臺北高等行政法院判決 九十年度訴字第一八三四號
原 告 台灣國際煙草股份有限公司
代 表 人 甲○○董事畏
訴訟代理人 蔡東賢律師
被 告 台北市政府
代 表 人 乙○○市長）
訴訟代理人 丙○○
右當事人間因菸害防制法事件，原告不服行政院衛生署中華民國八十九年十二月二十
七日衛署訴字第八九００三二二０七號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主 文
訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
一、事實概要︰緣原告台灣國際煙草股份有限公司係香菸進口商，於民國（下同）八 十九年五月發行之「遠見」雜誌刊登CARTIER菸品廣告，因該廣告設計刊登方式 為立體附著於內頁之形態，經被告認定該廣告為可移除（夾帶式）之單張，核已 違反菸害防制法第九條第一項第一款之規定，乃依同法第二十二條第一項規定處 新台幣（下同）十萬元罰鍰。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行 政訴訟。
二、兩造聲明：
㈠原告聲明求為判決如主文所示。
㈡被告聲明求為判決駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：
㈠原告於八十九年五月份出版之「遠見雜誌」中刊登Cartier Vendome Infinite Lights菸品廣告，所採用立體式廣告之設計，是否為菸害防制法第九條第一項第 一款所規定之「單張」廣告，而應依同法第二十二條之規定課以罰鍰？ ㈡縱認本件原告係以「單張」為其菸品廣告，其是否有故意或過失？甲、原告主張：
原處分有適用法規錯誤之違法：
原告刊登於遠見雜誌之Cartier Vendome Infinite Lights菸品廣告，非菸害防 制法第一項第一款之單張廣告，而係同條第二項之雜誌廣告，故當然無違反菸害 防制法第九條第一項第一款之情事。被告認定系爭廣告乃單張廣告，顯有錯誤， 茲說明如下：
㈠就立法理由觀之：
⒈衛生署於立法之初主張同時限制菸品於三大媒體廣告（電視、報紙、雜誌），然 因簽訂中美菸酒協定之背景，協商後則決定開放雜誌廣告，僅以廣告則數限制之 。故菸害防制法第九條第一項第一款規定「促銷菸品或為菸品廣告，不得以左列 方式為之：一、以廣播、電視、電影片、錄影物、報紙、看板、海報、單張、通 知、通告、說明書、樣品、招貼、展示或其他文字、圖畫或物品為宣傳」，刪除
「雜誌」之字眼，第二項則規定「製造、輸入或販賣菸品者以雜誌促銷菸品或為 菸品廣告，以每年刊登不超過一百二十則為限，且不得刊登於以未滿十八歲之青 少年為主要讀者之雜誌」，而其立法修正之理由並以「為顧及菸品之合理促銷， 取消『雜誌』菸品廣告之限制，維持現行規定」說明之。換言之，衛生署禁止雜 誌菸品廣告之見解，已遭立法院拒絕，並經立法完成，衛生署即只能依法行政， 不能超越於法律之上，僅憑主觀好惡或先前之見解，做出不同於法律之處分。 ⒉如前所述，立法者係有意開放菸品雜誌廣告，使菸商得利用雜誌之傳播方法刊登 商業廣告，以達招徠銷售目的。故以雜誌促銷菸品或為菸品廣告，除菸害防制法 第九條第二項規定廣告則數上之限制外，並未受到法律所禁止。足認，菸害防制 法第九條第二項之規定實屬同法第九條第一項第一款之例外規定。如衛生署不認 同，亦只能依修法方式加以修改，而不能逕以行政解釋超越法律，而侵犯立法機 關權限。
⒊本案中，原告於遠見雜誌上刊登廣告，乃符合菸害防制法第二項所規定「以雜誌 促銷菸品或為菸品廣告」，自屬法律所允許之雜誌廣告，詎被告對於系爭雜誌廣 告，竟以其立體設計認定其係採單張之方式為傳播，而否認其屬雜誌廣告，進而 處罰原告。其認定顯然不符一般之經驗法則，非但違反依法行政之原理原則，並 侵害原告之權益。
㈡就相關法令觀之：
⒈菸害防制法第九條第一項規定，「菸品廣告不得以左列方式為之：一、以廣播、 電視、電影片、錄影、報紙、看板、海報、單張、通知、．．．為宣傳」。有類 似之規定者，如：
⑴醫療法施行細則第四條規定：「所稱傳播媒體指廣播、電視、錄影節目帶、新聞 紙、雜誌、『傳單』、海報、．．．」（原證四）；以及 ⑵消費者保護法施行細則第二十三條規定：「所稱廣告指利用電視、廣播、影片、 報紙、雜誌、『傳單』、海報、．．．之傳播」（原證五）。 ⒉由前開所列之相關法令觀之，其規範之對象相同，規定之方式亦相似，可知菸害 防制法第九條第一項第一款所稱之「單張」，應同前開醫療法施行細則第四條及 消費者保護法施行細則第二十三條規定之「傳單」，指非以新聞紙、雜誌、圖書 為媒介（相關之定義詳見原證六：行政院新聞局輔導出版事業辦法），而以宣傳 為目的之單張。本件系爭廣告係雜誌不可分之一部份，自屬以雜誌為宣傳之媒介 ，而非前揭法令所指之單張或傳單。
⒊又查裁罰性處分其所依據法律應有明確性，對於何者為法律所禁止，必須明確為 人民可事先預見及考量，亦為大法官會議解釋釋字第三四五號、三四六號、三九 四號、四二六號及四三二號等，一再指陳。但被告所指之單張定義，不僅與醫療 法施行細則第四條、消費者保護法施行細則第二十三條所指「非以新聞紙、雜誌 、圖書為媒介，而以宣傳為目的的單張」定義不符，且與專業的廣告商之認知不 同，此亦明顯違反行政程序法第八條：「行政行為應以誠實信用之方法為之，並 應保護人民正當合理之信賴。」第五條：「行政行為之內容應明確。」以及前揭 大法官會議解釋。
㈢自定義而言：
⒈查「單張」顧名思義，應係指於街頭對不特定人士散發之單一宣傳紙張，以與雜 誌、報紙做區別。通常情形下應為一疊同樣格式之單張一起在同一地區散發，以 達人手一張之目的。例如電影宣傳單張、便當宣傳單張等。 ⒉查本件被告所指稱者，係雜誌中之內頁廣告，並未在街頭散發，更未有與雜誌分 離獨自散發之意圖，絕不是單張。
⒊原告所做雜誌廣告並非是單張，此有代理刊登廣告的傳立公司及廣告設計者華威 葛瑞公司之來函可證（見原證十四號及原證十五號），依據製作系爭廣告的華威 葛瑞公司所述，系爭廣告係以超黏熱融膠固定在底圖上，以達到當讀者翻到該頁 時，圖盤即呈現立體效果。換言之，由原告廣告設計者之構想可以了解系爭廣告 絕非是要移除，被告竟指系爭廣告是做移除用，顯過於主觀，不無預設立場之嫌 。而不論託播廣告的傳立公司或設計系爭廣告之華威葛瑞公司，均為專業廠商， 均指系爭廣告不是單張而是雜誌上立體廣告，根本不是可移除式廣告。被告背於 一般社會通念及專業判斷，另創單張認定標準，實眛於常情，亦使原告無所適從 。
⒋查一般認知之單張，係在街頭散發，使往來大眾一望即知其內容之單頁廣告品， 非屬雜誌、新聞紙、圖書者。但本件廣告是在雜誌之內頁，既非讀者立即可見到 ，更非在街頭散發，被告竟指其為「單張」，實屬匪夷所思。被告之認定，實與 一般人民所知之「單張」定義不符，顯係以非依法律的主觀觀點加以定義，若非 其做成書面公布，人民又如何能得知？又如何能遵守？其竟以之做為處罰依據， 不僅有違明確性原則，更有違誠信原則，難謂公平合理。至少在被告公布之前， 原告無從知悉，原告實無任何應知悉能知悉而未知悉之情形，實不該當過失之要 件。
㈣自系爭廣告之設計而言：
被告認定系爭廣告為可移除之廣告，並進而推論系爭廣告係單張廣告，此認定及 推論亦有誤會，茲說明如後：
⒈系爭廣告並非可移除之廣告。市面上所見之雜誌廣告，為達立體之效果，常以實 物之圖像黏貼於雜誌之內頁上（原證七：雜誌上之MOTOROLA手機廣告）。原告於 系爭廣告以同樣之設計呈現立體效果，並無任何不同。 ⒉系爭廣告之設計不具使人移除之意圖：
⑴市面上設計可移除之廣告，多有其特殊之目的，例如使讀者與廠商發生互動之關 係（如回收問卷調查、訂購單），或使可移除物之本身具有實物之功能（如提供 試用品或供作月曆、年曆、書籤等用途），由讀者逕加利用。系爭廣告並無上述 可移除廣告之目的或功能，僅為單純之立體廣告。 ⑵可移除式廣告必有明確引導讀者移除之標示，例如以信封置放某種單張，並有文 字指引讀者抽取該單張；或設計折線指示讀者將之撕除；或以文字指示讀者如何 移除，例如台新銀行之信用卡，有剪刀圖形指示拆除部份（原證八號）。Smart Car購車雜誌廣告有虛線指示讀者拆除部份（原證九號）。歐蕾廣告有供拆除的 折痕（原證十號）。然系爭廣告並無任何剪刀圖形、折除虛線、折除折痕，亦未 有任何文字指示讀者加以移除。
⑶況就本件，一旦讀者試圖剝除該立體部份，畫面將變得單調空洞，系爭廣告設計
之整體美感及雜誌內頁之畫面皆遭致破壞，造成負面效果，凡此皆證原告確無意 將該廣告由雜誌上移除。
⑷而被告所稱「易引起讀者移除廣告物而另行擺置」云云，更屬主觀臆測，毫無證 據。廣告設計者已聲明系爭廣告絕非是要拆除使用，且綜觀全部廣告，並無任何 字樣指示讀者移除該廣告，此與一般業界所移除者皆有拆除標示（例如原證八號 到原證十二號）顯然不同。如何使讀者移除擺置？實令人百思不得其解。 ⒊原告非但不具使讀者移除該立體部分之意圖，反而希望讀者不要將其移除。系爭 廣告如被讀者移除，反而對原告產生不利之影響，說明如下： ⑴一般可移除式廣告，移去其可移除之部分後，該廣告必仍具一定之完整性，並留 有產品名稱或產品圖樣，不妨礙廣告之功能與效果，例如： ①以愛迪達之廣告來看，很明顯其在廣告圖之底部仍有相同之圖片，以備萬一有人 拆除圖紙，其雜誌底部仍有相同之圖片可供宣傳（原證十一號）。 ②SKII提供實物給讀者，該實物拆除後，不影響底部廣告之完整性（原證十二號） 。
然本案中，如讀者強行將系爭廣告之立體部分移除，則非但版面受到毀損，且雜 誌內頁既無Cartier Vendome Infinite Lights之產品名稱（原證十三：97年菸 業協會尼古丁及焦油含量表，Cartier Vendome Infinite Lights方為產品名稱 。）亦無產品圖像，將導致無法辨識該廣告產品之外觀及名稱為何，將失去廣告 之功能。且雜誌係可多人多次流傳，若只到第一位消費者手中即將之拆除，則後 繼者將無從看到該廣告，而只看到折毀之空白、醜陋的內頁，不僅無法宣傳，反 而帶來負面印象，根本違反宣傳之目的。可見系爭廣告與可移除式廣告顯有不同 。
⑵就宣傳之效果而言，雜誌傳閱率之統計，每本雜誌之傳閱人次，周刊約為每本四 人，月刊約為每本十人。如第一個讀者即將系爭廣告之立體部分移除，則系爭廣 告以雜誌為媒介藉以增加閱覽率之功能，必然大打折扣，且廣告畫面單調，難以 吸引注意，而失去廣告功能。
⒋本廣告客觀上亦並不致產生他人將之移除再予流傳之效果： 就不吸煙之群眾而言，系爭廣告不致引起該消費族群之興趣，實不可能將其移除 成為單張廣告再予宣傳。就吸煙之群眾而言，其翻閱該雜誌即已獲得相關之廣告 資訊，該立體部份既非設計具收藏價值，又無其他任何利用價值，實難想像讀者 將之移除另做他用。故系爭廣告顯然不會引發他人移除之動機，而造成以單張形 式流通之結果。
㈤就專業之判斷而言，仲介之傳立媒體公司亦認定該廣告為立體式之雜誌廣告（原 證十四），而製做系爭廣告之華威葛瑞廣告公司當初之創意設計說明（原證十五 ）亦可看出根本無單張之意圖，而僅係單純之立體廣告。被告自應尊重專業機關 之認定，迺被告卻背於一般社會通念及專業判斷，另創雜誌認定標準，實昧於常 情，亦使原告無所適從。
㈥原告依菸害防制相關規定，於雜誌上刊登廣告，自無所謂之實質違反： 蓋衛生署立法之初雖主張限制菸品於三大媒體廣告（電視、報紙、雜誌），後因 中美菸酒協定，故而開放雜誌廣告，而有菸害防制法第九條第二項之訂定。由前
述立法歷史可知，菸害防制法第九條第二項規定（允許促銷菸品），其本質上即 違反同條第一項第一款之立法精神（禁止促銷菸品），實屬於同條第一項第一款 之例外規定。申言之，只要符合菸害防制法第九條第二項規定，自應排除同法第 九條第一項第一款規定之適用，倘若如訴願機關所稱仍適用第九條第一項第一款 ，則第九條第二項規定即根本無適用之餘地，而形同具文。訴願機關此舉顯有不 尊重立法機關，將衛生署原先不受立法院支持之立場，借屍還魂跳脫立法院之監 督，不僅欠缺程序上之正當性，亦有行政權干預立法權之嫌。從而，原告既係依 法於雜誌上廣告，則又如何能謂有違反菸害防制法第九條第一項第一款可言？原 處分及訴願決定確有違法，應予撤銷。
綜上，被告不適用菸害防制法第九條第二項之雜誌廣告，反適用菸害防制法第九 條第一項第一款之非雜誌廣告，其適用法規自有違誤。 原處分決定，實有不當解釋法律，侵害原告之憲法上所保障之言論自由權及財產 權等基本權利之嫌：
㈠商業廣告自由係屬憲法所保障之言論自由權及財產權，除法律有明文限制外，不 得恣意予以限制之，「而利用傳播方法，以達招徠銷售目的之商業廣告行為，乃 為獲得財產而從事之經濟活動，並具商業上意見表達之性質，應受憲法第十一條 暨第十五條之保障」，司法院大法官會議解釋第四一四號解釋著有明文（原證十 六）。準此，原告身為從事私經濟活動之權利主體，自有藉由各種傳播管道及方 式，進行商業廣告之自由權利，此於商業型態日趨多元，市場競爭現象日益激烈 之現代，更屬尤然。
㈡又按限制人民權利義務之事項，須以法律有明文規定之情形始得為之，我國憲法 第二十三條及第十五條均明斯旨。是以不論財產權或言論自由等憲法明文保障之 基本權利，在與其他公共利益相衝突時，其行使固應受若干限制，惟此乃須以法 律有明文規定為前提，且縱然法律訂有明文，其限制之要件及法律效果，亦需符 合明確性、適當性、比例性等憲法第二十三條所規定之要件，否則即有違憲無效 之嫌。循此商業廣告行為既屬憲法所保障之基本權利，原則上得由人民自由享有 與行使之，惟與公共利益等相衝突時，始得例外限制其行使範圍，故就具例外性 質之限制人民權利之法規範，於解釋及適用時，亟需嚴格審慎為之，不容國家機 關恣意擴充以免侵及人民受基本權利保障之領域。 ㈢菸害防制法既在管制菸品擴散之政策目的下，對於廣告方式設有幾近全面禁止之 嚴密規定，故於菸害防制法第九條所列舉規定之解釋及適用上，更應採取嚴格審 慎之解釋原則，以符合憲法保障基本人權之本旨。被告恣意地就菸害防制法第九 條第一項第一款「單張」為擴大解釋，僅因系爭廣告採取立體式之設計，即遽認 定系爭廣告係以單張方式為菸品廣告，昧於系爭廣告附著於雜誌上已成為雜誌不 可或缺之一部事實，實侵害原告之言論自由及財產權。 被告無故意或過失可言，不應處罰：
㈠查釋字第二七五號解釋「人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律無特 別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以故意過失為條件」（原證十七）。又 所謂之「過失」係指「應注意能注意而不注意」者而言，合先敘明。 ㈡本件系爭廣告為「遠見雜誌」上之廣告，被告竟擴充解釋以其為單張廣告，自為
原告始料未及之突襲認定，更難謂原告就被指控以單張廣告為宣傳乙事有何故意 或過失可言。又即便以媒體之傳立媒體公司及製做廣告之華威葛瑞廣告公司等專 業單位，亦認定該廣告係立體式廣告而非單張廣告，且其上無任何指示拆除之文 字，如何能謂原告得預期系爭廣告係屬於菸害防制法第九條第一項之單張廣告， 而有故意過失？爰原告於委託廣告之初即認定係於「遠見雜誌」上廣告，且又因 信任專業而委託廣告公司製作廣告內容，如謂專業機構之業務執行或其專業判斷 皆不可採信，實有違現代經濟社會專業分工之機制與精神。就此而言，原告實無 任何應注意能注意而不注意之情事，自無故意或過失可言，被告之處分實不具合 法基礎。
被告未舉證證明原告有違法事實，其處分即有違誤： ㈠依行政法院三十九年度判字第二號判例：「行政官署對於人民有所處罰，必須確 實證明其違反事實之存在，否則其處罰即不能認為合法。」。 ㈡查原告主觀上即認定係於「雜誌」上廣告，且確已委託專業人士在「遠見雜誌」 上做廣告，故並未有製做單張之意圖，被告如主張於「雜誌」中之廣告不屬於菸 害防制法第九條第二項於雜誌促銷菸品或為菸品廣告之情形（原告否認），即應 由被告負舉證責任。其既未舉證證明，即遽予處罰，亦難謂適法。 ㈢而傳立公司及華威葛瑞廣告公司既已指出該廣告並非單張，而是立體廣告，甚至 華威葛瑞公司於協調會中亦指稱「遠見雜誌之廣告是仿國外之廣告，無意做單張 ，若要做單張應有指示或拆下有實用性，本件未指示，且拆下後雜誌版面受損， 不利雜誌流通廣告之效果。」並提供多家雜誌類似廣告供參考（原證十八）。足 見專家尚認為是雜誌內頁立體廣告，而非街頭散發的單張，則又如何能苛求非廣 告業者之原告，而指有任何過失可言？原告於委託廣告之初即認定係於「遠見雜 誌」上做廣告，且又因信任專家而委託廣告公司製作廣告內容，如謂專業機構之 業務執行或專業判斷均不可採信，實與現代社會專業分工機制有違，原告確無應 注意能注意而不注意之過失可言。
㈣綜上，原告實無任何過失可言，依釋字第二七五號大法官會議解釋，被告對信任 專家意見原告，在被告事先全無任何徵示，且其定義與一般認知有出入之情形下 ，驟予處罰，實有違反該大法官會議解釋之主旨，而應給予原告一次機會，就本 件不加處罰，方能符合誠信原則等行政法之一般法理、原則及行政程序法之規定 。
綜上所述，原處分及訴願決定確有違法，為此狀請撤銷原處分及訴願決定，以維 權益。
乙、被告主張：
按菸害防制法第九條第一項第一款規定：「促銷菸品或為菸品廣告，不得以．． ．海報、單張、通知、說明書、樣品、招貼、展示或其它文字、圖畫或物品為宣 傳。」第二十二條規定：「違反第九條各款規定之一者，處新台幣十萬元以上三 十萬元以下罰鍰。經三次處罰者，並停止其製造、輸入或販賣六個月至一年。」 本件訴訟理由略稱：
㈠原處分有適用法規錯誤之違法：刊登於遠見雜誌之菸品廣告，非菸害防制法第九 條第一項第一款之單張廣告，而係同條第二項之雜誌廣告。
㈡原處分決定，實有不當解釋法律，侵害原告之憲法上所保障之言論自由權及財產 權等基本權利之嫌。
㈢被告無故意或過失可言，不應處罰。
㈣被告未舉證證明原告有違法事實，其處分即有違誤。 卷查訴訟人於八十九年五月發行之「遠見」雜誌刊登CARTIER菸品廣告，雖屬菸 害防制法第九條第二項之雜誌廣告，但因採立體可移除之形態，使讀者可輕易的 翻閱到該廣告內容，並可移除該廣告，變相形成廣告單張，有使讀者加深該廣告 之印象及散佈於大眾之虞，而可移除之部份，其設計樣式不但與訴訟人欲促銷菸 品近似，且因設計精美新穎，易引起讀者移除該廣告物而另行擺置，此已違反菸 害防制法之立法精神及該法第九條第一項第一款促銷菸品或為菸品廣告不得以單 張為宣導之規定。
雖市面上所見之雜誌廣告，為達立體之效果，常以實物之圖像黏貼於雜誌之內頁 上，原告系爭廣告以同樣之設計呈現立體效果，並無任何不同一節。查一般物品 之促銷或廣告與菸品之促銷或廣告不同，前者只要不明顯違害社會或人體，法令 均未嚴格限制其廣告之刊登或促銷方式，然而後者，除醫學已證明吸菸有害健康 外，我國法律亦明文限制菸品促銷或廣告方式，其主要目的在於保護我國人民免 於遭受菸害，並且為防杜菸商以優勢之財力，為其所產製或銷售之菸品透過媒體 或其他方式為促銷或廣告，故原告所辯顯係曲解菸害防制法立法之原意與精神。 故原告刊登該廣告，即使非出於故意，至少亦有過失，此已具備行政罰之責任條 件，原告仍應受罰，從而被告機關以原告違反菸害防制法第九條第一項第一款規 定，處以原告十萬元罰鍰，核無不合。綜上論結，本件訴訟為無理由，爰依行政 訴訟法第十五條之規定，檢具原有關案卷壹宗，敬請予以駁回。 理 由
一、按行政院衛生署於擬訂菸害防制法之初雖主張同時限制菸品於三大媒體廣告（電 視、報紙、雜誌），然基於「中美菸酒協定」之約束，協商後則決定開放雜誌廣 告，僅以廣告則數限制之。故最後三讀通過之菸害防制法第九條第一項第一款規 定「促銷菸品或為菸品廣告，不得以左列方式為之：一、以廣播、電視、電影片 、錄影物、報紙、看板、海報、單張、通知、通告、說明書、樣品、招貼、展示 或其他文字、圖畫或物品為宣傳」，刪除「雜誌」之字眼，第二項則規定「製造 、輸入或販賣菸品者以雜誌促銷菸品或為菸品廣告，以每年刊登不超過一百二十 則為限，且不得刊登於以未滿十八歲之青少年為主要讀者之雜誌」，而其立法理 由（即修正委員會審查通過條文之理由）並以「為顧及菸品之合理促銷，取消『 雜誌』菸品廣告之限制，維持現行規定」說明之。由前述立法歷史可知，菸害防 制法第九條第二項規定（允許以雜誌促銷菸品），其本質上即違反同條第一項第 一款之立法精神（禁止促銷菸品），實屬於同條第一項第一款之例外規定。申言 之，只要符合菸害防制法第九條第二項規定，自應排除同法第九條第一項第一款 規定之適用。故以雜誌促銷菸品或為菸品廣告，除菸害防制法第九條第二項規定 廣告則數上之限制外，並未受到法律所禁止。
二、次按菸害防制法第九條第一項第一款所禁止之「單張」，依其前後文義應係指以 促銷菸品或菸品廣告為內容，為宣傳之目的所散發或流通之單一紙張，故須於公
共場所或公眾得出入之場所向不特定多數人為散發或任由不特定多數人自由取閱 ，始符廣為宣傳之目的。
三、被告機關以原告之菸品廣告，雖依菸害防制法第九條第二項之規定刊載於雜誌， 但因採可立式並可移除之形態，而可移除之部分，其設計樣式不但與原告欲促銷 菸品近似，且因設計精美新穎，易引起讀者移除該廣告物而另行擺置，變相形成 單張廣告及散佈於大眾之虞，認其已違反菸害防制法之立法精神及該法第九條第 一項第一款促銷菸品或為菸品廣告不得以單張為宣傳之規定，固非無見。四、本院查：
㈠系爭廣告雖係以菸包之圖像黏貼於雜誌之內頁上，呈現立體效果，但並非可輕易 移除之廣告，因系爭廣告係先以菸包圖像及logo圓盤之紙片相黏，並於logo圓盤 後方加黏壓克力片，再全部以超黏熱融膠固定在底圖上，有被告所提系爭八十九 年五月發行之「遠見」雜誌（外放）及原告所提系爭廣告設計者華威葛瑞公司之 信函附本院卷（見原證十五號）可稽。經以手觸摸，發現黏貼非常牢固，如強行 加以剝離，勢必損壞該廣告或雜誌之內頁，且該剝離後之廣告無法單獨站立，遑 論供擺置觀賞，何況該廣告設計之顏色係以白色及灰色為主調，並不悅人耳目， 無擺置觀賞或收藏之價值。足見系爭廣告設計之原意並非要讀者加以移除，而僅 係用以達到「當讀者翻到該頁時，圖盤即呈現立體效果」之目的（參見前述華威 葛瑞公司之信函）。
㈡市面上設計可移除之廣告，多有其特殊之目的，例如使讀者與廠商發生互動之關 係（如回收問卷調查、訂購單），或使可移除物之本身具有實物之功能（如提供 試用品或供作月曆、年曆、書籤等用途），由讀者逕加利用。系爭廣告並無上述 可移除廣告之目的或功能，僅為單純之立體廣告。 ㈢可移除式廣告必有明確引導讀者移除之標示，例如以信封置放某種單張，並有文 字指引讀者抽取該單張；或設計折線指示讀者將之撕除；或以文字指示讀者如何 移除，例如台新銀行之信用卡，有剪刀圖形指示拆除部份（參原證八號）。 Smart Car購車雜誌廣告有虛線指示讀者拆除部份（參原證九號）。歐蕾廣告有 供拆除的折痕（參原證十號）。然系爭廣告並無任何剪刀圖形、折除虛線、折除 折痕，亦未有任何文字指示讀者加以移除。且讀者若強行剝除該立體部份，畫面 將變得單調空洞，系爭廣告設計之整體美感及雜誌內頁之畫面皆遭致破壞，造成 負面效果，凡此皆證原告確無意讓讀者將該廣告由雜誌上移除。 ㈣一般可移除式廣告，移去其可移除之部分後，該廣告必仍具一定之完整性，並留 有產品名稱或產品圖樣，不妨礙廣告之功能與效果，例如：①以愛迪達之廣告來 看，很明顯其在廣告圖之底部仍有相同之圖片，以備萬一有人拆除圖紙，其雜誌 底部仍有相同之圖片可供宣傳（參原證十一號）。②SKII提供實物給讀者，該實 物拆除後，不影響底部廣告之完整性（參原證十二號）。然讀者如強行將系爭廣 告之立體部分移除，則非但版面受到毀損，且雜誌內頁既無Cartier Vendome Infinite Lights之產品名稱，亦無產品圖像，將導致無法辨識該廣告產品之外 觀及名稱為何，而失去廣告之功能。何況雜誌可供多人多次流傳，若只到第一位 消費者手中即將之拆除，則後繼者將無從看到該廣告，而只看到折毀之空白、醜 陋的內頁，不僅無法宣傳，反而帶來負面印象，根本違反宣傳之目的。可見系爭
廣告與可移除式廣告顯有不同。
㈤就不吸煙之群眾而言，系爭廣告不致引起該消費族群之興趣，實不可能將其移除 成為單張廣告再予宣傳。就吸煙之群眾而言，其翻閱該雜誌即已獲得相關之廣告 資訊，該立體部份既非設計成具觀賞或收藏價值，又無其他任何利用價值，實難 想像讀者會將之移除另做他用。故系爭廣告顯然不會引發他人移除之動機，而造 成以單張形式流通之結果。
㈥退而言之，縱令有少數讀者會移除系爭廣告物而另行擺置，也只是供該讀者個人 或其他特定人觀賞，並非於公共場所或公眾得出入之場所向不特定多數人展示， 自無散佈於大眾之虞，尚難認其已變相形成單張廣告。五、綜上所述，系爭雜誌內之廣告並非可移除之廣告，設計原意也非希望讀者移除， 客觀上亦不致產生他人將之移除再予散佈流傳之效果，並不該當於菸害防制法第 九條第一項第一款所規範之「單張」，亦不生故意或過失之問題，被告認系爭廣 告易引起讀者將之移除而另行擺置，變相形成單張廣告及散佈於大眾之虞，乃主 觀臆測之詞，核不足採，其援引菸害防制法第二十二條第一項處以罰鍰，自有違 誤，訴願決定未加糾正，仍予維持，容有未洽，原告訴請將之一併撤銷，自無不 合，應予准許。
據上論結，原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 十六 日 臺 北 高 等 行 政 法 院 第 五 庭
審 判 長 法 官 姜素娥
法 官 帥嘉寶
法 官 林文舟
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 二十 日 書記官 林孟宗
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