臺灣高雄地方法院刑事判決 101年度易字第402號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 龔仁福
上列被告因違反電子遊戲場業管理條例案件，經檢察官聲請簡易
判決處刑（100 年度偵字第11594 號），本院認不應以簡易判決
處刑，改依通常審判程序，判決如下：
主 文
龔仁福共同犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之「春秋二代」電子遊戲機台壹台（含ＩＣ版壹塊）、「超級大舞台」電子遊戲機台壹台（含ＩＣ版壹塊）、「小瑪莉變異體」電子遊戲機台壹台（含ＩＣ版壹塊）、「大舞台」電子遊戲機台貳台（含ＩＣ版貳塊）、遊戲代幣壹仟玖佰玖拾肆枚及遙控器貳個，均沒收。
事 實
一、龔仁福明知未依電子遊戲場業管理條例規定，向主管機關申 請核發電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業 ，竟未依規定辦理，與真實姓名、年籍均不詳綽號「小張」 之成年男子及真實姓名、年籍均不詳之電子遊戲機機具業者 ，共同基於經營電子遊戲場之集合犯意聯絡，自民國97年10 月30日（起訴書記載97年10月31日）起，收取由「小張」提 供每月新臺幣（下同）5,000 元之代價，擔任不特定人得出 入之雷霆商行【址設高雄市梓官區（起訴書誤載為楠梓區○ ○○路66-1號1 樓，以OM超商對外營業，下稱OM超商】負責 人，共同非法經營電子遊戲場業。嗣於98年3 月13日17時20 分許，員警在上開「OM超商」內執行臨檢勤務時當場查獲（ 前開違反電子遊戲場業管理條例部分，經臺灣高等法院高雄 分院判處有期徒刑3 月確定，並經本判決不另為免訴判決之 諭知）。上開查獲後之某日某時起，龔仁福另與「小張」及 電子遊戲機機具業者，共同基於經營電子遊戲場之集合犯意 聯絡，收取由「小張」提供每月5,000 元之代價，擔任不特 定人得出入之OM超商負責人，「OM超商」並未依電子遊戲場 業管理條例規定，向主管機關申請核發電子遊戲場業營業級 別證，卻由電子遊戲機機具業者在「OM超商」內，擺設可產 生聲光影像、圖案、動作之娛樂類電子遊戲機機具，供不特 定之人投幣把玩，其把玩方式為：不特定之人投入枚數不等 之代幣（每枚代幣價值為10元）進入電子遊戲機具後，機檯 便會顯示對應分數，待積分用畢，遊戲始為終結之方式打玩 電子遊戲機具，以此方式經營電子遊戲場業，至98年6 月11 日遭法院另案羈押為止，始停止參與經營上開電子遊戲場業
。於100 年2 月21日19時50分許，員警在上開「OM超商」內 執行臨檢勤務時當場查獲，並扣得本件犯罪所用，且為電子 遊戲機機具業者所有之「春秋二代」電子遊戲機台1 台（含 ＩＣ版1 塊）、「超級大舞台」電子遊戲機台1 台（含ＩＣ 版1 塊）、「小瑪莉變異體」電子遊戲機台1 台（含ＩＣ版 1 塊）、「大舞台」電子遊戲機台2 台（含ＩＣ版2 塊）、 遊戲代幣1994枚及遙控器2 個等物，始循線查知上情（前開 98年6 月11日被告遭羈押後，至100 年2 月21日19時50分許 部分，經本判決不另為無罪判決之諭知）。
二、案經高雄市政府警察局岡山分局報告臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑，本院認不應以簡易判決 處刑，改依通常程序。
理 由
壹、程序部分
一、證據能力之審查
（一）本件於100年2月21日之搜索程序是否合法？ 1.按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背 法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人 權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定 有明文。從而，除法律規定之法定證據使用禁止外【即違 背於法定障礙事由期間禁止訊問及禁止夜間訊問（刑事訴 訟法第15 8條之2 第1 項本文）、違背告知義務（同法第 158 條之2 第2 項）、不正訊問（同法第156 條第1 項） 、應具結而未具結之證言或鑑定意見（同法第158條之3） 】，其他違背法定程序取得之證據，是否即應禁止使用， 而無證據能力，在發現真實、法治程序等原則衝突調和下 ，並非全然劃上等號，仍應審酌(1) 違背法定程序之情節 、(2)違背法定程序時之主觀意圖、(3)侵害犯罪嫌疑人或 被告權益之種類及輕重、(4)犯罪所生之危險或實害、(5) 禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果、(6) 偵 審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性及(7) 證據 取得之違法對於被告訴訟上防禦不利益之程度等各種情形 ，以為認定證據能力有無之標準（詳刑事訴訟法第158 條 之4 立法理由）。
2.搜索乃發現被告或犯罪證據物件及可得沒收之物，對於被 告或第三人之身體、物件（含電磁紀錄）及住宅或其他處 所，施以搜查之強制處分。不論就被告或第三人而言，搜 索係干預被搜索人自由、住宅或財產權之處分，因而，基 於「法律保留原則」，發動實施搜索處分時，必須有法律 之明文規定，且應謹守法律設定之要件限制。又搜索係以
「令狀搜索」為原則，搜索時應用搜索票（詳刑事訴訟法 第128 條第1 項）；搜索票應記載應加搜索之處所（同法 第128 條第2 項第3 款）。但因本質上，搜索係帶有急迫 性、突襲性之處分，難免發生時間上不及聲請搜索票之急 迫情形，是我國乃承認『無令狀搜索（無票搜索）』之情 形，就類型而言，包括附帶搜索（刑事訴訟法第130 條， 係緊隨於拘捕、羈押之無令狀搜索，目的係防止被告身懷 武器或其他危險物品，危及執法人員、被告本人或第三人 之身安全）、逕行搜索（刑事訴訟法第131 條第1 項，目 的在發現被告，除拘捕後之附帶搜索外，不得再為其他搜 索）、緊急搜索（刑事訴訟法第131 條第2 項，目的在迅 速取得證據以資保全，主體為檢察官，但司法警察受檢察 官指揮後，亦可實施）及同意搜索（刑事訴訟法第131 條 之1 ）。
3.搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。 但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄； 又有人住居或看守之住宅或其他處所，不得於夜間入內搜 索或扣押。但經住居人、看守人或可為其代表之人承諾或 有急迫之情形者，不在此限，刑事訴訟法第131 條之1 、 第146 條第1 項分別定有明文。是受搜索人同意搜索時， 為免受搜索人是否出於自願性之同意發生爭執，應將同意 意旨記明搜索、扣押筆錄，以明責任（此部分參照刑事訴 訟法第131 條之1 立法理由）。
4.查本件高雄市政府警察局岡山分局警員於100年2月21日， 至高雄市○○區○○路66-1號1 樓（OM超商）實施搜索之 前，未向本院聲請搜索票，警員係自100 年月21日晚間19 時50分許，開始執行搜索，至同日晚間21時15分許執行完 畢，有高雄市政府警察局岡山分局搜索、扣押筆錄附卷可 參（見偵卷第15頁至第16頁），足見本件上開搜索部分是 於夜間開始實施搜索甚明。警方進入上址實施搜索時，共 扣得「春秋二代」電子遊戲機台1 台（含ＩＣ版1 塊）、 「超級大舞台」電子遊戲機台1 台（含ＩＣ版1 塊）、「 小瑪莉變異體」電子遊戲機台1 台（含ＩＣ版1 塊）、「 大舞台」電子遊戲機台2 台（含ＩＣ版2 塊）、遊戲代幣 1994枚及遙控器2 個等物之事實，固有扣押物品目錄表及 照片附卷可參（見偵卷第17頁至第22頁）。惟本件係警員 當場經OM超商店員謝惠琳同意後，始執行搜索，符合刑事 訴訟法第131 條之1 第1 項同意執行搜索之情形，此觀前 開高雄市政府警察局岡山分局搜索、扣押筆錄之「執行之 依據」欄位，僅勾選「依刑事訴訟法第131 條之1 經受搜
索人同意執行搜索」之項目，以及該項目下有謝惠琳之署 名及按奈指印附卷即明。可見警員於夜間搜索前，已得看 守人即店員謝惠琳之承諾，始入內進行搜索，本件實施夜 間搜索，已符合同意搜索或已得承諾之情形，得於夜間搜 索，該搜索程序屬合法，本院認該查扣之上開物品，均應 有證據能力。
（二）末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑 事訴訟法第159 條之1 至159 條之4 ）之規定，而經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第 2 項分別定有明文。本件所援引之其他各項證據（詳後述 ），其中屬於傳聞證據部分，除上開爭執部分外，因被告 龔仁福及檢察官均表示無意見，未於言詞辯論終結前聲明 異議（見本院審易卷第34頁背面最後1 行，本院易字卷第 37頁至第39頁。），本院審酌該等證據作成時之狀況，並 無違法取證之情事，且無不宜作為證據之情形，依前開說 明，爰認均有證據能力。
二、本件有無為前案確定判決之效力所及：
按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第 302 條第1 款定有明文。又訴訟上所謂一事不再理之原則， 關於實質上一罪或裁判上一罪，亦均有其適用，最高法院60 年台非字第77號著有判例可資參照。次按，已經提起公訴或 自訴之案件，在同一法院重行起訴者，應諭知不受理之判決 ，刑事訴訟法第303 條第2 款定有明文。縱先起訴之判決， 確定在後，如判決時，後起訴之判決，尚未確定，仍應就後 起訴之判決，依非常上訴程序，予以撤銷，諭知不受理。惟 若先起訴之判決雖確定在後，但於判決時，後起訴之判決， 已經先行確定，則應以先確定者為有既判之拘束力，後確定 者，應依同法第302 條第1 款之規定為免訴之諭知（最高法 院90年度台非字第132 號判決採同一見解）。經查：（一）我國刑法體系架構主要乃繼受德、日二國大陸法系之概念 ，針對行為人先後或同時以單一行為（包括自然意義之一 行為與法律意義之一行為）或多次行為而實現多數犯罪構 成要件之情形，並非截然採取一罪一罰之論罪模式，而須 由法院依個案情形判斷其是否構成法規競合（例如特別關 係、補充關係、吸收關係等）、或依法論以一罪或分論併 罰。又刑法罪數之目的即在於如何同時對行為人之主觀犯
罪意思及客觀犯罪行為做出適當評價、進而賦予刑罰之法 律效果，未可偏廢一方。因此，除單純一罪之情形外，法 院面對行為人罪數之處理，一方面既要避免評價不足之缺 漏，他方面亦須避免過度評價（或重複評價）之不當，因 此，無論係刑法理論上所稱接續犯、繼續犯、集合犯或包 括一罪等概念，以及修正前刑法所明定之連續犯、牽連犯 等規定，俱係由此概念衍生而來。是以針對前述法律評價 之過程，首應釐清者乃係行為人客觀上所實施之行為個數 ，復佐以各該行為性質、時空關係是否緊密結合，以及依 一般社會通念是否均認得以單一行為加以論斷等因素，用 以判斷行為人主觀上是否果係基於單一（或同一）行為決 意而實施前揭行為，方能據此憑為行為人罪數討論之基礎 ，合先敘明。
（二）蓋電子遊戲場業管理條例第15條規定「未依本條例規定辦 理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業」，違反前揭 規定者，依同條例第22條規定應處以刑罰。而所謂電子遊 戲場業，依該條例第3 條規定係指設置電子遊戲機供不特 定人益智娛樂之營利事業，從而所謂經營電子遊戲場「業 」，乃指經營電子遊戲場業務而言。按刑法上所稱業務之 營業犯，係指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而 言，屬於集合犯之一種，為包括一罪。依審判不可分原則 ，構成包括一罪之部分行為，曾經判決有罪確定者，其效 力當然及於全部，倘檢察官復就其餘部分重行起訴，即應 諭知免訴之判決（最高法院95年度台非字第318 號判決意 旨參照）。準此，行為人客觀上雖有多次非法擺設電子遊 戲機具之舉，然其主觀上若係基於經營電子遊戲場業之單 一行為決意，且各該行為彼此間確屬密接、重疊，要非可 徒以各次擺設地點、起迄時間等未臻一致，即遽認應就各 次擺放行為分別單獨予以評價。揆諸前揭說明，除有具體 事證可資推認行為人果係另行起意、進而實施非法經營電 子遊戲場業行為者外，應就被告數次擺設電子遊戲機具犯 行包括論以一非法經營電子遊戲場業之罪，方屬適法。此 種實質上一罪之集合犯及接續犯，與裁判上一罪之連續犯 ，其相異者，係在於連續犯侵害同一法益之數行為，各具 獨立性，客觀上並認為其間存有時間上之差距，乃認係出 於一個概括之犯意為之，為期訴訟經濟，擬制為一罪，是 就集合犯及接續犯之觀念，於判斷時，自不能無限擴張， 除仍應受社會通念之支配外，尤應注意其公平性、合理性 ，使與經驗法則、論理法則及比例原則等一般法律適用之 原理原則相適合，否則即與上揭修法精神不符。就違反電
子遊戲場業管理條例規定，經營電子遊戲業之行為而言， 雖亦預定有實行複次作為之性質，而屬集合犯之一種，然 認定其行為之罪數，亦應秉此原則決之，並非無所限制（ 最高法院96年度台上字第787 號刑事判決參照）。此種實 質上一罪之集合犯，與裁判上一罪之連續犯，其相異者， 係在於連續犯侵害同一法益之數行為，各具獨立性，客觀 上並認為其間存有時間上之差距，乃認係出於一個概括之 犯意為之，為期訴訟經濟，擬制為一罪，是就集合犯之觀 念，於判斷時，自不能無限擴張，除仍應受社會通念之支 配外，尤應注意其公平性、合理性，使與經驗法則、論理 法則及比例原則等一般法律適用之原理原則相適合，否則 即與上揭修法精神不符。就違反電子遊戲場業管理條例規 定，經營電子遊戲業之行為而言，雖亦預定有實行複次作 為之性質，而屬集合犯之一種，然認定其行為之罪數，亦 應秉此原則決之，並非無所限制（最高法院96年度台上字 第787 號刑事判決參照）。
（三）準此，本件被告先前基於非法經營電子遊戲場業之犯意， 於98年3 月1 日起至同年月13日間，在不特定人得出入之 「OM超商」內，擺設可產生聲光影像、圖案、動作之娛樂 類電子遊戲機機具，供不特定之人投幣把玩而經營電子遊 戲場業。嗣於98年3 月13日17時20分許，員警在上開「OM 超商」內執行臨檢勤務時當場查獲，被告此部分犯行業由 台灣高雄地方法院檢察署檢察官以98年度偵緝字第1396號 、第1397號、1398號、1399號、1400號、第1402號提起公 訴，經本院於98年8 月19日以98年度易字第765 號判決判 處有期徒刑3 月，經上訴後，經臺灣高等法院高雄分院於 99年1 月11日上訴駁回確定在案等情，有上開起訴書、判 決書、台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。而本件公 訴意旨略以：被告明知未依電子遊戲場業管理條例規定辦 理電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業， 竟與真實姓名、年籍不詳，綽號「小張」之成年男子基於 共同經營電子遊戲場業之犯意聯絡，每月自「小張」處收 取5000元之代價，自97年10月31日起擔任「OM超商」負責 人，並接受其他姓名年籍均不詳之電子遊戲機機具業者擺 設會產生聲光、影像、圖案之電子遊戲機「春秋二代」1 台、「超級大舞台」1 台、「小瑪莉變異體」1 台及「大 舞台」2 台等共計5 台電子遊戲機，再僱用不知情之謝惠 琳（另為不起訴處分）擔任店員，前來消費之客人若欲打 玩，需向謝惠琳兌換代幣，再投入代幣由機檯顯示對應分 數用供押分，並依不等倍率賠分，待積分用畢遊戲始為終
結之方式打玩，以此方式經營電子遊戲場業等情。因認被 告涉有電子遊戲場業管理條例第22條之罪嫌等語。然被告 於前開98年3 月13日為警查獲之後，其犯行已為司法、警 察機關所偵知，留下前案紀錄，於此情形下其續行違反電 子遊戲場業管理條例行為再為警察查獲之風險顯較之前為 高，故衡諸常情，被告顯無可能於98年3 月13日被查獲前 即基於「一個意思決定」，不計一切可能再三為警查獲而 付出之法律代價，仍執意續行違反電子遊戲場業管理條例 行為。況彼時被告違反電子遊戲場業管理條例犯行所擺設 經營之電子遊戲機台，已經員警全數查扣在案，有本院98 年度易字第765 號及臺灣高等法院高雄分院98年度上易字 第758 號刑事判決附卷可參。則被告於98年3 月13日之後 某日起再違反電子遊戲場業管理條例，擔任「OM超商」負 責人，擺設電子遊戲機台，顯係被告另行起意再為非法經 營電子遊戲機台之行為。故被告以98年3 月13日為分界時 間點，前後2 次違反電子遊戲場業管理條例經營電子遊戲 場業之犯行，於刑法評價上，依社會健全觀念，不應認彼 此具有「集合犯」之一罪性質（臺灣高等法院臺中分院96 年度上訴字第2591號判決參照）。因此，被告本件於98年 3 月13日遭查獲「後」之犯行，不為前開確定判決效力所 及，本院自得加以審判。（至98年3 月13日遭查獲「前」 之犯行部分，為開臺灣高等法院高雄分院98年度上易字第 758 號確定判決效力所及，不另為免訴判決之諭知，詳下 述）
貳、有罪部分
一、訊據被告龔仁福否認有何未經辦理營利事業登記而擅自經營 電子遊戲場業之犯行，辯稱：自97年10月31日開始擔任「OM 超商」負責人，每月自「小張」處領取5,000 元，領到98年 6 月，98年6 月11日被羈押後，就沒有領了，之後99年6 月 22日（應為99年6月24日）入監執行迄今。每月領取5,000期 間，未有非法經營電子遊戲機台之情形等語。經查：（一）自97年10月30日起，被告收取由「小張」提供之每月5,00 0 元，擔任「OM超商」之負責人，「OM超商」並未依電子 遊戲場業管理條例規定，向主管機關申請核發電子遊戲場 業營業級別證，電子遊戲機機具業者在「OM超商」內，擺 設可產生聲光影像、圖案、動作之娛樂類電子遊戲機機具 ，供不特定之人投幣把玩，其把玩方式為：不特定之人投 入枚數不等之代幣（每枚代幣價值為10元）進入電子遊戲 機具後，機檯便會顯示對應分數，待積分用畢，遊戲始為 終結之方式打玩電子遊戲機具。嗣於98年3 月13日17時20
分許，員警在上開「OM超商」內執行臨檢勤務時當場查獲 （違反電子遊戲場業管理條例部分，經法院判處有期徒刑 3 月確定）。查獲後之某日起，龔仁福繼續收取由「小張 」提供之每月5,000 元，至98年6 月11日遭羈押為止，期 間仍擔任OM超商之負責人。於100 年2 月21日19時50分許 ，員警在上開「OM超商」內執行臨檢勤務時當場查獲等情 ，業據被告於本院準備程序及審理時坦承（本院審易卷第 34頁第19行，本院易字卷第37頁第5 行至第10行）；核與 證人謝惠琳、陳文正、黃秋雄於警詢或偵訊中之證述大致 相符（偵卷第8 頁至第14頁、第86頁至第88頁、第90頁至 第92頁、第95頁至第97頁）。此外，並有高雄市政府警察 局岡山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收 據、扣押物品清單、臨檢紀錄表、照片、高雄縣（現已改 制為高雄市）政府營利事業登記證、臺灣高雄地方法院檢 察署扣押物品清單、高雄市政府經濟發展局101年3 月8日 高市經發商字第10130668700 號函及所附資料、臺灣高等 法院高雄分院98年度上易字第758 號判決、臺灣高等法院 在監在押全國紀錄表等資料在卷可稽（偵卷第15頁至第28 頁、第76頁，簡卷第35頁至第36頁，本院審易卷第36頁至 第38頁）。上開事實，應堪以認定。
（二）被告雖辯稱：於前開領取「小張」每月5,000 元期間，「 OM超商」未有非法經營電子遊戲機台之情形等語。本院審 酌：被告自97年10月30日起，即開始自「小張」處領取每 月5,000 元，並擔任「OM超商」之負責人，而「OM超商」 於98年3 月13日遭警查獲前，即有非法經營電子遊戲機台 之情形，電子遊戲機機具業者與被告間關於非法經營電子 遊戲機台之分工模式為，由業者提供電子遊戲機機具與店 面以營利，被告則每月領取5,000 元，出面擔任店面商家 之名義負責人，以利逃避查緝。準此，若「OM超商」於98 年3 月13日遭查獲後，至被告於98年6 月11日遭羈押為止 ，電子遊戲機機具業者未繼續在「OM超商」內非法經營電 子遊戲機台而有所收入，「小張」為何每月仍提供身為名 義負責人之被告5,000 元報酬？而被告在該期間能每月領 取5,000 元之報酬，目的即係擔任超商名義負責人，以利 「OM超商」非法經營電子遊戲機台，逃避警方查緝。且「 OM超商」於98年3 月13日已遭警查獲，被告該時應能知悉 「OM超商」非法經營電子遊戲機台之情事，事後被告每月 仍向「小張」領取5,000 元，作為擔任「OM超商」名義負 責人之報酬，其主觀上應對「OM超商」遭查獲後仍非法經 營電子遊戲機台之情形有所認識，與「小張」、電子遊戲
機機具業者間，有共同基於經營電子遊戲場之集合犯意聯 絡甚明。
（三）綜上，本件事證明確，被告非法經營電子遊戲機台犯行堪 以認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係違反電子遊戲場業管理條例第15條，未依本 條例規定辦理電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊 戲場業之規定，應依同條例第22條規定論處。又刑事法若干 犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法 時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人 基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地接續實行之複次 行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性 之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪；學理上所 稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之 犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散 布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決參 照）。經查，被告自98年3 月13日之後某日某時起持續至98 年6 月11日遭羈押止前之參與經營電子遊戲場業之營業性行 為，具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，應評 價認係集合犯，僅論以一罪。爰審酌被告犯罪之動機、目的 、手段、犯後態度、前有違反電子遊戲場業管理條例案件紀 錄之素行及其經營期間、規模等一切情狀，量處如主文所示 之刑，並考量上開情狀後，諭知如主文所示易科罰金之折算 標準。而「OM超商」自於98年3 月13日17時20分許遭警查獲 ，至100 年2 月21日19時50分許再次遭警查獲之間，並未被 查獲，因此，本件扣案之「春秋二代」電子遊戲機台1 台（ 含ＩＣ版1 塊）、「超級大舞台」電子遊戲機台1 台（含Ｉ Ｃ版1 塊）、「小瑪莉變異體」電子遊戲機台1 台（含ＩＣ 版1 塊）、「大舞台」電子遊戲機台2 台（含ＩＣ版2 塊） 、遊戲代幣1994枚及遙控器2 個等物，應係98年3 月13日17 時20分許遭查獲後，為再次非法經營電子遊戲場業，始再次 擺放，應為本件犯罪所用，且應為電子遊戲機機具業者所有 ，依共犯共同責任原則，均依刑法第38條第1 項第2 款之規 定，宣告沒收。
參、不另為免訴
一、公訴意旨略以：被告明知未依電子遊戲場業管理條例規定辦 理電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，竟 與真實姓名、年籍不詳，綽號「小張」之成年男子基於共同 經營電子遊戲場業之犯意聯絡，每月自「小張」處收取5000 元之代價，自97年10月31日起擔任「OM超商」負責人，並接 受其他姓名年籍均不詳之電子遊戲機機具業者擺設會產生聲
光、影像、圖案之電子遊戲機「春秋二代」1 台、「超級大 舞台」1 台、「小瑪莉變異體」1 台及「大舞台」2 台等共 計5 台電子遊戲機，再僱用不知情之謝惠琳（另為不起訴處 分）擔任店員，前來消費之客人若欲打玩，需向謝惠琳兌換 代幣，再投入代幣由機檯顯示對應分數用供押分，並依不等 倍率賠分，待積分用畢遊戲始為終結之方式打玩，以此方式 經營電子遊戲場業等情。因認被告涉有電子遊戲場業管理條 例第22條之罪嫌等語。
二、被告先前基於非法經營電子遊戲場業之犯意，於98年3月1日 起至同年月13日間，在不特定人得出入之「OM超商」內，擺 設可產生聲光影像、圖案、動作之娛樂類電子遊戲機機具， 供不特定之人投幣把玩而經營電子遊戲場業。嗣於98年3 月 13日17時20分許，員警在上開「OM超商」內執行臨檢勤務時 當場查獲，被告此部分犯行業由台灣高雄地方法院檢察署檢 察官以98年度偵緝字第1396號、第1397號、1398號、1399號 、1400號、第1402號提起公訴，經本院於98年8 月19日以98 年度易字第765 號判決判處有期徒刑3 月，經上訴後，經臺 灣高等法院高雄分院於99年1 月11日上訴駁回確定在案等情 ，有上開起訴書、判決書、台灣高等法院被告前案紀錄表在 卷可稽。至本件檢察官起訴之犯罪事實，就98年3 月13日遭 查獲前之犯行部分，既屬集合犯之一罪關係，且已包含在前 述臺灣高等法院高雄分院98年度上易字第758 號判決所載非 法經營電子遊戲場業之集合犯行（一罪）內，職是，依審判 不可分原則，本件起訴書檢察官所指犯罪事實，就98年3 月 13日遭查獲前之犯行部分，既與前開臺灣高等法院高雄分院 98年度上易字第758 號確定判決所載犯行構成實質上一罪， 故本件於判決時自應受該確定判決既判力之拘束，不容重複 裁判。依前揭說明，自應由本院就此部分，逕為免訴之諭知 ，然此部分與前開論罪科刑部分，檢察官認屬一罪關係，爰 不另為免訴判決之諭知。
肆、不另為無罪
一、公訴意旨略以：被告明知未依電子遊戲場業管理條例規定辦 理電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，竟 與真實姓名、年籍不詳，綽號「小張」之成年男子基於共同 經營電子遊戲場業之犯意聯絡，每月自「小張」處收取5000 元之代價，自98年6 月11日起擔任「OM超商」負責人，並接 受其他姓名年籍均不詳之電子遊戲機機具業者擺設會產生聲 光、影像、圖案之電子遊戲機「春秋二代」1 台、「超級大 舞台」1 台、「小瑪莉變異體」1 台及「大舞台」2 台等共 計5 台電子遊戲機，再僱用不知情之謝惠琳（另為不起訴處
分）擔任店員，前來消費之客人若欲打玩，需向謝惠琳兌換 代幣，再投入代幣由機檯顯示對應分數用供押分，並依不等 倍率賠分，待積分用畢遊戲始為終結之方式打玩，以此方式 經營電子遊戲場業。嗣於100 年2 月21日19時50分許，員警 在上開「OM超商」內執行臨檢勤務時當場查獲等情。因認被 告涉有電子遊戲場業管理條例第22條之罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訟訴法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項前段分別定有明文。次按認定 不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利 於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有 何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當 之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法， 以為裁判之基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或 間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致 有懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定 ，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，尚 難為有罪之認定基礎（最高法院30年上字第816 號判例、40 年台上字第86號、76年台上字第4986號參照）。三、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以證人謝惠琳、陳文 正、黃秋雄於警詢或偵訊中之證述、高雄市政府警察局岡山 分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押 物品清單、臨檢紀錄表、照片等資料以為論據。訊據被告否 認有何未經辦理營利事業登記而擅自經營電子遊戲場業之犯 行，辯稱：自97年10月31日開始擔任「OM超商」負責人，每 月自「小張」處領取5,000 元，領到98年6 月，98年6 月11 日被羈押後，就沒有領了，之後99年6月22日（應為99年6月 24日）入監執行迄今等語。
四、經查：
上開「OM超商」之負責人於99年10月21日已變更為案外人吳 建明，有上開高雄市政府經濟發展局101 年3 月8 日高市經 發商字第10130668700 號函及所附資料在卷可參。是自99年 10月21日起至「OM超商」於100 年2 月21日遭查獲止，被告 已非「OM超商」之名義負責人，自無擔任名義負責人身分以 避免電子遊戲機機具業者遭查獲之分工功能，當無理由再由 「小張」處每月領取5,000 元報酬；且被告於該期間均在監 執行，有臺灣高等法院在監在押全國紀錄表可佐，更無參與 「OM超商」非法經營電子遊戲機台之可能，故被告辯稱：不 認識「OM超商」店員謝惠琳，不知「OM超商」於100 年2 月 21日遭查扣之物品為何人所有等語，應足以採信。準此，被
告於非屬「OM超商」名義負責人之期間，主觀上應對「OM超 商」非法經營電子遊戲機台之情形無所認識，與「小張」、 電子遊戲機機具業者間，並無共同基於經營電子遊戲場之集 合犯意聯絡。此外，被告雖於98年6 月11日遭羈押後，至99 年10月21日止，仍屬「OM超商」之名義負責人，然被告於98 年6 月11日遭羈押，至98年7 月23日始釋放；另於99年9 月 24日入監執行迄今等情，有臺灣高等法院在監在押全國紀錄 表在卷可稽。該期間被告先係遭羈押1個多月後，不到1年， 又入監執行，在隨時有可能面臨通知執行刑罰之下，「小張 」是否會持續給付剛遭羈押釋放之被告每月5,000 元之報酬 ，尚非無疑。是被告辯稱：98年6 月11日被羈押後，就未自 「小張」處領取每月5,000 之報酬等語，應可採信。而被告 自98年6 月11日被羈押後，既未再領取每月5,000 之報酬， 即難認被告有以此為代價，續為「OM超商」名義負責人，以 利電子遊戲機機具業者逃避查緝之意思，亦難認其與「小張 」、電子遊戲機機具業者間，續有共同基於經營電子遊戲場 之集合犯意聯絡。
五、綜上所述，檢察官所提出之證據，均尚不足以證明被告於98 年6 月11日遭羈押後，至100 年2 月21日止，有何未經辦理 營利事業登記而擅自經營電子遊戲場業之犯行。此外，遍查 本件所有卷證資料，並無積極證據足資證明被告確有何上開 之犯行，本件既不能排除被告此部分並未犯罪之合理可疑， 依首開說明，本應為無罪判決之諭知，惟檢察官該此部分如 成立犯罪，與前開論罪科刑之部分，具有一罪關係，爰不另 為無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第284 條之1 、第299 條第1 項前段、第452 條，電子遊戲場業管理條例第15條、第22條，刑法第11條前段、第41條第1 項前段，第38條第1 項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官陳秉志到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 6 月 1 日
刑事第四庭 法 官 郭任昇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 101 年 6 月 1 日
書記官 廖哲鋒
附錄本件判決論罪科刑法條：
電子遊戲場業管理條例第15條：
未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。
電子遊戲場業管理條例第22條：
違反第 15 條規定者，處行為人 1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣 50 萬元以上 250 萬元以下罰金。