臺灣高雄地方法院刑事判決 101年度訴字第412號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 林圳承
指定辯護人 蘇鴻吉公設辯護人
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年
度偵字第36038號），本院判決如下：
主 文
林圳承犯如附表一編號1至5所示之罪，各處如附表二編號1至5論罪科刑欄所示之刑。應執行有期徒刑捌年捌月，扣案如附表三編號1所示之物沒收銷燬、如附表三編號2至5所示之物沒收。 事 實
一、林圳承（綽號小北）明知海洛因係毒品危害防制條例第2條 第2項第1款所列之第一級毒品，非經許可不得販賣及持有， 竟意圖營利，分別基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，持用 其所有之門號0000000000號（下稱門號A）行動電話作為聯 絡工具，以新臺幣（下同）500元至2000元不等之代價，單 獨為如附表一編號1至3、5所示犯行；另與綽號「坤仔」之 吳炎坤共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡， 共同為如附表一編號4所示犯行。嗣林圳承於100年12月13 日晚間9時許駕駛車牌號碼6M-1349號自小客車在高雄市○○ 區○○路163巷2號前，為警發現形跡可疑而於陳正文、彭裕 傑上車後上前盤查，陳正文及彭裕傑二人見狀即下車試圖逃 逸，林圳承則駕駛上揭車輛前後衝撞偵防車欲行逃逸，嗣三 人均為警當場逮捕，再由林圳承帶同至其高雄市○○區○○ 路163巷10號3樓之住處執行搜索，扣得如附表三編號1所示 海洛因20包(17包部分驗前淨重5.35公克、驗餘淨重5.22公 克，3包部分驗前淨重0.63公克、驗餘淨重0.61公克)、無毒 品反應之白色粉末25包、注射針筒15支、林圳承使用之行動 電話4支（其中1支含門號A之SIM卡1枚，如附表三編號2所示 ）、陳正文及彭裕傑所使用之行動電話各1支(均含SIM卡)、 止血帶2條、夾鏈袋2包、帳冊1本、現金56000元。二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣高雄地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調
查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5亦有明文。經查，檢察官、被告林圳承於本 院行準備程序時均同意其作為本案證據之證據能力（請見審 訴卷第39頁），於言詞辯論終結前，亦均未就本院所認定犯 罪事實而經調查採用之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項 不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時之情況，尚 無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當 ，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。至於 本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法 應排除其證據能力之情形，應有證據能力，合先敘明。二、訊據被告於警詢、偵訊及審理中，均對前揭犯行坦承不諱（ 請見警卷第3-18頁、偵卷第6-8、58-60、68、86-88、訴卷 第26反面、56反面至57頁），核與證人陳正文、彭裕傑之警 詢及偵訊中證述（請見警卷第38-40、51-52頁、偵卷第10-1 3、23-25頁）大致相符，並有門號A之通訊監察譯文12則（ 就如附表一編號1至5之事實，分別請見警卷第44、45、33 、25-27頁）、本院100年聲監字第2184號通訊監察書及電話 附表各1紙、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各2紙、現場蒐 證照片11張、帳冊1本（請見警卷第22-23、59-62、65-68、 70-87頁）在卷可稽，扣案之米白色粉塊17包、白色粉末3包 ，經法務部調查局以化學呈色法及氣相層析質譜法鑑定後， 米白色粉塊狀檢體17包均含海洛因成分、純度67.33%、純質 淨重3.60公克、驗前淨重5.35公克、驗餘淨重5.22公克，白 色粉末狀檢體3包均含微量海洛因成分、驗前淨重0.63公克 、驗餘淨重0.61公克，此有該局101年1月20日調科壹字0000 0000000號濫用藥物實驗室鑑定書1紙在卷可稽，堪認與被告 之任意性自白相符。
三、按販賣毒品罪之成立，並不以販入後復行賣出為要件，祇須 意圖營利而販入或售出，甚或「以毒抵債」、「以毒易物」 ，有一於此，其犯罪即屬完成（最高法院99年度台上字第 8246號、100年度台上字第2747號判決參照）。復按近來政 府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無 不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一 般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉讓他人而甘冒於 再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦危險之理。且毒品 可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙 方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因 素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或價量 均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣
賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓， 確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過 坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。 況且毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行 為，包括以「金錢買賣」或「以物易物」（即互易）等態樣 在內；祇要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上 有以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當之；至於買賣 毒品之金額或所換得財物之實際價值如何，以及行為人是否 因而獲取價差或利潤，均不影響販賣毒品罪之成立(最高法 院99年度台上字第1588號判決參照) 。且海洛因毒品可任意 分裝或增減其分量，每次買賣之價量，並依雙方關係之深淺 、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素為機動調整 ，而海洛因之價格高昂、取得不易，凡為販賣之不法勾當者 ，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端 義務為該買賣之工作，且被告亦自承販賣毒品獲有利潤等語 （請見偵卷第68頁），堪認被告販入海洛因之價格必較售出 之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之營利意圖。綜上 所述，本件事證明確，應依法論科。
四、論罪科刑
(一)按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一 級毒品，依法不得販賣、持有。核被告所為，如附表一編號 1至5所示各罪，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣 第一級毒品罪。被告販賣海洛因前持有海洛因之低度行為， 為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。按販賣毒品，議定 毒品價金、重量、數量、毒品之交付及價金之收取，均屬實 施販賣毒品構成要件之行為，縱係出自幫助之犯意而為，仍 應評價為販賣毒品之共同正犯（最高法院98年度台上字第33 07號判決參照）。被告與吳炎坤就如附表一編號4所示行為 ，係由被告與彭裕傑談妥交易毒品之價、量、時、地後，由 吳炎坤在約定地點交付海洛因予彭裕傑，應認被告與吳炎坤 就附表一編號4所示行為互有行為分擔，應論以共同正犯。 被告所犯如附表編號1至5所示五罪，犯意各別、行為互殊， 應予分論併罰。被告就如附表編號1至5所示五罪，於偵查及 本院審理時，均坦承犯行，符合偵、審中均自白減刑之規定 ，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。 被告雖於警詢中供述上手，惟該員業經警方監聽有時，並於 警詢時提示被告所供出上手之跟監照片及人別資料供其指認 （請見偵卷第58-66頁），此有臺灣高雄地方法院檢察署101 年5月2日雄檢瑞洪100偵36038字第36695號函、高雄市政府 警察局刑事警察大隊101年5月1日高市警刑大偵六字第10170
53900號函暨函附職務報告各1紙（請見訴卷11-13頁）在卷 可稽，尚難認被告有毒品危害防制條例第17條第1項之減刑 事由，併此敘明。
(二)次按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕， 必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重 者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕 事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法 定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重 時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院88年度台 上字第1862號裁判意旨參照）。本件被告確有如附表編號1 至5所示販賣第一級毒品之行為，而毒品危害防制條例第4條 第1項販賣第一級毒品罪之最輕法定本刑，並未區分犯罪者 販賣之動機、其犯罪情節之輕重及危害社會之程度，一律均 為無期徒刑，罪責甚重，衡以被告每次販賣海洛因金額僅 500元至2000元，非屬甚高，且所販賣之毒品數量均僅係供1 人使用之少量海洛因，顯見販售之數量非多，此與大量運輸 、販賣毒品之大盤毒販惡性相較，尚難比擬，且被告雖有毒 品危害防制條例第17條第2項所規定之減輕其刑事由，然就 我國司法實務之現狀，因販賣第一級毒品罪之法定最輕本刑 為無期徒刑，類如被告犯罪情狀者，法院多會援引刑法第59 條規定酌減其刑，若謂被告因有其他減輕其刑之事由，進而 認無須援引刑法第59條規定酌減其刑，則將實質上造成無論 有無毒品危害防制條例第17條所規定之減輕其刑事由存在， 法院所得科刑範圍均屬相同之不合理情狀發生，而與毒品危 害防制條例第17條鼓勵行為人供出毒品來源，以斷絕毒品之 供給，或使相關訴訟程序儘早確定，以開啟行為人自新之路 等立法目的相違背。因此，本院認被告販賣第一級毒品之犯 行，並不因被告有毒品危害防制條例第17條第2項所規定之 減輕其刑事由存在，即可認無再依刑法第59條規定，酌減被 告其刑之必要，爰審酌被告如附表編號1至5所示犯行情狀， 縱已依照毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後， 亦難謂無情輕法重之憾，衡情不無可憫，是均依刑法第59條 規定遞減其刑。爰審酌被告明知毒品戕害身心，向為政府嚴 令禁止流通之違禁物，竟貪圖利益，任意販賣海洛因，加速 毒品流通，戕害國人身心健康，犯罪所生危害非輕；惟慮及 被告坦承犯行，態度尚佳，每次販毒所得僅有500元至2000 元不等，犯罪所得均尚非甚多等一切情狀，分別量處如附表 主文欄所示之刑，並定應執行刑如主文所示。
(三)按查獲之毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危 害防制條例第18條第1項前段定有明文。本件扣案如附表三
編號1所示之海洛因20包，均屬第一級毒品，應依法宣告沒 收併銷燬之；至包裹上開毒品之包裝袋20個，因有第一級毒 品海洛因沾附其上，無法析離，認屬海洛因之一部份，併予 沒收銷燬之，附此敘明。復按以營利為目的販入毒品，經多 次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固 應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一 次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩 餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得 於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院97年度台上字 第4086號判決意旨參照），扣案如附表三編號1所示之海洛 因20包，應僅就如附表一編號3犯行在附表二編號3項下依毒 品危害防制條例第18條第1項宣告沒收銷燬。按毒品危害防 制條例第19 條第1項前段「犯第4條之罪者，其供犯罪所用 或因犯罪所得之財物，均沒收」係屬強制規定，採義務沒收 原則，固為刑法之特別規定，但上開法條既無「不問屬於犯 人與否，沒收之」之規定，仍應以該物品屬於犯人所有者為 限；亦即係指於裁判時為共犯（包括共同正犯、從犯及教唆 犯）者間所有者而言（最高法院90年度台上字第626號、93 年度台上字第3260號判決意旨參照）；毒品危害防制條例第 19條第1項規定性質上係沒收之補充規定，其屬於本條所定 沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可 ，不生追徵其價額或以其財產抵償之問題，須沒收之標的全 部或一部不能沒收時，始生追徵其價額或以其財產抵償之選 項問題。本規定所稱追徵其價額者，係指所沒收之物為金錢 以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追 徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償 之問題。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判 決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額 之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議意旨參照） 。查扣案如附表三編號2至4所示之手機1支（含門號A之SIM 卡）、夾鏈袋2 包、帳冊1本，分別係被告所有供作與買家 聯絡海洛因交易、分裝海洛因毒品、紀錄海洛因交易之用， 業據被告所自承，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規 定分別就如附表一編號1至5犯行在附表二編號1至5項下宣告 沒收。扣案之現金56000元係被告販毒而來，業為被告所自 承，被告就如附表編號1至2、4至5所示之扣案販毒所得部分 ，應依法宣告沒收。如附表編號3所示之交易金額，因該次 為警查獲而未及收取，業為被告供述在卷；另扣案之無毒品 反應白色粉末25 包、扣案之手機3支（其中1支含SIM卡）、 針筒15支、止血帶3條、陳正文及彭裕傑所有之手機各1支、
現金51000元，亦無證據證明與被告上揭犯行相關，爰均不 宣告沒收，併此敘明。
五、依職權告發吳炎坤部分：
按公務員因執行職務知有犯罪嫌疑者，應為告發，刑事訴訟 法第241條定有明文。查本件依證人彭裕傑證述、被告供述 及卷附通訊監察譯文2則（警卷第25頁），吳炎坤不無涉有 如附表一編號4所示毒品危害防制條例第4條第1項之共同販 賣第一級毒品海洛因之事實，本院爰另向臺灣高雄地方法院 檢察署告發，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第51條第5款、第59條，判決如主文。本件經檢察官楊景婷到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 6 月 29 日
刑事第十七庭 審判長法 官 陳培維
法 官 楊儭華
法 官 張谷瑛
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 101 年 7 月 3 日
書記官 吳書逸
附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條第1項
附表一
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│編│對象 │時間、地點 │方式 │毒品 │金額 │
│號│ │ │ │ │(新臺幣)│
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│ 1│陳正文│100年12月8日21時│陳正文持用門號0000000000號│海洛因│500元 │
│ │ │許在高雄市鳳山區│與林圳承所有之門號A聯絡， │1包 │ │
│ │ │青年路國中附近。│雙方約定在鳳山區○○路某國│ │ │
│ │ │ │中見面，見面後當面互相交付│ │ │
│ │ │ │右述之毒品及金額。 │ │ │
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│ 2│陳正文│100年12月10日2時│陳正文持用門號0000000000號│海洛因│500元 │
│ │ │39分許，在高雄市│與林圳承持用之門號A聯絡， │1包 │ │
│ │ │三民區○○路「正│雙方以「用5給我」、「車場 │ │ │
│ │ │興公有停車場」。│」約定在左述地點交易500元 │ │ │
│ │ │ │之海洛因，嗣當面完成交易。│ │ │
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│ 3│陳正文│100年12月13日21 │陳正文持用門號0000000000號│海洛因│500元 │
│ │ │時許，在高雄市三│與林圳承所有之門號A聯絡， │1包 │(未收取)│
│ │ │民區○○路「正興│雙方約定在左述地點見面，見│ │ │
│ │ │公有停車場」。 │面後互相交付右述之毒品及金│ │ │
│ │ │ │額。 │ │ │
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│ 4│彭裕傑│100年12月5日上午│彭裕傑分別持用門號00000000│海洛因│2000元 │
│ │ │10時31分許，在位│23號、0000000000號與林圳承│1包 │ │
│ │ │於彭裕傑高雄市三│所有之門號A聯絡，雙方約定 │ │ │
│ │ │民區○○街349巷8│由林圳承所遣綽號「坤仔」之│ │ │
│ │ │號5樓之住處地下 │吳炎坤攜帶右述毒品前往交付│ │ │
│ │ │停車場。 │，彭裕傑先支付1500元，嗣吳│ │ │
│ │ │ │炎坤持用門號0000000000號聯│ │ │
│ │ │ │絡彭裕傑，因吳炎坤無現金可│ │ │
│ │ │ │供找零，而分2次交付右述之 │ │ │
│ │ │ │毒品予彭裕傑並收取價金。 │ │ │
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│ 5│彭裕傑│100年12月9日9時 │彭裕傑持用門號0000000000號│海洛因│2000元 │
│ │ │許，在彭裕傑位於│與林圳承所有之門號A聯絡， │1包 │ │
│ │ │高雄市三民區重慶│雙方約定在左述地點見面，林│ │ │
│ │ │街349巷8號5樓住 │圳承嗣於左述日期8時46分回 │ │ │
│ │ │處之地下停車場。│撥予彭裕傑告知自己已抵達，│ │ │
│ │ │ │由林圳承親自交付右述毒品予│ │ │
│ │ │ │彭裕傑，彭裕傑交付價金予林│ │ │
│ │ │ │圳承。 │ │ │
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附表二
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│編│事實 │論罪科刑 │
│號│ │ │
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│1 │如附表一編號│林圳承販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年捌月。如附表三編號2 │
│ │1所示 │至4所示之物及販賣第一級毒品所得財物新臺幣伍佰元沒收。 │
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│2 │如附表一編號│林圳承販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年捌月。如附表三編號2 │
│ │2所示 │至4所示之物及販賣第一級毒品所得財物新臺幣伍佰元沒收。 │
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│3 │如附表一編號│林圳承販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年捌月。如附表三編號1 │
│ │3所示 │所示之物沒收銷燬，如附表三編號2至4所示之物沒收。 │
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│4 │如附表一編號│林圳承共同販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年捌月。如附表三編│
│ │4所示 │號2至4所示之物及販賣第一級毒品所得財物新臺幣貳仟元沒收。│
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│5 │如附表一編號│林圳承販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年捌月。如附表三編號2 │
│ │5所示 │至4所示之物及販賣第一級毒品所得財物新臺幣貳仟元沒收。 │
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附表三
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│編│扣案項目 │數量 │備註 │
│號│ │ │ │
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│1 │海洛因（含袋） │17包 │法務部調查局濫用藥物實驗室編號第1-1至17-1 │
│ │ │ │號，米白色粉塊狀檢體，總驗餘淨重5.22公克。│
│ │ ├────┼─────────────────────┤
│ │ │3包 │法務部調查局濫用藥物實驗室編號第20、23、25│
│ │ │ │號，米白色粉末狀檢體，總驗餘淨重0.61公克。│
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│2 │手機 │1支 │IMEI碼000000000000000號， │
│ │ （含SIM卡1枚）│ │SIM卡門號0000000000號。 │
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│3 │夾鏈袋 │2包 │ │
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│4 │帳冊 │1本 │ │
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│5 │現金 │5000元 │扣案現金共56000元，於5000元範圍內沒收。 │
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