素麗核對不出，至於鑑定報告所稱保存 之現金日結表沒有收入傳票所載的現金收入情形，變造後 的才有，伊推測因係暫時性傳票丟掉了，即被抽走了，於 事後變造完之後，再重新放入等語。惟證人鄭碧玲前開關 於收入傳票因暫時丟掉後始尋得等證言，係為證人鄭碧玲 個人臆測之詞，是否可採，非無疑義；況依證人鄭碧玲所 言，反可證明原告確未善盡保管傳票之責任義務，自有過 失甚可明認，其對被告所受系爭款項之損失，自應負賠償 責任。
⒎末按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕 賠償金額或免除之，民法第217 條第1 項定有明文。此項 規定之目的在謀求加害人與被害人間之公平，倘受害人於 事故之發生亦有過失時，由加害人負全部賠償責任，未免 失諸過酷，是以賦與法院得減輕其賠償金額或免除之職權 。此所謂被害人與有過失，只須其行為為損害之共同原因 ，且其過失行為並有助成損害之發生或擴大者，即屬相當 ，不問賠償義務人應負故意、過失或無過失責任，均有該 條項規定之適用；且法院對於酌減賠償金額若干抑或完全
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