給付工程款
臺灣高等法院 高雄分院(民事),建上字,99年度,2號
KSHV,99,建上,2,20120613,3

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　 99年度建上字第2號
上　訴　人　皇亞景觀工程有限公司
法定代理人　吳泓緯
訴訟代理人　吳剛魁律師
上　訴　人　高雄市政府工務局養護工程處
法定代理人　趙建喬
訴訟代理人　黃勇雄律師
　　　　　　吳明修
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國98年12月18
日臺灣高雄地方法院98年度建字第22號第一審判決各自提起上訴
，本院於101 年4 月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命高雄市政府工務局養護工程處給付超過新台幣貳佰零捌萬捌仟肆佰玖拾肆元本息及該部分假執行之宣告，並訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，皇亞景觀工程有限公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
高雄市政府工務局養護工程處其餘上訴駁回。
皇亞景觀工程有限公司上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由高雄市政府工務局養護工程處負擔五分之三，餘由皇亞景觀工程有限公司負擔。
事實及理由
一、被上訴人高雄市政府工務局養護工程處之法定代理人變更為 趙建喬，有高雄市政府令可稽，趙建喬聲明承受訴訟，核無 不合，應予准許。
二、上訴人皇亞景觀工程有限公司（下稱皇亞公司）起訴主張： 兩造於民國95年10月30日簽訂高雄市政府工務局養護工程處 （下稱養工處）工程採購契約（下稱工程契約），由伊以總 價新台幣（下同）545 萬9000元承作「95年度全市行道樹缺 株補植綠美化工程」（下稱系爭工程）。伊已依約竣工，並 於95年12月27日報請驗收，屢經養工處以部分路段未完工為 由而拒絕驗收，伊為求早日驗收結算，遂依養工處之要求增 補栽植，復因可歸責於養工處之事由，致植株栽種後多次更 動，及遭栽植路段之商家、住家、議員等人員之抗議，而遲 至96年4 月16日始完工，伊再報請驗收，養工處仍以部分路 段未完工、未完成監工日報核章手續及施工前、中、後資料 不完整等理由拒絕辦理初驗。惟養工處拒絕驗收，並非有理 ，爰依承攬契約，求為判決：㈠養工處應給付皇亞公司545 萬9000元及自96年4 月16日起至清償日止，按週年利率5%計 算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。




三、上訴人養工處則以：皇亞公司未依約履行施作及完工之義務 ，並有未栽種及補植行道樹部分枯萎之情形，且因皇亞公司 之施工進度較預定進度落後達18% ，伊於96年12月6 日已依 工程契約第20條第2 項第2 、3 款約定終止契約，並另行發 包他人繼續施作未竟之工程。皇亞公司已施作之工程部分尚 未辦理結算，不得向伊請求給付工程款。縱認皇亞公司得為 請求，因皇亞公司逾期違約，伊得以逾期違約金109 萬1800 元，及辦理另行發包而多支出之69萬4071元主張抵銷等語， 資無抗辯。
四、原審對於皇亞公司之請求，判決養工處應給付皇亞公司496 萬9000元及自98年2 月14日起至清償日止，按週年利率5%計 算之利息，駁回皇亞公司其餘之訴，並為附條件准、免假執 行之宣告。兩造各自提起上訴，皇亞公司上訴請求：㈠原判 決不利於皇亞公司之部分廢棄。㈡養工處應再給付皇亞公司 49萬元及自96年4 月16日起至清償日止按年息5%計算之利息 。㈢原判決關於命養工處給付皇亞公司496 萬9000元部分， 養工處應給付自96年4 月16日起至清償日止按年息5%計算之 利息。㈣上開第㈡、㈢聲明，皇亞公司願供擔保請准宣告假 執行，並聲明駁回養工處之上訴。養工處上訴請求：㈠原判 決關於養工處敗訴部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在第 一審之訴及假執行之聲請均駁回，並聲明駁回皇亞公司之上 訴，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。五、兩造不爭執事項：
㈠兩造於95年10月30日簽訂工程契約，由上訴人以總價545 萬 9000元承作植栽工程，尚未驗收。
㈡養工處因另行發包而支出69萬4071元。 ㈢依合約完工日為96年1 月8 日，逾期日數自96年1 月9 日起 算。
㈣若法院認為皇亞公司未完工，施作數量未達契約數量，兩造 同意按皇亞公司實際施作707 株之數量計算，工程結算金額 為301 萬9565元。
六、兩造爭執事項：
㈠皇亞公司是否已依約完工？
㈡養工處以皇亞公司逾期違約而終止契約，是否有據？ ㈢皇亞公司得否請求給付工程款？
㈣養工處得否主張抵銷及其金額若干？
七、本院判斷：
㈠皇亞公司是否已依約完工？
⒈查，系爭工程於95年11月8 日開工，依兩造工程契約第7 條 第2 項第1 款約定，全部工程於開工之日起40工作天即96年



1 月8 日完工，且依契約所附之高雄市政府工務局公務作業 標準單養護工程處工程預估詳細表所載，兩造約定施作乙種 支架之數量為868 個，而皇亞公司於95年12月27日報請驗收 時，僅施作695 個支架，為兩造所不爭，並有工程契約暨附 件在卷（卷外）可稽，堪信為真。皇亞公司主張伊因養工處 要求縮減數量，才施作695 個支架，於95年12月27日已履約 完成云云，為養工處所否認，皇亞公司並未舉證證明養工處 有要求皇亞公司變更支架數量之事實，是其主張已於95年12 月27日履約完成，應不足取。
⒉皇亞公司主張：伊經養工處拒絕驗收後，為求早日驗收結算 ，遂依養工處之要求增補植栽，復因可歸責於養工處之事由 ，致植株栽種後多次更動，及遭栽植路段之商家、住家、議 員等人員之抗議，而遲至96年4 月16日始完成工作並報請驗 收等語，固據提出監工日報表為證，惟經養工處否認。查， 皇亞公司所提出之監工日報表（見一審卷二第2 至80頁）上 ，雖有監工員即養工處工程員吳明修自承為其所蓋之印文。 然據證人即養工處股長陳志銘到庭證稱：工程施工中，承包 商要依合約規定去施作，我們會派監工每天去現場看，監工 日報表按照規定是每天填寫．．（照你們的規定，監工日報 表僅能由監工製作，或是由廠商製作再由監工蓋章嗎？）照 規定是由監工親自填寫監工日報表等語（見一審卷二第190 至193 頁），足見監工日報表應由養工處所指派之監工人員 ，每天至施工現場，依實際施作情形所製作。然皇亞公司所 提出之監工日報表，據證人即皇亞公司前員工施秀春證稱： 整份報表都是我記載的，數量是原、被告雙方所提供的，預 定進度、實際進度、完成進度累計等三項進度數據是我根據 原、被告雙方提供給我植栽數量後，我再核算出來的。基本 上原告公司會先提供植栽數據給我，我製作完如被證14整份 監工日報表後再交給被告，被告看完報表後如認為有何處要 修正數量的，我再更正數量，如果錯誤的地方太多時，被告 要求我重作1 份時，我會重新謄寫1 份，我再依據被告要求 我修正的數量計算出監工日報表上的預定進度、實際進度、 完成進度累計等3 頁數據。（你剛說業主提供的資料，所謂 業主是指何人？）我所謂的業主是指承辦人吳明修先生。（ 吳明修提供你何資料？）例如我拿樟樹植栽總數量的報表給 吳明修時，他會到植栽現場去做清點，如發現數量不符或那 邊要增減，我再去做增減的修正．．（這份監工日報表你是 1 次製作，或分次製作？是逐日記載或事後記載？）我分很 多次製作，不是逐日記載都是事後補記載．．（你剛說不管 是1 次或分次記載，最後監工日報表你是交給何人？）我是



交給吳明修．．我只有到工地一、二次等語（見一審卷二第 103 至106 頁），足證該日報表並非由監工人員親自所填寫 ，而係由施秀春依皇亞公司所提供之植栽數據製作，施秀春 固稱其均交給吳明修至現場清點後，如有不符，再依吳明修 要求而修正並經吳明修蓋章。惟吳明修證稱：伊當初係因相 信皇亞公司記載之內容才蓋章，伊平日也會逐日記載契約的 數量及多種部分，但因遭陳志銘以數量差異太大而退件，伊 才重新審查提出伊自己所填寫正確的第二次監工日報表等語 （見一審卷二第196 頁）。是施秀春所製報表雖經吳明修蓋 章，但施秀春既非現場施工人員，且其所製報表亦未逐日至 施工現場查看現況製作，而係分多次事後補記載，其中預定 進度、實際進度、完成進度累計等三項進度數據，係施秀春 所核算，且該報表上之股長、正工程司、科長等欄位均未經 被上訴人分層負責人員核章，自不足採為皇亞公司有利之證 據。
⒊依施秀春另證述：在業界都知道，每一項工程不是第一次送 件審核時都一次驗收通過，兩造都會有自行吸收損失的可能 性，到時是公司自行吸收損失，或業主追加預算，他們會去 協調出一個數量，我再根據她們所提的數量製作報表。」「 （那你如何知道最後的數量是何人的意思？）我會詢問上訴 人皇亞公司法定代理人吳泓緯，是依據公司或業主的數量來 填寫數量，如果皇亞公司法定代理人吳泓緯很堅持要以公司 的數據為準，我是以公司的數據填寫監工日報表，再送到被 上訴人處，如果被上訴人養工處不同意，我就會再拿回來修 改，也因為這樣，到我離職時，這件事情是不了了之的。」 「（你的意思是指原、被告雙方對於數量有爭執，而這爭執 到你離職時是不了了之？）是的。」（見一審卷第105 至10 6 頁），可見兩造就施秀春所製作之報表上所載數量確有爭 執，自難認該日報表記載96年4 月16日完成進度累計為100% 乙情為真實。皇亞公司據此主張其於96年4 月16日已完成新 植工作，自非可取。
⒋皇亞公司雖引養工處於96年5 月30日及同年6 月27日發函通 知皇亞公司謂「貴公司承包本處旨揭工程，目前已新植完成 ，．．訂於96年5 月31日、6 月1 日、6 月4 日上午9 時30 分辦理初驗．．」等情，主張養工處已通知伊辦理初驗，可 見伊已依約完工。惟養工處抗辯：伊上開函文係針對皇亞公 司於同年5 月23日及6 月23日函請儘速辦理驗收之函文為回 覆，伊依皇亞公司來函內容，先於說明欄陳述皇亞公司函請 求之範圍係「貴公司承包本處旨揭工程，目前已新植完成」 ，並非承認或確認皇亞公司已依約完成新植部分之工作，且



因皇亞公司認已完工而函請辦理初驗，伊未至現場即定期通 知初驗，公文發出後，經承辦人員到場查看發現未完工才無 法辦理初驗等語。經查：
⑴系爭工程分二個階段，第一階段係新植工作，第二階段係保 活（撫育）工作，於新植工作完工並經上訴人養工處驗收合 格後，再進入第二階段之保活撫育工作，此觀工程採購契約 補充說明第3 條規定即明（見一審卷二第26頁）；依契約第 17條第3 項第1 款約定，工程全部完竣，皇亞公司應在工程 預定竣工日前或竣工當日提出竣工報告；依契約補充說明（ 綠化工程用）」第2 條第1 款前段固規定「工程驗交：工程 採購契約第17條各款仍適用外，並依下列規定辦理：一、新 植完工，經監工單位查驗合格後，再由甲方派員初（估）驗 （20天內完成），工程全部完竣（末期撫育完工）經甲方派 員初（估）驗合格，方做正式驗收（30天內完成）」。 ⑵皇亞公司於96年4 月2 日曾報請工程竣工，經養工處於同年 月11日以工程有缺失通知皇亞公司改善再提報驗收（本院卷 二第47頁），皇亞公司主張其再於同年月16日報請竣工，僅 提出養工處同年月11日覆函為證（本院卷二第7 頁），未立 證以實其說。且兩造於同年月17日猶開會討論皇亞公司所提 辦理追加預算、工期展延與縮短撫育期等問題，養工處於會 議中就皇亞公司所稱已施作近1200株之事實，亦向皇亞公司 表示「有待商榷」、「貴公司中無提供相關資料可供討論， 請提出完整資料」，並作成結論請皇亞公司提出相關事證， 在會後二週內提出交養工處，有兩造所不爭執之會議記錄在 卷（見一審卷第98頁反面）可稽。倘養工處認同皇亞公司於 96年4 月16日已新植完成，其於翌日兩造會議中，應不致對 皇亞公司所稱之施作數量有所質疑，且養工處既對皇亞公司 所稱之施作數量認為有待商榷，應無不經查驗合格即承認皇 亞公司「已新植完成」之理。又皇亞公司主張其於會後一週 內以口頭告知吳明修並至現場清點總數量，經被上訴人否認 ，皇亞公司並未舉證證明，要難信實。嗣皇亞公司於96年5 月23日雖函請養工處一次辦理驗收，不要分次驗收，然並非 向養工處申報完工，該函亦未明確記載其於何時確已依約完 工（見一審卷一第20頁）。再者，養工處96年5 月30日覆函 所載「貴公司承包本處旨揭工程，目前已新植完成」等文字 之後，接續記載「惟貴公司截至96年5 月24日止應辦事項（ 詳本處96年4 月23日高市工養處隊字第0960007126號會議紀 錄結論2 、4 【諒達】）尚未提送本處，故為避免時程延宕 ，因位置分散耗時較多，本處依工程採購契約規定，訂於96 年5 月31日、6 月1 、6 月4 日上午9 時30分辦理初驗，初



驗人員為大隊余副工程司昇敦（已先電話聯絡貴公司），俟 初驗合格後再辦理新植驗收，並非所謂分次驗收。」（見一 審卷一第21頁）；養工處同年6 月27日覆函所載「貴公司承 包本處旨揭工程，目前已新植完成」等文字之後，亦接續記 載「原訂於96年5 月31日、6 月1 日、6 月4 日上午9 時30 分辦理初驗，惟工程監工日報表（貴公司已收執），貴公司 尚未完成核章手續（如有不同之意見請提出說明），另本工 程各施工地點前、中、後之照片資料亦不完整，故本處無法 據以辦理初驗等工作（已先電話告知貴公司）。．．」（見 一審證第26、27頁）。足認養工處上開二件覆函所載「貴公 司承包本處旨揭工程，目前已新植完成」，係就皇亞公司函 請儘速辦理驗收所指範圍先予敘明，並以皇亞公司尚未將依 會議結論將應辦事項提送該處，為避免因位置分散耗時較多 ，時程延宕，而先定初驗日期，核屬形式上暫定性質，並非 承認或確認皇亞公司已依約完成新植部分之工作甚明，自尚 難截取養工處上開覆函部分文義即認皇亞公司已依約完工。 ⑶依兩造於96年6 月27日召開系爭工程中民族1 、2 路補植之 樟樹（被壓木部分）須辦理移植事宜會勘紀錄（本院卷一第 27頁），其結論㈡明確記載「前開被壓樟樹移植後，本工程 民族1 、2 路補植之樟樹數量為73株，日後辦理結算及初驗 等相關事宜，將依此數量為依據。」足證迄至96年6 月27日 皇亞公司尚未依約完成工作。是上訴人雖以其於96年4 月16 日已完工報請驗收，然既經養工處查驗發現尚未完工而拒絕 辦理驗收，自尚難以養工處上開回覆之函文記載「訂於96年 5 月31日、6 月1 日、6 月4 日上午9 時30分辦理初驗」即 謂養工處已承認皇亞公司「已新植完成」。從而皇亞公司主 張其於96年4 月16日已完成第一階段新植工作云云，不足採 信。
⒌皇亞公司主張：原契約應種植數量為868 株，伊施作1302株 ，扣除伊自行吸收之56株，伊已施作1246株，超過合約植栽 數量，伊已依約完工等語。養工處則辯以：皇亞公司未依約 履行施作，迄至96年10月9 日止，皇亞公司有部分施工地點 未栽種且其補植之行道樹有部分已枯萎，伊於96年10月12日 檢附「植栽種植數量一覽表」，復於同年月17日、30日發函 通知皇亞公司將尚未栽植及已枯萎之行道樹儘速補植完妥。 然皇亞公司迄至96年11月30日仍未依約施作，伊於96年12月 6 日終止契約後，請皇亞公司會同清點，皇亞公司未派員會 同清點，伊依工程契約第20條第2 項第4 款辦理現況點收， 皇亞公司依約完成種植之數量為707 株，其中包含64株枯萎 等語，並據提出養護工程處點收紀錄暨植栽種類數量一覽表



（至96年12月26日）（一審卷一第134 至136 頁）、種植種 類數量一覽表（本院卷一第99至100 頁）為證。經查，皇亞 公司對於養工處提出之「種植種類數量一覽表」所載「契約 數量」及「現況點收數量」並不爭執（本院卷三第93頁）， 而該「契約數量」記載總計868 株，「現況點收數量」記載 總計707(64) 株（即依契約所定地點栽種樹種707 株，清點 時枯萎64株，見本院卷一第99至100 頁）。参之養工處先前 於96年10月12日函檢送其就系爭工程詳細清點後之「植栽種 類數量一覽表」記載皇亞公司依契約所定地點栽種樹種完成 之數量總計707(28) 株（指種植數量707 株中有28株已枯萎 ，見本院卷一第59至61頁）等情綜合觀察，養工處主張皇亞 公司依約完成種植之數量為707 株，至其96年12月26日清點 時有64株已枯萎等語，應屬可採。皇亞公司主張其依約施作 數量為707 株，加計枯萎之64株，合計771 株云云，並不足 採。從而皇亞公司依契約所定地點及樹種栽種完成之數量合 計707 株（其中64株已枯萎），並未完成契約數量之868 株 ，洵堪認定。
㈡養工處以皇亞公司違約而終止契約，是否有據？ ⒈依工程契約第20條第2 項第2 、3 款之約定，皇亞公司逾規 定期限尚未開工，或開工後進度遲緩，其進度較預定進度落 後15% 以上者；皇亞公司違背契約或發生變故，養工處認其 不能履行本契約責任者，養工處得終止或解除本契約。查， 皇亞公司於95年11月8 日開工，按約應於96年1 月8 日完工 ，為兩造所不爭執（本院卷三第169 頁）。而皇亞公司迄至 96年10月9 日止依約完成種植之數量為707 株，其中28株已 枯萎，部分施工地點未栽種，經養工處分別於96年10月12日 、同年月17日、同年月30日函催儘速補植完妥（見一審卷一 第59、62、63頁），皇亞公司仍未依約履行，養工處乃以皇 亞公司施工進度較預定進度已落後達18% （1-707 ÷868=18 .55%）為由，依工程契約第20條第2 項第2 、3 款之約定， 於96年12月6 日發函向皇亞公司表示終止契約，自屬有據。 ⒉皇亞公司就其未依契約所定地點種植樹種乙節，主張係因養 工處要求縮減數量，並提出栽植地點及數量詳細表，載稱各 該區班長指示依現況減植、附近住家反對種植、世運大道施 工，原現況改變，無法施作等情（本院卷三第83至85頁）， 惟經養工處否認。皇亞公司就其所稱之該區班長指示依現況 減植部分，雖引用其所提出之監工日報表為證，然該監工日 報表並不足採為皇亞公司有利之證據，業如前述，況該報表 所載內容亦不足證明各該區班長有指示依現況減植之事實。 皇亞公司就其所稱原種植於和平一、二路之5 株黃連木，因



附近住家反對種植，改種植於凱旋二、三路，雖引用養工處 所提出之高雄市行道樹缺株數量統計表5 張為證，惟依該統 計表所載內容（一審卷一第94頁），僅能證明凱旋二路缺株 數量11株及凱旋三路缺株數量6 株，並不足以證明依約應於 和平一、二路種植之5 株黃連木，養工處因附近住家反對種 植，而指示皇亞公司改種植於凱旋二、三路之事實，且據監 工人員吳明修證述養工處並未同意皇亞公司不用在契約所定 和平一、二路種植黃連木，前4 張統計表僅係負責行政區之 班長所提出，第5 張手寫統計表才是經伊現場統計之樹種與 數量，伊將整份5 張統計表提交皇亞公司参考（本院卷三第 74至75頁），皇亞公司執而主張因居民對而減植云云，並不 足取。皇亞公司就其所稱因世運大道施工，原現況改變，無 法施作而未依約定地點種植之部分，亦未舉證以實其說。皇 亞公司就其餘未依契約所定地點種植樹種部分，雖稱：伊已 施作1246株，超過合約植栽數量約定總數868 株之57% ，依 政府採購法規定追加金額不得超過合約金額50% ，伊因施作 超過此規定數量，無法再施作，故在部分路段才未施作到契 約數量云云，仍無解於皇亞公司依約負有按約定地點栽種之 義務及其未依約履行之事實。從而皇亞公司就其未依約定地 點種植樹種乙節所為主張，應不足取。
㈢皇亞公司得否請求給付工程款？
⒈兩造間之工程契約既已終止，皇亞公司已施作完成部分雖未 實際辦理驗收程序，然既經養工處依契約第20條第2 項第4 款之約定，於97年1 月10日辦理現況點收（一審卷一第134 頁），皇亞公司於契約終止前已完成之工程，自得向養工處 請求報酬，縱或工程契約因可歸責於皇亞公司之事由而終止 ，亦屬養工處得否主張請求損害賠償之問題，與其所負支付 報酬之義務係屬二事。是養工處以系爭工程未經驗收，辯稱 皇亞公司不得請求給付工程款，即非可取。
⒉兩造就皇亞公司依約施作完成部分尚未結算，養工處主張依 實際施工後之項目、數量清點後計算，工程結算金額為301 萬9565元，業據提出養工處養護大隊簽、簽稿會核單、養工 處工程清點明細表、單價分析表及植栽種類數量一覽表為證 （本院卷三第113 以下），並為皇亞公司所不爭執（本院卷 三第163 頁反面），皇亞公司自得請求養工處給付工程款30 1 萬9565元。
㈣養工處得否主張抵銷及其金額若干？
⒈養工處得否以皇亞公司應付逾期罰款而主張抵銷？ ⑴養工處抗辯：系爭工程因皇亞公司違反契約第20條第2 項第 2 、3 款約定而未完工，依約本應於96年1 月8 日完工，是



自96年1 月9 日起算至96年11月30日止共逾期237 天，依工 程契約補充說明第4 條約定，按每日違約金5000元計為118 萬5000元，因最高賠償金額以不超過契約價金總額20﹪為限 ，因此皇亞公司應給付逾期完工之違約金應為109 萬1800元 ，伊得主張抵銷等語。皇亞公司主張：逾期罰款應按有利於 伊之工程契約第19條約定，即逾期日數每日按結算總價千分 之一計算，並應按工作天計算。又不論採用何種計算方式， 違約金額均過高，請求予以酌減，況系爭工程逾期並非可歸 責於伊，養工處不得主張逾期罰款等語。
⑵查，工程契約第19條固約定：「逾期罰款（詳工程採購契約 補充說明第4 條）乙方如不依照契約規定期限完工，應按逾 期的日數，每日賠償甲方，按結算總價千分之一的逾期罰款 ，該項罰款應由乙方在本工程驗收合格後向甲方繳納，甲方 亦得在乙方未領工程款，差額保證金或其他保證金中扣除， ．．」（一審卷一第55頁反面），惟依工程契約補充說明（ 綠化工程用）第4 條第1 項第1 款約定：「．．乙方（皇亞 公司）倘不依照契約規定 期限完工或初驗不合格，限期改 善而不依期限改善時，按逾期之日數，每逾一日賠償甲方（ 養工處）新台幣5000元違約金，但其最高賠償金額以不超過 該工程契約價金總額之百分之二十為限。」（見一審卷一第 27頁），本件既係綠化工程，自應適用上開工程契約補充說 明（綠化工程用）第4 條第1 項第1 款之約定，且該條款既 約明「每逾一日賠償甲方新台幣5000元違約金」，可見計算 逾期違約金應逐日計算，並非以工作天計算。皇亞公司主張 應以工程契約第19條約定及以工作天計算違約金，要非可取 。
⑶按債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受 之利益，減少違約金；約定之違約金過高者，法院得減至相 當之數額，民法第251 、252 條分別定有明文。又約定之違 約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可 得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定一日之違約 金額若干為衡量之標準（最高法院51年台上字第19號判例意 旨參照）。系爭工程依約完工日應為96年1 月8 日，逾期日 數自96年1 月9 日起算，為兩造所不爭執（本院卷三第164 頁），皇亞公司既未依期限完成系爭工程，經養工處於96年 12月6 日終止契約，養工處主張算至96年11月30日止，以逾 期237 天計，未逾實際逾期日數，洵屬有據。本院審酌皇亞 公司施作進度已完成約81% （707 ÷868=81.45%），已為債 務之一部履行，皇亞公司若能如期履行全部債務時，養工處 即得如期完成高雄市○市○道樹缺株補植綠美化工作。並參



酌養工處因皇亞公司此項違約事實致就已完成707 株中之70 2 株撫育工作及64株枯萎部分，辦理重新發包而受有損失， 及皇亞公司於96年4 月間即已完成80% 以上進度等情，若依 工程契約補充說明（綠化工程用）第4 條第1 項第1 款之約 定，逾期日數按每逾一日賠償5000元之違約金，顯屬過高， 而應以逾期日數按每逾一日賠償1000元之違約金為適當。據 此計算養工處得請求皇亞公司給付之逾期違約金數額為23萬 7000元（1000×237=237000），逾此範圍之請求，不應准許 。
⑷皇亞公司主張工程逾期非可歸責於伊，養工處不得請求逾期 罰款云云，無非以因當地里長及居民陳情，經養工處所屬人 員辦理補植；因當地居民反對種植或要求遷移地點，經養工 處所屬人員指示辦理移植；因施工地點之樹穴設計數量不證 確或配合觀光大道之施工，經養工處所屬人員辦理補植，均 係契約外追加種植，應屬養工處變更設計所致（本院卷三第 76頁以下）等情，為其論據。惟養工處否認有變更設計追加 種植之情事。查依工程契約第24條第1 項約定：「本契約文 件及其附件內，所指的申請、報告、同意、指示、核准、通 知、解釋等其他類似行為之意思表示，均須以書面為之。書 面之遞交，以面交簽收或以掛號郵寄至雙方須為約定之地址 為準。本工程施工期間，如乙方（皇亞公司）工地負責人與 甲方（養工處），以口頭向對方有意見表示時，均應於10日 內以書面通知對方確認。甲方於施工監督以口頭向乙方之指 示，乙方應10日內以書面送請甲方確認，甲方並應於10日內 簽復，否則即視同確認」。皇亞公司雖提出陳情書及照片， 並舉證人謝有清、張明全證明渠等有要求養工處人員種植樹 木，並於事後應皇亞公司請求而書立陳情書之事實，但謝有 清證稱陳情書係皇亞公司負責人最近叫伊所寫，未拿給養工 處，伊不知兩造約定內容如何等語；張明全證述陳情書係皇 亞公司負責人拿給伊所寫，依當時簽名代表皇亞公司有種植 這些樹，但伊不知兩造契約約定種植之範圍等語，均不足以 證明系爭工程有變更設計之情事。皇亞公司既未能提出足以 證明養工處有變更設計、同意增加或改變植栽地點及植栽數 量之書面證據，是其主張因養工處變更設計增加種植致使工 程延宕，係不可歸責於伊，即屬無據。又皇亞公司就其未依 契約所定地點種植樹種乙節，主張係因養工處要求縮減數量 、該區班長指示依現況減植、附近住家反對種植等情，均不 足採，亦如前述。是系爭工程既未於約定期限內完成系爭工 程，自屬可歸責於皇亞公司之事由所致，皇亞公司以工程逾 期非可歸責於伊，主張養工處不得請求逾期罰款，應無可取



。
⑸皇亞公司主張依工程契約第19條之約定，逾期違約金得由養 工處在未領工程款、差額保證金或其他保證金中扣除，而養 工處96年12月6 日函業已主張將伊所繳交之工程履約保證金 54萬5900元沒收，復於本件訴訟就逾期違約金主張抵銷，顯 係重複，不得再主張抵銷云云。惟工程契約第19條係約定「 逾期罰款．．，如無第15條情事者，並得自履約保證金中扣 抵，．．」（一審卷一第55頁反面），是逾期罰款得自履約 保證金中扣抵，須以無第15條情事為前提。而契約第15條係 約定工程施工期間有可歸責於承攬廠商之事由致解除或終止 契約者，沒收履約保證金及差額保證金（一審卷一第54頁） 。查兩造間工程契約既因皇亞公司施工進度較預定進度落後 達18% ，經養工處依約終止契約，即屬可歸責於皇亞公司之 事由所致，則養工處依工程契約第15條約定沒收履約保證金 ，自屬有據。本件既有契約第15條情事，依契約第19條約定 ，逾期罰款即不得自履約保證金中扣抵。皇亞公司上開主張 ，應無可取。
⒉養工處得否以其另行發包而支出69萬4071元主張抵銷？ 依工程契約第20條第2 項第4 款後段之約定，皇亞公司因有 同條項第2 、3 款所定原因而被終止或解除契約時，養工處 因解除或終止契約所受一切損失，皇亞公司應負責賠償（一 審卷一第56頁）。養工處主張其終止契約後，就皇亞公司已 施作707 株中之702 株撫育工作及其中64株枯萎部分，辦理 重新發包，由泳金企業有限公司（下稱泳金公司）施作完工 ，致其支出69萬4071元之事實，業據提出工程採購契約及結 算驗收證明書為證（一審卷第65至90頁、本院卷一第81頁） ，並為皇亞公司所不爭執，依上開約定，養工處請求皇亞公 司賠償其因另行發包而支出之69萬4071元，並主張與皇亞公 司得請求之工程款為抵銷，自屬有據。
八、綜上所述，皇亞公司就其施作完成部分得請求養工處給付工 程款301 萬9565元，養工處得以皇亞公司應付逾期罰款23萬 7000元及其另行發包而支出之69萬4071元主張抵銷，經抵銷 後，皇亞公司尚得請求養工處給付之工程款為208 萬8494元 （0000000-000000-000000=0000000 ）。又依工程契約補充 說明（綠化工程用）第1 條約定，新植完工後經申請驗收合 格後，付清植栽綠化工程款，可見系爭工程係採驗收合格後 1 次付清工程款之方式，屬無確定期限之債務，亦即皇亞公 司於施作完成後，始得請求給付工程款，依民法第229 條第 2 項規定，養工處自受催告時起，始負遲延責任。從而，皇 亞公司依承攬契約，請求養工處給付208 萬8494元及自起訴



狀繕本送達翌日即98年2 月14日起按週年利率5%計算利息範 圍內，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由， 不應准許。原審判命養工處給付超過上開應准許部分，即有 未合，養工處上訴意旨指摘其不當，求予廢棄，為有理由， 應由本院將原判決此部分廢棄，改判如主文第2 項所示。原 審就上開應准許部分判命養工處給付並為假執行之宣告，就 上開不應准許部分為皇亞公司敗訴之判決，均無不合，養工 處及皇亞公司上訴意旨指摘原判決各該部分不當，求予廢棄 改判，非有理由，應予駁回。兩造其餘攻擊防禦方法，均不 影響判決結果，不再逐一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件養工處之上訴為一部有理由，一部無理由， 皇亞公司之上訴為無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 6 月 13 日
民事第二庭
審判長法官 許明進
法 官 蘇姿月
法 官 徐文祥
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 6 月 15 日
書 記 官 蘇恒仁
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。