臺北高等行政法院判決 九十年度訴字第二一九號
原 告 三彪科技股份有限公司
代 表 人 甲○○董事長
訴訟代理人 乙○○
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 陳明邦（局長）
訴訟代理人 丙○○
右當事人間因商標註冊事件，原告不服行政院中華民國八十九年十一月十五日台八十
九訴字第三二五○七號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
事實概要：原告於民國（以下同）八十八年二月二日以如附圖一所示之「德國蛇」 商標圖樣，指定使用於商品及服務分類表第五類之中西藥品、醫療輔助用營養製劑 、敷藥用材料、急救箱（已裝藥）等商品，向被告申請註冊，收文字號第0000 0000號（以下稱系爭商標）。經被告初步審查結果，以系爭商標與湘北貿易有 限公司於八十七年八月十四日申請在先，於八十八年三月十五日審定核准第八五四 九七六號如附圖二所示之「德國龍」商標圖樣（公告於八十八年三月十六日商標第 二十六卷第六期，以下稱據以核駁商標）近似，且指定使用於同一或類似商品，有 違商標法第三十六條規定之嫌，以八十八年十二月六日（八八）慧商○五五○字第 八八七○一二九九五號核駁理由先行通知書函，請原告於文到次日起三十日內提出 意見書，說明：㈠具體說明本件標章如何使用及實際使用態樣。㈡舉證無混淆誤認 之虞之有利事證等項憑辦。原告於八十八年十二月二十七日提出「商標申覆書」， 經被告審查結果，仍認應予核駁，發給八十九年一月二十六日（八九）智商○五五 ○字第八九四○○○三二三號創設商標核駁第0000000號審定書。原告不服 ，略以德國為國名，單以德國二字區辨商標圖樣近似與否，將造成商標權利遭某些 人所專用；又以德國、中國、法國等作為商標圖樣之一部分於各類商品併存者所在 多有等理由，向經濟部提起訴願，經該部以八十九年五月十五日經（八九）訴字第 八九○八六九九四號決定駁回。原告仍不服，向行政院提起再訴願，亦遭八十九年 十一月十五日台八十九訴字第三二五○七號決定駁回，遂提起本件行政訴訟。兩造聲明：
㈠原告聲明求為判決：
⒈再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告對於原告中華民國八十八年二月二日申請「德國蛇」商標註冊事件（收文 字號第00000000號），應作成核准註冊之行政處分。 ⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：如主文所示。
兩造之爭點：
系爭商標是否與申請在先之據以核駁商標近似，有違商標法第三十六條規定，應予 核駁？
㈠原告主張之理由：
⒈按二人以上於同一商品或類似商品以相同或近似之商標，各別申請註冊時，應 准最先申請者註冊，此為商標法第三十六條前段所明定，其適用時應以兩造商 標圖樣構成相同或近似為前提要件。而判斷兩商標近似與否，應依具有普通知 識經驗之一般商品購買人就其外觀、觀念、讀音各方面施以通常之注意，異時 異地隔離觀察，有無引起混同誤認之虞以為斷，最高行政法院（八十九年七月 一日改制前為行政法院，以下同）歷來迭有判例，如二十八年判字第二十一號 、四十九年判字第三號、七十一年判字第六七四號等均闡釋甚明。 ⒉本件系爭商標與據以核駁商標無論在外觀、讀音、觀念上皆差別顯然，消費者 可以輕易區辨，不致混淆誤認，復揆諸商標註冊實務，取國名或地理名詞作為 商標圖樣之一部者實多如過江之鯽，眾多此類商標均得註冊併存，二者非屬有 致一般消費者混淆誤認之虞之近似商標：
⑴兩商標不論在讀音、觀念、外觀上皆分別顯然，不會致一般消費者混淆誤認 ，非屬近似商標。
①讀音方面，兩商標「德國蛇」與「德國龍」中之「德國」雖讀音相同，惟 所謂交易時連貫唱呼係指全部連貫唱呼而言，不得分割唱呼，是以兩商標 音調實因「龍」（ㄌㄨㄥˊ）與「蛇」（ㄕㄜˊ）之讀音不同而有所差異 ，難謂交易之際連貫唱呼間有使一般商品購買人產生混同誤認之虞。 ②觀念方面，兩者均有「德國」二字，「德國」係一國名、地理名詞，以國 名、地理名詞作為商標圖樣之一部者，該部分之識別性不高，除非該部分 經過特殊設計，其意匠與構圖突出使其識別性增高，能帶給消費者深刻印 象，否則消費者對該等含有國名、地理名詞商標之主要印象常取決於商標 圖樣中之他部。就本件言，兩商標之國名、地名部分「德國」二字均以普 通字體表現，未經設計，識別性薄弱，故兩者給予消費者得以辨識部分即 為剩餘之「蛇」與「龍」。「蛇」係現今自然界中仍然存在，且為消費者 共知共聞之生物，在電視節目如：「探索」（DISCOVERY）、「國家地理 頻道」（Geographic National Channel）、「生物的奧秘」等，都有廣 泛介紹；又由於我國境內毒蛇種類及數量繁多，國人自小就被教育如何區 辨蛇之種類，故一般消費者對「蛇」並不陌生；而「龍」是古代傳說中常 體生物，有角、有鬚、有爪、能飛、有靈性、可興雲致雨，傳統中華文化 關於「龍」之神話故事、寓言極多，大多彰顯祛惡揚善之念，並且為古代 「君王」之比喻，「龍」對一般國人而言實有深刻情威。兩者一為現實存 在之生物，一為神話傳說中之生物，截然不同，焉會產生混淆誤認。 ③外觀方面，「蛇」與「龍」兩字之部首、筆劃、繁簡皆有別，予人寓目印 象分別顯然，實難謂其為有致消費者混同誤認之虞之近似商標。 ④雖商標圖樣之外觀、觀念、讀音上有任一項目近似者，原則上即構成近似 商標，但如該項目對商品購買人之影響比重較輕，且有其他項目尚可資區 辨時，仍應認定為不近似，例如「千里馬」與「千里眼」，雖然在外觀或
讀音上或有近似，惟其意義卻截然不同，不易造成混淆誤認，另最高行政 法院七十一年判字第四二○號以「‧‧‧『全大』與『金犬』在字體上雖 不無近似，但其意義、觀念均不相同‧‧‧」判決兩商標不構成近似，亦 肯認此見解。系爭商標與據以核駁商標即便在外觀上有構成近似之可能， 但此項目在商品購買人印象中所佔比重實屬輕微，而在讀音與觀念上以足 以區別二商標之差異性，不致造成混同誤認，非屬有致一般消費者混淆誤 認之虞之近似商標。
⑵被告以「蛇」、「龍」為十二生肖名，常為國人所併用，其時異地隔離觀察 ，難謂無使一般消費者產生混淆誤認之虞，顯屬率斷。蓋十二生肖中每一種 動物在體型上本即有相當程度之區隔，一般人不難分辨，況十二生肖沿用至 今，國人亦常將十二種生肖比喻成十二種不同之性格，比如「牛」代表勤勞 ，「猴」代表靈巧，「豬」代表懶惰等。即便國人常將十二生肖加以併用， 但每一生肖皆有的特殊意義、外型、譬喻，對十二生肖極為熟稔之國人而言 ，容易區辨。如謂係因蛇龍皆為十二生肖，就有產生混淆誤認之可能，則是 否一旦以「德國龍」申註獲准，包括「德國鼠」、「德國牛」、「德國虎」 、「德國兔」等商標圖樣皆將與之構成近似，意即取十二生肖之一作為商標 圖樣之一部申請註冊獲准後，其權利即足以擴張到十二生肖之全部，排除他 人對全部生肖之專用，如此豈非荒誕。
⑶徵諸商標實務，以地理名詞作為商標圖樣之一部指定使用於同類商品之註冊 商標實多如牛毛，原告前另以「德國猴GERMANY MONKEY及圖㈠（彩）」及「 德國猴GERMANY MONKEY及圖㈡（彩）」商標指定使用於與系爭商標完全相同 之商品申請註冊，已獲准審定公告，足證原處分與一再訴願決定立論欠缺： ①揆諸商標註冊實務，取國名、地理名詞作為商標圖樣之一部，指定使用於 同類商品准註冊在案者比比皆是，茲舉其大者如下： ａ取「德國」作為商標圖樣之一部分併存於第三十二類商品者有： ⒈第五二八九五號「德國金獅」商標；
⒉第七三一三四四號「德國皇冠黑啤酒」商標； ⒊第七三四九○二號「德國狼人」商標等；
ｂ取「中國」作為商標圖樣之一部分併存於第三類商品者有： ⒈第八二三八三六號「中國四大美人及圖」商標； ⒉第八一二○四八號「中國蓮香堂」商標；
ｃ取「中國」作為商標圖樣之一部分併存於第九類商品者有： ⒈第八六五三六六號「中國龍」商標；
⒉第七四八九八九號「中國通」商標；
ｄ取「中國」作為商標圖樣之一部分併存於第三十二類商品者有： ⒈第八二三五二六號「中國天人同心及圖」商標； ⒉第八一八六○○號「中國龍及圖」商標；
⒊第七一一七四二號「中國風CHINESE TREND」商標； ⒋第七三一五○五號「中國人」商標；
⒌第七五四八八八「CHINA WIND中國風及圖」商標；
ｅ取「中國」作為商標圖樣之一部分併存於第二十一類者有： ⒈第八八六三二七號「CHINESE GIRL中國娃娃及圖」商標； ⒉第七五一五七五號「中國水平」商標；
⒊第七五一六一四號「中國三喜」商標；
ｆ取「中國」作為商標圖樣之一部分併存於第二十五類者有： ⒈第七二四一四二號「中國寶寶CHINA BABY及圖㈤」商標； ⒉第七二四一四三號「中國寶寶CHINA BABY及圖㈥」商標； ⒊第七○四九一三號「中國媽媽」商標；
ｇ取「法國」作為商標圖樣之一部分併存於第二十五類者有： ⒈第七六○二五一號「法國娃娃POUPINE及圖」商標； ⒉第八一○一三九號「法國貝塔」商標；
⒊第八五○五八一號「法國男孩」商標；
⒋第八七二三一○號「法國號FRENCH HORN及圖」商標； ⒌第八八二六七一號「法國卡畢」商標；
ｈ取「巴黎」為商標圖樣之一部分併存於第三類商品者有： ⒈第八一二○六九號「巴黎婕美」商標；
⒉第八二九九二一號「巴黎亞薇」商標；
⒊第八三二六九三號「巴黎之鑰」商標；
⒋第八七一二六八號「GAENIC PARIES巴黎婕美﹠DEVICE」商標； ⒌第八二九九二二號「巴黎雅漾」商標；
⒍第八五一○五一號「巴黎情人」商標；
⒎第八六三○○○號「巴黎熱戀 PARIS LOVE」商標； ⒏第八○四二八七號「巴黎費司 BODY&FACE及圖」商標； ⒐第七九四二二八號「GALENIC PARIS巴黎倩美﹠DEVICE」商標; ⒑第六八二六○一號「巴黎世家」商標；
⒒第七四三九四四號「巴黎小站」商標；
⒓第七四三九五七號「巴黎小站」商標；
⒔第七五二二四七號「巴黎之夜NIGHT PARIS」商標； ｉ取「巴黎」為商標圖樣之一部分併存於第九類商品者有： ⒈第八七三四五七號「巴黎鐵塔PARIS TOWER及圖」商標； ⒉第八一九三三○號「巴黎貴族及圖PARISNOBILITY」商標； ｊ取「巴黎」為商標圖樣之一部分併存於第二十五類商品者有： ⒈第八六○○一二號「PARIS LIFE 巴黎生活」商標； ⒉第八三八五四九號「巴黎情人 UNLESS MEN」商標； ⒊第七四三七五七號「巴黎女孩 pedigiri及圖」商標； ⒋第七二五○八九號「巴黎雙儷點」商標；
⒌第六九三七○七號「巴黎雪兒」商標；
ｋ取「巴黎」為商標圖樣之一部分併存於第三十類商品者有 ⒈第八七○六三八號「巴黎盛宴PATISSERIE La patisserie & Cafe 及圖」商標；
⒉第八○三九八六號「巴黎之月」商標；
ｌ取「巴黎」為商標圖樣之一部分併存於第四十二類商品者有： ⒈第一○七四二○號「巴黎之鑰」標章；
⒉第一○一一九八號「巴黎春天」 標章：
⒊第八八○四一號「巴黎小站」標章；
‧‧‧等等不可勝數，故以相同國名、地名為商標圖樣一部份而併存於同 一類指定商品者實眾，於商標近似審查時，實不得只因有相同之國名、地 名存在即認定近似，故在本件，「德國」之識別性不高，且有「蛇」與「 龍」可供辨別，當無致混淆誤認之可能。
②原告前另以「德國猴GERMANY MONKEY及圖」一系列商標指定使用於商標法 施行細則第四十九條第五類商品申請註冊，現已獲准審定公告為審定第九 二四二五四號「德國猴GERMANY MONKEY及圖㈠（彩）」商標及審定第九三 ○○八三號「德國猴GERMANY MONKEY及圖㈡（彩）」聯合商標，與系爭商 標同為原告之申請案，且指定使用於同類之相同商品，亦包含「德國」二 字。然被告核駁系爭「德國蛇」商標在先，「德國猴GERMANY MONKEY及圖 ㈠（彩）」及「德國猴GERMANY MONKEY及圖㈡（彩）」商標卻獲核准審定 在後，標準不一。被告置原告前所舉陳之類似案例於不顧，僅以系爭商標 與據以核駁商標同有「德國」二字與「蛇」、「龍」同列十二生肖之一即 予以認定近似，核駁審定，卻於另二申請案「德國猴GERMANY MONKEY 及 圖㈠（彩）」及「德國猴GERMANY MONKEY及圖㈡（彩）」核准審定，立論 欠缺一貫，違背行政機關所應遵守之行政自我拘束原則，難使原告信服。 ⒊綜上論結，系爭商標實無違商標法第三十六條之規定，請判決如訴之聲明。 ⒋證據：提出註冊第五二八九五號「德國金獅」等三件、註冊第八二三八三六號 「中國四大美人及圖」等兩件、註冊第八六五三六六號「中國龍」等兩件、註 冊第八二三五二六號「中國天人同心及圖」等五件、註冊第八八六三二七號「 CHINESE GIRL中國娃娃及圖」等三件、註冊第七二四一四二號「中國寶寶 CHINA BABY及圖㈤」等三件、註冊第七六○二五一號「法國娃娃POUPINE及圖 」等五件、註冊第八一二○六九號「巴黎婕美」等十三件、註冊第八七三四五 七號「巴黎鐵塔PARIS TOWER及圖」等兩件、註冊第八六○○一二號「PARIS LIFE巴黎生活」等五件、註冊第八○三九八六號「巴黎之月」等兩件、註冊第 一○七四二○號「巴黎之鑰」等三件、註冊第九二四二五四號「德國猴」、 GERMANY MONKEY富』及圖㈠（彩）」等兩件、註冊第八五四九五八號「金蛇」 等四件、註冊第八五四九七六號「德國龍」、註冊第六一八八七七號「金蛇」 等八件、註冊第七六四三一五號「雙獅」等八件等商標公報資料。 ㈡被告主張之理由：
⒈按「二人以上於同一商品或類似商品以相同或近似之商標，各別申請註冊時， 應准最先申請者註冊。」為商標法第三十六條所明定。而判斷商標是否近似， 應就兩商標隔離觀察，有無混同誤認之虞以為斷。又商標在外觀、名稱或觀念 上，其主要部分之文字、圖形、記號近似，有足以引起相關消費者混同誤認之 虞者，即屬近似之商標。
⒉本件系爭商標圖樣「德國蛇」與據以核駁審定第八五四九七六號「德國龍」商 標圖樣，縱使外觀、讀音有所差異，然蛇有小龍之稱，一般人亦常將龍、蛇並 用，談及龍時，亦多會提及蛇，且二者均為未經設計之單純文字商標，自易使 消費者產生「德國蛇」、「德國龍」係表彰同一家系列商品之聯想，且據以核 駁商標於八十七年八月十四日申請註冊，早於系爭商標申請註冊日八十八年二 月二日，自有前揭法條之適用。
⒊原告所舉以國名、地理名詞作為商標圖樣之一部，指定使用於同類商品而併存 之諸案例，及審定第九二四二五四號「德國猴GERMANY MONKEY及圖」商標之獲 准註冊等情形，核與本件商標圖樣不盡相同，案情有別，且屬另案問題，依商 標審查個案拘束原則，自不得比附援引，執為本件應准註冊之論據。 理 由
程序部分：
本件原告之代表人張貿淞於九十年一月十一日起訴前之八十八年間即變更為甲○○ ，有經濟部公司執照、屏東縣政府營利事業登記證等影本附卷可按。原告雖於九十 年十月二十五日具狀承受訴訟，應係更正其負責人之姓名，合先敘明。實體部分：
㈠按「二人以上於同一商品或類似商品以相同或近似之商標，各別申請註冊時，應 准最先申請者註冊。」商標法第三十六條前段定有明文。又「兩商標無論在名稱 上或觀念上，其主要部分如屬近似，有足以惹起混同誤認之虞者，即應認為近似 之商標，前經本院著有判例（二十六年判字第二十號）。」最高行政法院五十一 年判字第三一七號判例意旨，可資參考。而判斷商標近似與否，應隔離觀察其有 無引起混同誤認之虞為斷，亦迭經最高行政法院著有判例可參。 ㈡本件原告於八十八年二月二日以系爭如附圖一所示之「德國蛇」商標圖樣，指定 使用於商品及服務分類表第五類之中西藥品、醫療輔助用營養製劑、敷藥用材料 、急救箱（已裝藥）等商品，向被告申請註冊，收文字號第00000000號 。經被告初步審查結果，以系爭商標與據以核駁之湘北貿易有限公司於八十七年 八月十四日申請在先，於八十八年三月十五日審定核准第八五四九七六號如附圖 二所示之「德國龍」商標圖樣（公告於八十八年三月十六日商標第二十六卷第六 期）近似，且指定使用於同一或類似商品，有違商標法第三十六條規定之嫌，以 八十八年十二月六日（八八）慧商○五五○字第八八七○一二九九五號核駁理由 先行通知書函，請原告於文到次日起三十日內提出意見書，說明：㈠具體說明本 件標章如何使用及實際使用態樣。㈡舉證無混淆誤認之虞之有利事證等項憑辦。 原告於八十八年十二月二十七日提出「商標申覆書」，經被告審查結果，仍認應 予核駁，發給八十九年一月二十六日（八九）智商○五五○字第八九四○○○三 二三號創設商標核駁第0000000號審定書。 ㈢經查，本件系爭「德國蛇」商標圖樣與據以核駁之「德國龍」商標圖樣相較，二 者均係以單純中文字所構成，前二字均同為「德國」，僅末字「蛇」與「龍」不 同。又龍、蛇為十二生肖名，形體均屬長條形，常為國人併用，而龍蛇不分，例 如：「龍蛇雜處」、「蜿蜒如龍蛇狀」（宋朝沈括著《夢溪筆談》卷二十一〈異 事〉）、「淋漓醉墨，看龍蛇，飛落蠻箋」（陸游著漢宮春《羽箭雕弓》）、「
龍蛇之孽」（後漢書志第十七）、「大龍就是那古蛇」（聖經啟示錄第十二章第 九節），由於閃電像龍蛇，故古人把龍蛇與閃電混同起來，以為閃電即龍蛇的化 身等等，不勝枚舉。因此，二者異時異地隔離觀察，難謂無使一般消費者產生混 同誤認之虞，應屬近似之商標，復均指定使用於中西藥品等同一或類似商品，且 據以核駁商標申請日期八十七年八月十四日，早於系爭商標申請日期八十八年二 月二日，系爭商標自不得申請註冊。
㈣至於原告所舉註冊第五二八九五號「德國金獅」等三件、註冊第八二三八三六號 「中國四大美人及圖」等兩件、註冊第八六五三六六號「中國龍」等兩件、註冊 第八二三五二六號「中國天人同心及圖」等五件、註冊第八八六三二七號「 CHINESE GIRL中國娃娃及圖」等三件、註冊第七二四一四二號「中國寶寶CHINA BABY及圖㈤」等三件、註冊第七六○二五一號「法國娃娃POUPINE及圖」等五件 、註冊第八一二○六九號「巴黎婕美」等十三件、註冊第八七三四五七號「巴黎 鐵塔PARIS TOWER及圖」等兩件、註冊第八六○○一二號「PARIS LIFE巴黎生活 」等五件、註冊第八○三九八六號「巴黎之月」等兩件、註冊第一○七四二○號 「巴黎之鑰」等三件、註冊第九二四二五四號「德國猴」、GERMANY MONKEY富』 及圖㈠（彩）」等兩件、註冊第八五四九五八號「金蛇」等四件、註冊第八五四 九七六號「德國龍」、註冊第六一八八七七號「金蛇」等八件、註冊第七六四三 一五號「雙獅」等八件等商標公報資料等，以德國、中國、法國作為商標圖樣之 一部分於各類商品併存之案例，均與本件商標圖樣不盡相同，且屬另案，基於商 標審查個案拘束原則，不得執為本件應准註冊之論據，尚非本件所應審究，併予 指明。
㈤綜上所述，原處分以系爭商標與據以核駁商標，應屬近似之商標，復均指定使用 於中西藥品等同一或類似商品，且據以核駁商標申請日期八十七年八月十四日， 早於系爭商標申請日期八十八年二月二日，有違商標法第三十六條規定，不得申 請註冊，而為核駁之審定，認事用法，並無不合，一再訴願決定遞予維持，亦無 不合，均應予維持。原告徒執前詞，聲請撤銷原處分及一再訴願決定，及合併提 起命被告對於系爭商標註冊事件，應作成核准註冊之行政處分，均無理由，應予 駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 八 日 臺 北 高 等 行 政 法 院 第 二 庭
審 判 長 法 官 王立杰
法 官 黃本仁
法 官 陳雅香
右為正本係照原本做成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 十 日
法院書記官 鄭 聚 恩
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