臺灣臺北地方法院民事簡易判決 105年度北簡字第10234號
原 告
即反訴被告 田新宏
田新揚
上二人共同
訴訟代理人 曹肇揆律師
被 告
即反訴原告 薩摩亞商富甲一方餐飲管理顧問有限公司台灣分公
司 設新北市○○區○○路0段000巷000號、7-3號
法定代理人 陳錫冠 住台北市○○區○○路00巷0號
被 告 陳献楨 住新北市○○區○○路0段00巷00號18樓之2
上二人共同
訴訟代理人 周宜隆律師
上列當事人間損害賠償等事件，於中華民國106年6月12日言詞辯
論終結，本院判決如下：
主 文
原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
本訴訴訟費用新臺幣壹萬陸仟叁佰肆拾伍元由原告負擔。反訴被告應給付反訴原告新臺幣壹佰叁拾陸萬玖仟元，及自民國一百零五年十一月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔新臺幣壹萬叁仟柒佰叁拾肆元，由反訴原告負擔新臺幣陸萬叁仟陸佰玖拾肆元。
本判決第五項得假執行。但反訴被告以新臺幣壹拾叁萬壹仟元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基 礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限， 民事訴訟法第255條第1項但書第2、3款定有明文。本件原告起 訴時請求：㈠被告應連帶給付原告修繕費用新臺幣（下同）13 5萬元及自民國104年4月4日起至清償日止之法定利息；㈡被告 應連帶給付原告鑑定費用6萬8,000元；㈢被告應連帶給付原告 租金13萬1,000元，及自104年12月10日起至清償日止之法定利 息（民事起訴狀見本院卷第2至3頁）。嗣於105年11月8日具狀 變更聲明為：㈠被告應連帶賠償原告122萬6,000元，及自104 年4月4日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡被告應連帶 給付原告6萬8,000元之鑑定等費用。㈢被告應連帶給付原告13
萬1,000元積欠月租金，及自104年12月10日起至清償日止，按 年息5%計算之利息（民事訴之變更聲明狀見本院卷第171至172 頁），參諸前揭規定，應予准許。
被告於言詞辯論終結前即105年9月22日提起反訴，請求反訴被 告田新宏、田新揚應給付反訴原告771萬8133元，及自反訴狀 繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。 （民事反訴狀見本院卷第128至134頁），本件反訴之標的與本 訴之標的及其防禦方法相牽連，其提起反訴合於民事訴訟法第 259條、第260條第1項之規定，應予准許。本件本訴及反訴均屬於民事訴訟法第427條第1項第1款之因建 築物定期租賃關係所生之爭執涉訟（106年5月1言詞辯論筆錄 見本院卷第318頁），應適用簡易程序。
貳、實體方面
本訴部分
㈠原告主張：原告田新宏及田新揚二人於104年1月9日將所有 座落台北市○○區○○○路00號壹樓及地下室之房屋（下稱 系爭房屋），全部出租予被告薩摩亞商富甲一方餐飲管理顧 問有限公司台灣分公司(以下稱富甲一方公司)，用為經營餐 飲事業，租期自104年1月10日起至112年12月9日止，共計9 年；並約定租金自104年1月10日至104年12月9日止，以及自 104年12月10日起至106年12月9日止，均為每月10日前給付 月租金計新臺幣（下同）40萬9,100元，兩造簽訂房屋租賃 契約書（下稱系爭契約）並經公證。系爭房屋係以淨空現況 經被告檢視無異議後點交，詎被告富甲一方公司為於每個餐 桌下埋設火鍋用電，以及地下室天花板吊掛冷氣、排風管及 照明燈管等，竟違約「未經徵得原告之同意而擅自實施工程 」，且未經勘驗做妥完備防護之下，又以重型打石機全面擊 鑿刨除壹樓及地下室之地板面磁磚，並於下深約5公分處之 防護層埋設電線管路；又被告擅自於系爭租屋一樓地板面， 向下鑿穿長、寬均為80公分之四方型洞孔，穿透天花板至地 下室，裝置輸送菜餚及餐具之昇降機櫃而肇致一樓地板面之 穿透及截斷鋼筋等結構層之損壞；又被告於系爭房屋之外牆 、內壁及地板，均擅自鑿透洞孔，肇致牆壁及地板等結構之 損害並引致雨水之滲漏；另又於地下室天花板，在未做防護 措施之下，即直接將冷氣、排風管及照明燈管等設備垂吊釘 掛於天花板面等之設施，以致因連續施工之重擊及強力震動 以及負重等因素，肇致地下室天花板發生多處龜裂損壞並有 20x10公分、10x5公分等面積大小不等之水泥塊斑剝掉落等 情事。至104年4月4日被告命其員工林修緯店長以電話提出 要求原告應為修繕後，始知上揭系爭房屋遭到被告嚴重破壞
，原告隨即邀請土木技師公會專業人員並會同系爭房屋之大 樓管理員前往現場初步勘察及拍照存證後，認定地下室天花 板發生龜裂及水泥塊嚴重剝脫之情事，係受強烈打擊震動及 吊掛冷氣、排風管等工程之未當施工，以及壹樓地板全面刨 除並重新加舖地磚致增壓力等因素造成，若無即時做補強防 護工程，則地下室天花板或吊掛之設施，隨時皆有脫落致生 危險以及影響房屋安全之虞。經原告多次通知被告速予修繕 補強安全，雖皆得口頭應允修繕，然始終未見辦妥確保安全 恢復原狀之補強工程。於105年5月9日被告將系爭房屋交還 原告後，原告即向台北市土木技師公會申請鑑定，結果認係 「經檢視該案樓板透地雷達掃瞄工作報告書，發現有局部鋼 筋上層保護層遭剔除，研判因剔除施工震動致1F樓板下層混 凝土保護層局部剝落。」；並建議：「於1樓RC樓板下方增 設2層（X、Y向）CFRP（碳纖網）300g/M，並鋪設7釐石及1 ：3水泥砂漿（詳同上鑑定報告書之附件十二）」。用為修 繕之依據並經施工補強完竣，以確保安全。被告承租系爭房 屋，於裝潢動工之前，既未通知身為出租人之原告，更未 依系爭契約第9條之約定徵得原告之同意，竟而擅自施工肇 致系爭租屋之壹樓地板面下方之地下室天花板，發生多處龜 裂破損以及水泥塊剝落等情事，原告雖多次委請律師發函催 告修復，迄今均未見被告提覆修妥之任何文函及安全無虞之 安檢報告。依系爭租約第9條、第11條及民法第213條之規定 ，請求被告應負回復原狀及損害賠償責任，其中修繕系爭租 屋1樓地板、地下室天花板及地板之費用122萬6,000元、地 雷達掃瞄費用1萬8,000元、申請鑑定費用5萬元，計129萬4, 000元，並自104年4月4日被告命其員工之林修緯店長轉達要 求應由原告為之修繕之日起至清償日止，按年息5%計算之利 息。依系爭契約第19條第1款明訂，系爭房屋之月租金為40 萬9,100元，於被告依約代扣繳租賃所得稅及二代健保費共 計4萬9,092元後，應給付原告之月租金共計為36萬0,008元 。惟被告於104年12月10日開立給付原告自104年12月10日起 至105年1月9日止之月租金支票，原告2人各1張，票面額各 為11萬4,504元，票面額共計僅有22萬9,008元，尚差13萬1, 000元租金未付，被告藉詞係僱工修理漏水之費用而逕於月 租金內扣除云云。惟原告出租之系爭房屋是於何時、何處、 如何之漏水？是否需僱工修繕及修繕之結果為何？修繕之費 用估價若干？原告有無委託被告代為僱工修繕以及先行墊付 費用？原告皆不得而知，亦未見被告應依民法第430條「定 相當期限催告出租人修繕」之規定先行通知原告，卻於104 年12月10日應付之月租金（按即104年12月10日至105年01月
09日之租金）中驟然擅自扣除而毫無證據之所謂131,000元 之漏水修繕費用，原告亦從未同意被告可於月租金中未經先 行告知而逕予扣除。依系爭契約第13條之規定，被告陳献楨 自應連帶賠償原告因被告富甲一方公司短付之131,000元月 租金及遲延利息至明。爰依兩造契約關係起訴請求，並聲明 ：㈠被告應連帶賠償原告122萬6,000元及自104年4月4日起 至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡被告應連帶給付原告 6萬8,000元之鑑定等費用。㈢被告應連帶給付原告13萬1,00 0元積欠月租金，及自104年12月10日起至清償日止，按年息 5%計算之利息。
㈡被告則以：系爭建物為1樓及其地下室位處台北市捷運南京 復興站之精華地段，本即做為店面使用，先前係由知名「洋 蔥」餐廳承租。系爭房屋因洋蔥餐廳退租時將空間完全騰空 並拆除所有裝潢，被告富甲一方公司表明會重新裝潢，原告 同意將系爭建物承租予被告富甲一方公司經營餐廳，並同意 延後起算租金。原告於103年10月28日分別與被告2人簽訂房 屋租賃契約書，當天點交系爭建物供被告富甲一方公司裝潢 餐廳，且租金自103年12月10日起算，免費給予被告富甲一 方公司約1個半月之裝潢時間，不另收租金。嗣被告富甲一 方公司於103年12月31日核准設立登記，並於104年1月1日開 始營業，原告與被告富甲一方公司另於104年1月9日王薇鑫 公證人簽訂房屋租賃契約書。依被證13、14系爭建物裝潢前 之照片可知，原告委由居琦室內裝修設計有限公司裝潢系爭 建物之前，系爭建物1樓及地下室之天花板上方混凝土早已 存在多處水泥塊剝落及鋼筋銹蝕之情事。依被證15開業裝潢 前施工相片可知當時僅係將1樓地板磁磚剔除（地下1樓沒有 地板不用剔除），然後在混凝土結構層上方舖設電線管路， 且剔除磁磚後之混凝土結構層非常平整，沒有原告所稱為埋 設火鍋電線管路鑿深5公分漕構破壞鋼筋混凝土保護層之情 事。被告於103年11月裝潢期間舖設地板時並未發生水泥塊 剝落之情事，地下室天花板水泥塊剝落係發生於104年4月間 ，足見被告舖設地板與地下室天花板水泥塊剝落並無因果關 係。本案爭點在於地下室上方天花板之水泥塊剝落究係出於 原告建物本身之瑕疵亦或被告富甲一方施工振動所致。觀諸 原告所提之證物2相片及被告所提被證1、5、13、14相片可 知，系爭建物地下室上方天花板所剝落之水泥塊均含有鋼筋 銹蝕之痕跡及碎片，而且裸露之鋼筋亦有明顯銹蝕之跡證， 可知系爭天花板上方混凝土之剝落為混凝土內含有高量的氯 離子，其加速鋼筋腐蝕致體積膨脹形成混凝土的開裂，而發 生混凝土剝落。被告富甲一方公司裝潢時係採用業界正常施
工之方式為之，未以特殊工法破壞混凝土結構層。原告所提 台北市土木技師公會105年7月20日北土技字第00000000000 號之安全鑑定報告書為私文書，且係原告起訴前自行委任台 北市土木技師公會所為之鑑定，上開鑑定未經訴訟雙方當事 人之合意，依最高法院98年度台上字第1131號民事裁判要旨 ，其所為之鑑定法院本不受其拘束。其次，由上開鑑定報告 書之內容可知，原告並未告知系爭地下室天花板掉落之混凝 土塊含有鋼筋碎片及銹蝕痕跡，台北市土木技師公會於鑑定 時未考量掉落混凝土塊含有鋼筋碎片及銹蝕痕跡之現象，故 台北市土木技師公會僅憑原告之單方面有利於己之陳述，而 未綜觀全貌，立場本有偏頗，其所為之鑑定報告不得做為證 據能力。再由剝落混凝土上之殘留之鋼筋可知，鋼筋上銹蝕 斑斑，且鋼筋銹蝕之殘留痕跡亦附著於剝落之混凝土上，鋼 筋銹蝕已有若干年份，並非短短數日之時間可成，足證鋼筋 銹蝕及混凝土剝落並非被告裝潢施工所致。另上開鑑定報告 研判因1樓地板剔除之施工震動致1F樓板下層混凝土保護層 局部剝落，然剝落之鋼筋及混凝土有嚴重銹蝕之跡證，而鋼 筋與水份接觸方會產生銹蝕，系爭建物之天花板位於室內空 間不可能接觸水氣，而單純之施工震動也不可能產生水份而 銹蝕鋼筋，更不可能短短數日即發生如此嚴重銹蝕之現象。 上開鑑定報告僅穿孔一處測量混凝土採樣數太少，甚者穿孔 採樣處位於1樓而非產生混凝土剝落之地下室天花板，採樣 之報告結果顯失偏頗。富甲一方公司於裝潢時因系爭建物本 無空調及照明設施，為減輕樓地板之負擔並未施作天花板來 增加樓地板之承載重量，而吊隱式冷氣室內機重量低於45公 斤即使加上排風管及照明燈管等輕量設備每平方公尺顯不足 以50公斤，遠遠低於法定標準之300公斤，不可能損及混凝 土之結構層。地下室大樑表面層於裝潢點交前早有剝落之情 事輸送菜餚及餐具之昇降櫃係經由原告同意而施作。系爭建 物在被告承租前，原告早已封閉原始樓梯，並自行於室內鑿 穿1樓樓地板另行增設通行地下室樓梯130公分見方，而被告 更換地板僅刨除表面砂土層，此等裝潢所產生之震動均遠遠 小於原告增設通往地下室樓梯所生之震動。原告刻意隱瞞1 樓通往地下室之樓梯有所變動之情事，而台北市土木技師公 會亦明知原告增設通往地下室樓梯有變更大樓結構之情事， 竟隨原告故意隱瞞，足證其所為之安全鑑定報告書顯有偏頗 。原告於簽約交屋時系爭建物為空屋且完全沒有任何空調根 本無法做為餐廳營業之用，故原告於簽約時同意被告裝潢免 收1個半月的租金，並同意設置昇降櫃，且於裝潢期間多次 進入系爭建物觀看裝潢施作進度，被告於餐廳開幕後曾宴請
原告或給予用餐9折優惠，均未對被告之裝潢設施表示不妥 ，足證原告同意被告施作所有裝潢設備。原告出租上開建物 本應提供合於約定使用收益之房屋供被告富甲一方公司經營 餐廳之用，詎系爭建物地下室天花板上方於營業時間外發生 銹蝕鋼筋及混凝土掉落之情事，而掉落之鋼筋及混凝土面積 竟比人臉還大，水泥塊上之鋼筋有年久銹蝕之跡證，而未為 裝修之1樓天花板亦有水泥粉塵掉落之情事，足見水泥塊剝 落應係肇因於建商興建房屋之時有偷工減料之情事致水氣長 年鏽蝕鋼筋，使鋼筋產生膨脹，進而將裹覆鋼筋的混凝土撐 開而掉落。依民法429條規定，應由出租人即原告負責修繕 。被告富甲一方公司數度去函請求原告儘速修繕，原告仍置 若罔聞，被告富甲一方公司迫於無奈且在忍痛損失數百萬元 裝潢費用情形下另覓其他營業處所終止租約遷離系爭建物。 系爭建物於104年間每逢下大雨、梅雨季及颱風來臨時前後 共漏水達8次以上，漏水範圍包括1樓及地下室，被告富甲一 方公司前告知原告漏水情事並請修繕，卻未獲回應，致被告 富甲一方自行僱工修繕，支付新龍工程行3萬5000元，和昕 五金工程行9萬6000元，合計13萬1000元，主張債務不履行 之損害賠償扣抵租金13萬1000元。原告所提原證5估價單造 假之斧鑿痕跡照然若揭。系爭建物地下室天花板之損害實係 系爭建物混凝土之氯離子含量過高，而非肇因於被告富甲一 方之施工裝潢等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。 ㈡如受不利判決，願供擔保免為假執行。
㈢得心證之理由
⒈原告請求被告賠償損害及鑑定費，為無理由。 ①台北市○○區○○○路00號1樓及地下室（即系爭房屋 ）為72年取得建照，74年取得使照，原告於104年1月9 日將系爭房屋出租予被告富甲一方公司經營餐飲事業， 約定租賃期限9年，自104年1月10日起至112年12月9日 止，租金從104年1月10日起至104年12月9日止第1年每 個月租金40萬9,100元，押租保證金為150萬元，自第2 年起租金調漲。系爭房屋租賃契約書第9條約定：「房 屋有改裝施設之必要時，乙方（即被告富甲一方公司） 取得甲方（即原告）之同意後得自行裝設，但不得妨害 原有建築之安全，乙方於交還房屋時自應負責回復原狀 。但甲方認為不必復原之部份或全部，乙方應無償完整 交付出租人，不得任意拆離。」第11條約定：「乙方應 以善良管理人之注意使用房屋，除因天災地變等不可抗 拒情形外，因乙方之過失致房屋毀損，應負損害賠償之 責，房屋因自然損壞有修繕必要時，由甲方負責修理。
」第12條約定：「乙方若有違約情事，致損害甲方之權 益時，願賠償損害，...」第13條約定：「乙方如有違 背本契約各條項或損害租賃房屋等情事時，丙方應連帶 負賠償責任，甲方得隨時解約收回房屋，乙方及丙方（ 即被告陳献楨）願拋棄先訴抗辯權。因此乙方所受損失 甲方概不負責。」
②按採為判決基礎之書證，縱被告對之並不爭執其真正， 亦祇能認為有形式的證據力，至其實質的證據力之有無 ，即其內容是否足以證明待證之事實，自應由事實審法 院曉諭兩造為適當完全之言詞辯論，使得盡其攻擊防禦 之能事，始足以資判決。本件原告所提於提本件訴訟前 自行委託台北市土木技師公會所作成之105年7月20日安 全鑑定報告書，係私文書，其「四、鑑定要旨」欄記載 ：「申請單位為上述鑑定標的物之所有權人（即原告田 新揚）表示，因富甲一方無鍋界料理承租人於前裝修一 樓地板時因不當剔槽埋設管線施工傷及RC表層及底部混 凝土，申請單位為瞭解鑑定標的物一樓RC樓板結構安全 是否有疑慮，於105年5月27日按規定向本公會申請安全 鑑定。」（見鑑定報告第1頁），「十一、鑑定結果」 欄記載：「...各樓板掃描影像判釋圖如圖2.3.1至圖 2.3.26圖所示，其中管線位置如圖中圓形示之位置所示 ，大致都在上層保護層深度範圍內，即地磚底面下至底 面下深5公分內。經檢視該案板透地雷達掃描工作報告 書，發現有局部鋼筋上層保護層遭剔除，研判因剔除施 工震動致1F樓板下混凝土保護層局部剝落。」（見鑑定 報告第4頁），「十二、鑑定結論與建議」欄記載：「 鑑定標的物需經補強後（詳後建議案）之結構安全與主 要構造、構材尺寸、配置及使用材料品質、強度經鑑定 評估符合規定，在設計載重使用下鑑定物之安全尚無疑 慮。建議：於1樓RC樓板下方增設2層（X、Y向）CERP（ 碳纖網）300G/㎡，並鋪設7釐石及1:3水泥砂漿（詳附 件十二）。」（見鑑定報告第6頁），該鑑定報告「十 一、鑑定結果」欄固記載：「經檢視該案板透地雷達掃 描工作報告書，發現有局部鋼筋上層保護層遭剔除，研 判因剔除施工震動致1F樓板下混凝土保護層局部剝落。 」（見鑑定報告第4頁），台北市土木技師公會是原告 於起訴前自行委請鑑定，於鑑定過程中，並未通知被告 到場陳述意見，未予被告補充理由及證物之機會，未斟 酌系爭房屋原來狀況、多年來經原告及其他承租人施工 內容及影響、掉落物狀況，鑑定報告之證明力顯有瑕疵
，被告否認該鑑定報告所載內容為真，似非全然無據。 被告否認有破壞混凝土結構層，並經證人趙雨桓到場證 稱：「我受僱於居琦室內裝修設計有限公司擔任主持設 計師，被告於103年至104年初委託居琦室內裝修設計有 限公司做設計裝潢工作，...我們只是用輕型碎石機剔 除1樓及地下1樓原來磁磚，再重新舖上地磚，地磚與樓 板間只是附著關係，磁磚不是結構的一部分，我們沒有 傷及結構層。...我們管線埋設位置是在結構層表面， 加舖地磚覆蓋，結構層就是混凝土樓板，我們沒有破壞 結構層，我們拆除地磚再舖設地磚是依標準工序。施工 期間，我幾乎每天都有去現場...原告田新揚很常去騎 樓，原告到現場跟我聊天，...現場有做施工圍籬，施 工期間人員到場施工時就把門打開。...有用大型切割 機將1樓樓板切割80公分見方開口裝置運送菜梯，不是 打孔。...我打廁所內壁表面磁磚，不是結構部分，是 用埋設的。...本院卷第220頁照片所示是輕型碎石機， 只供剔除磚，並非打掉牆的重型機。...保護層鋼筋到 結構表面混凝土是保護層，構造是混凝土，用途在於保 護鋼筋避免鏽蝕，掉落的水泥塊是保護層的混凝土。.. .」（證人證雨桓筆錄見本院卷第252至254頁）尚無從 認為被告有破壞1F樓板下混凝土保護層。此外，原告未 再舉證證明被告有損壞鋼筋上層保護層，原告此部分主 張，尚難採信。從而，原告依系爭租約第9條、第11條 及民法第213條之規定，請求被告應負回復原狀及損害 賠償責任，其中修繕系爭租屋1樓地板、地下室天花板 及地板費用122萬6,000元（估價單及統一發票見本院卷 第175至176頁）、地雷達掃瞄費用1萬8,000元（統一發 票見本院卷第44頁）、申請鑑定費用5萬元（統一發票 及收據見本院卷第45至46頁），共計129萬4,000元，如 原告訴之聲明第1、2項，為無理由。
⒉原告請求被告給付租金13萬1,000元，為無理由。 ①原告於105年3月11日委託律師發函予被告略以：「... ㈠請於函到之翌日起1個月內惠將承租建物坐落台北市 ○○○路00號1樓及地下室之房屋乙棟，全部搬遷騰空 恢復原狀（含結清水、電、瓦斯及公共管理等費用）交 還出租人。㈡另前於104年12月份給付不足之月租金計 13萬1,000元，依約業於押租保證金內扣抵，並請於函 到5日內惠付同額支票補足押租保證金。...」（見本院 卷第48至52頁）原告既已於105年3月11日以押租保證金 扣抵該租金13萬1,000元，則於本件再請求被告給付租
金13萬1,000元，為無理由。
②被告抗辯其因系爭房屋1樓及地下室漏水，原告有修繕 義務，並提出照片及統一發票為證。原告則否認之。民 法第430條規定：「租賃關係存續中，租賃物如有修繕 之必要，應由出租人負擔者，承租人得定相當期限，催 告出租人修繕，如出租人於其期限內不為修繕者，承租 人得終止契約或自行修繕而請求出租人償還其費用或於 租金中扣除之。」依被告所提拍攝日期不明之照片（見 114至117頁）觀之，僅能認為系爭房屋曾有照片所呈現 之積水狀況，尚無從認定積水之原因為何，又被告所提 新龍工程行104年10月16日品名防水止漏工程乙式3萬 5,000元、和昕五金工程行於104年10月7日三層鋁鋅鋼 板骨架外牆鋼板ST水槽9萬6,000元之統一發票各乙紙（ 見本院卷第118頁），為原告所否認，自該統一發票之 記載觀之，尚難認為與系爭房屋有關，此外，被告未再 舉證證明，尚難因此認為系爭房屋有漏水致支出修繕費 用13萬1,000元之事實，被告此部分所辯，不足採信。 併予敘明。
⒊綜上，本件原告之訴為無理由，應予駁回。原告之訴既經 駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。反訴部分
㈠反訴原告主張：反訴原告承租系爭房屋，反訴被告本應提供 合於約定使用收益之房屋供反訴原告經營餐廳之用，詎反訴 原告開始營業後竟於非營業時間發生地下室天花板掉落比人 臉還大之水泥塊情事，然依現場剝落之水泥塊可知，水泥塊 上之鋼筋有年久銹蝕之跡證，而未為裝修之1樓天花板亦有 水泥粉塵掉落之情事，足見水泥塊剝落應係肇因於建商興建 房屋之時有偷工減料之情事致水氣長年鏽蝕鋼筋而撐破水泥 。反訴原告為查明委由通過TAF認證之第三人立鋼國際工程 股份有限公司測量系爭租屋地下室之氯離子含量，赫然發現 系爭租屋地下室之氯離子含量多處超過每立方米0.3公斤之 法定標準，甚且超過法定標準之兩倍達每立方米0.6574公斤 ，足證水泥塊之剝落顯非可歸責於承攬本公司裝潢工程之居 琦室內裝修設計有限公司，而係房屋本身之瑕疵，因反訴原 告係經營餐飲業，如營業場所之上方於營業時間掉落水泥塊 勢必造成消費者用餐時之嚴重傷亡，此事態嚴重，不容有絲 毫之差錯，反訴原告遂發函告知反訴被告系爭建物之地下室 天花板之水泥塊之剝落為氯離子含量過高所致，並函請反訴 被告修繕房屋，反訴被告卻始終未予理會。而反訴原告係於 兩造簽訂租約後始發生水泥塊掉落之情事，為顧及消費者之
安全再度於105年4月12日函告反訴被告房屋瑕疵並請其出面 協商租賃事宜，惟仍未獲置理，反訴原告遂於105年5月5日 終止兩造間之房屋租賃契約，並依物之瑕疵及不完全給付之 規定請求損害賠償，兩造間之租賃關係於反訴被告105年5月 9日收受終止租約之律師函後正式終止租約。兩造之租約既 然已終止，且反訴原告亦不爭執於105年5月9日返還租賃物 ，反訴被告自應依房屋租賃契約第5條之規定，依約返還 150萬元之押租保證金。又系爭房屋早於反訴原告承租之前 其地下室上方之天花板早已存有水泥塊斑剝掉落及鋼筋銹蝕 外露之情事，顯見反訴被告未依民法第423條之規定交付合 於所約定使用、收益之房屋予反訴原告使用，反訴原告本於 同時履行抗辯於反訴被告修繕之前拒絕一次交付12月之支票 。復依民法第440條，非有遲延2個月租金之情事，否則出租 人不得終止租約，此乃強行規定，違反者無效，反訴原告自 承租之日起從未有遲延租金之情事，故反訴被告不得主張未 交付12月之租金支票即可主張終止租約。兩造間之租賃關係 係可歸責於反訴被告拒絕修繕房屋而終止租約，反訴原告並 無違約之情事，故反訴被告沒收反訴原告押租保證金150萬 元之舉，顯與法不合，自應全額返還反訴原告。反訴被告所 提供之租賃物即系爭房屋一再發生水泥塊掉落及水泥粉塵掉 落之情事，顯已不適合做為餐飲業之場所，反訴被告應負物 之瑕疵擔保責任及債務不履行之損害賠償責任，反訴原告承 租系爭房屋支出之裝潢損失費用共為621萬8133元（見本院 卷第138頁），均有提供收據及統一發票等相關發票及憑證 ，而關於折扣之計算係將可搬遷使用設備之金額予以扣除， 並無重複列計之情事。爰依民法第227條不完全給付及物之 瑕疵擔保請求權之規定向反訴被告請求返還保證金150萬元 及損害賠償621萬8,133元，共計771萬8,133元。並聲明：㈠ 反訴被告田新宏、田新揚應給付反訴原告771萬8133元及自 反訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算 之利息。㈡願供擔保，聲請宣告假執行。
㈡反訴被告則以：反訴被告固不否認於反訴原告承租系爭房屋 之初即103年10月28日，將房屋點交反訴原告，以供裝潢及 籌備營業，並至103年12月9日之1個半月期間內不收租金。 反訴被告依慣例雖同意「裝潢」，但不表示即同意反訴原告 得將系爭房屋任意「穿牆鑿地」之「改裝施設」。反訴原告 於105年5月9日將系爭房屋返還反訴被告後，始知反訴原告 「未經取得反訴被告之同意」而擅自「改裝施設」之情事： 反訴原告分別於系爭租屋之一樓及地下室之地板面，以重型 打石機全面擊鑿刨除原鋪設之磁磚，並於地板面下深約5公
分之保護層全面埋設火鍋用電之電線管路肇致一樓及地下室 之地板內層毀損，以及地下室天花板多處發生龜裂損壞及大 小不等之水泥塊斑剝掉落。反訴原告於系爭房屋之地下室天 花板，未做防護措施，即直接將冷氣、排風管及照明燈管等 設備垂吊釘掛於天花板面因施工震動及負重，肇致天花板多 處龜裂損壞及板面水泥塊斑剝。反訴原告於系爭租屋之1樓 地板面，鑿擊長、寬均為80公分之四方型洞孔並穿透天花板 至地下室，裝置輸送菜餚及餐具之昇降機櫃，肇致一樓地板 面之穿透及鋼筋截斷等損壞。反訴原告於系爭租屋之外牆、 內壁及地板，皆有擅自打洞之情事而肇致牆壁及地板等結構 之損害並引致雨水之滲漏。反訴原告未於上揭「改裝施設」 個案施工前依系爭租約應「取得反訴被告之同意」，竟而擅 自施工肇致系爭租屋之一樓地板、地下室天花板及地下室地 板，發生多處龜裂破損，反訴被告早於104年5月11日先後3 次委請律師發函催告修復，然反訴原告均未修復。反訴原告 委託立鋼國際工程股份有限公司（以下稱立鋼公司）之「試 驗」報告單乙紙作為氯離子含量過高之證明云云，然立鋼公 司是否得作為鑑驗之單位？其所作成之「試驗」報告單屬私 文書，取樣之作業流程為何？取樣於何處，均有質疑，該「 試驗」報告自無證據能力及證明力。反訴被告委託具有公信 力之台北市土木技師公會作安全鑑定，且另再付費加作氯離 子之含量測試，用為澄清及安心，嗣經該土木技師公會鑑定 後作成「硬固混凝土氯離子含量試驗報告」乙種，證明系爭 租屋「硬固混凝土氯離子含量為0.2509kg/m」，因系爭房屋 係於72年建造，74年核發使用執照，符合83年度的國家標準 （0.6kg/m）。足證系爭租屋並無反訴原告所謂之氯離子含 量過高之問題，即無從可推卸肇致系爭租屋地下室天花板水 泥塊剝落之理由，更無由反訴原告得終止兩造所簽訂系爭租 約之權。反訴原告承租系爭房屋僅有1年4個月之短期，而不 足系爭租約所定之9年租期，依系爭租約第4條約定，反訴被 告得將其押租保證金150萬元予以沒收。反訴被告前於103年 10月28日將系爭租屋點交反訴原告時，係以淨空現況交屋， 系爭房屋及使用執照係經反訴原告多次檢視，且又經1個半 月之裝潢期後確定無瑕疵方於104年1月9日又再簽訂系爭租 約正式接屋承租，嗣後反訴原告卻以地下室天花板水泥塊剝 落及水泥粉塵掉落，以及漏水等藉口作為終止系爭租約及要 求賠償裝潢費用云云，水泥粉塵之掉落及漏水等是於何時、 何處及如何之掉落及漏水？是否需僱工修繕及修繕之結果為 何？修繕費用之估價若干，其實際支付又若干？反訴被告皆 不得而知，亦未見反訴原告應依民法第430條「定相當期限
催告出租人修繕」之規定先行通知反訴被告。無非係反訴原 告為免因違約搬遷所找之藉口。反訴原告所提請求賠償裝潢 損失費用621萬8133元乙節，因係反訴原告多次嚴重違約並 經營虧損而自行搬遷，自無由向反訴被告請求賠償等語，資 為抗辯，並聲明：反訴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。 ㈢得心證之理由
⒈反訴原告請求反訴被告賠償裝潢損失621萬8,133元，為無 理由。
⑴兩造信函依時間排列如下：
①反訴被告於104年5月11日委託律師發函予反訴原告略 以：「請於函到之翌日起1個月內，將承租房屋之1樓 地板面及地下室之天花板、地板面，因未經徵得同意 而擅自施工肇致毀損情事，應確實妥善修復，並保證 安全無虞。否則，除終止租約收回房屋外，並沒收保 證金及負擔損害賠償。...」（見本院卷第31至35頁 ）
②反訴被告於104年6月18日委託律師發函予反訴原告略 以：「請於函到之翌日起5日內，將承租房屋之1樓地 板面及地下室之天花板、地板面，因未經徵得同意而 擅自施工肇致毀損情事，是否已確實妥善修復？並請 檢覆專業單位之安檢證明。保證安全無虞。除終止租 約收回房屋外，並沒收保證金及負擔損害賠償。... 」（見本院卷第36至38頁）
③反訴被告於104年7月9日委託律師發函予反訴原告略 以：「請於函到之翌日起1個月內，將承租座落台北 市○○○路00號1樓全部及地下室全部之房屋乙棟依 約恢復狀遷騰空返還，並自即日起解除雙方於104年1 月9日簽訂之『房屋租賃契約書』，依約沒收保金以 及貴公司應負擔之損害賠償以及依契約書所定條件辦 理解約事宜。」（見本院卷第39至42頁）
④反訴原告於104年8月5日委託律師發函予反訴被告略 以：「...依掉落之水泥殘塊上所存留之鋼筋繡蝕狀 況而言，地下室上方天花板水泥塊之剝落應係建物長 年繡蝕鋼筋而撐破水泥，裝潢施工並無不當之處。詎 田新揚等2人未予理會竟再次來函主張解除雙方之租 賃契約，要求本公司將上揭房屋回復原狀遷空返還， 並沒收保證金等語。而關於系爭租屋地下室發生水泥 塊剝落之情形，本公司為查明真相日前委由通過TAF 認證之立鋼國際工程股份有限公司測量系爭租屋地下 室之氯離子含量，赫然發現系爭租屋地下室之氯離子
含量多處超過每立方米0.3公斤之法定標準，足證地 下室天花板之水泥塊之剝落顯非可歸責於承攬本公司 裝潢工程之居琦室內裝修設計有限公司，而係房屋本 身之瑕疵。...函告田新揚等2人，渠等2人主張解除 租賃契約、沒收保證金及要求遷讓房屋等之行為，均 與法有違。本公司同意如田新揚2人賠償本公司之裝 潢費913萬元後，本人同意遷。...」（見本院卷第93 至95頁）
⑤反訴被告於104年12月7日委託律師發函予反訴原告略 以：「...兩造於104年1月9日簽訂之房屋租賃契約書 載明，第1年租賃期限將於104年12月9日屆滿，如為 續行租賃，請於函到3日內依約將第2年度各該月（即 104年12月10日起至105年11月10日之12個月，每月10 日票期）租金之支票計12張，1次全數交付出租人田 新揚先生收受，否則，即於104年12月10日終止租約 收回房屋，以及沒收保證金及由貴公司負擔損害賠償 。...」（見本院卷第199至202頁）
⑥反訴原告於105年12月8日委託律師發函予反訴被告略 以：「...上揭承租之建物於本年度每逢下大雨、梅 雨季及颱風來臨時前後共漏水達8次以上，漏水範圍
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