臺灣高等法院高雄分院民事判決 99年度上更㈠字第9號
上 訴 人 墾丁馬爾地夫休閒興業有限公司
法定代理人 陳淑珍
訴訟代理人 鄭曉東律師
魏緒孟律師
被 上 訴人 墾丁國家公園管理處
法定代理人 陳貞蓉
訴訟代理人 洪耀臨律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國97年5 月28日
臺灣屏東地方法院96年度訴字第429 號第一審判決提起上訴，經
最高法院第1 次發回更審，並為訴之擴張，本院於民國101 年6
月6 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣伍佰陸拾貳萬陸仟元，及其中新台幣參佰肆拾伍萬玖仟玖佰陸拾元部分自民國九十六年十月二十六日起、其餘新台幣貳佰壹拾陸萬陸仟零肆拾元部分自民國一0 一年一月二十一日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第一、二審、發回前第三審及擴張之訴訴訟費用均由被上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、被上訴人之法定代理人已於民國100 年6 月24日變更為陳貞 蓉；上訴人之法定代理人於101 年3 月29日變更為陳淑珍， 此有內政部令、公司變更登記表附卷可稽，茲陳貞蓉、陳淑 珍分別聲明承受訴訟，均核無不合，應予准許，合先敍明。二、上訴人起訴主張：兩造於93年5 月10日簽訂「內政部營建署 墾丁國家公園南灣遊憩區委託民間機構經營管理契約書」（ 下稱系爭契約），由被上訴人將墾丁國家公園南灣遊憩區之 管理站、相關附屬設施、沙灘、南灣海域距岸1 公里範圍內 （沙灘及海域部分以下合稱系爭海域）委託上訴人經營管理 ，期間自93年5 月11日起至96年5 月10日止共計3 年，上訴 人則給付被上訴人權利金新臺幣（下同）6,200,000 元。然 系爭海域始終有非法經營水上摩托車等業者占用，依系爭契 約之約定，被上訴人本應負責排除非法業者之占用後，再將 系爭海域交付上訴人經營水上摩托車、香蕉船、拖曳浮胎、 浮潛、岸潛、滑水板、水上腳踏車、非動力橡皮艇出租或載 客營業等，惟被上訴人就系爭海域部分僅為現況點交，未排 除非法業者之占用，致上訴人無法全面展開營運，經上訴人 以書面限期被上訴人淨空點交後，被上訴人仍未能履行，自
應負給付遲延責任及不完全給付責任。又依系爭契約第10條 第1 項所定「財務計畫書」係經被上訴人同意之預定計畫， 依該財務計畫書第11頁之「營業收入估算」，就被上訴人未 能淨空系爭海域，致上訴人完全無法經營之項目有水上摩托 車、三合一套裝活動、陽傘椅組，上開項目每年預估營業收 入分別為7,680,000 元、288,000 元、270,000 元，合計上 訴人每年減少之營業收入為8,238,000 元（7,680,000 元+ 288,000 元+ 270,000 元=8,238,000元），3 年共減少營業 收入24,714,000元（8,238,000 元x3=24,714,000 元），又 依國稅局之94年度同業利潤標準，上訴人經營之事業應屬「 9009-99 ：未分類其他休閒服務」，其淨利率為14% ，則上 訴人所受之淨損害額為3,459,960 元（24,714,000元x14%=3 ,459,960元），為此，爰依民法第231 條、第227 條規定， 請求被上訴人賠償上開損害等語。並聲明求為判決：被上訴 人應給付上訴人3,459,960 元，及自起訴狀繕本送達翌日即 96年10月26日起至清償日止，按年息5%計算之利息。三、被上訴人則以：被上訴人已於93年6 月3 日將系爭契約所約 定之各項標的、設施及系爭海域依現況點交與上訴人，上訴 人即可開始營運，而系爭海域係屬公共開放空間，依系爭契 約，被上訴人並無將系爭海域淨空後再點交之義務，亦無此 附隨義務，縱有非法業者占據系爭海域營業，亦應由上訴人 自主判斷係要與水上摩托車業者達成共謀營運之共識抑要自 行排除侵害，均與被上訴人無涉，不應向被上訴人求償。又 被上訴人雖曾幾度居間協調上訴人與南灣地區水上摩托車業 者間之糾紛，並督促內政部營建署國家公園警察大隊墾丁警 察隊（下稱墾丁警察隊）及屏東縣警察局恆春分局依法持續 取締違規業者，但僅係協助調處，而非謂被上訴人有淨空系 爭海域之義務等語置辯。並答辯聲明求為判決：駁回上訴人 之訴。
四、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並於本 院為訴之擴張（擴張理由：因鑑定結果，上訴人所受之淨損 害額為5,626,000 元）。上訴及擴張聲明求為判決：㈠原判 決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人5,626,000 元，及其中3, 459,960 元自起訴狀繕本送達翌日即96年10月26日起、其餘 2,166,04 0元自101 年1 月19日民事準備書㈡暨擴張聲明狀 送達翌日即101 年1 月21日起，均至清償日止，按年息5%計 算之利息。被上訴人則答辯聲明求為判決：駁回上訴及擴張 之訴。
五、兩造不爭執事項如下:
㈠兩造於93年5 月10日簽訂系爭契約，由被上訴人將墾丁國家
公園南灣遊憩區之管理站、相關附屬設施（含停車場）及系 爭海域委託上訴人經營管理，期間自93年5 月11日起至96年 5 月10日止共計3 年，上訴人則給付被上訴人權利金6,200, 000 元。又水上摩托車、陽傘椅組、三合一套裝活動均屬沙 灘及海域遊憩活動部分。
㈡本院卷第129 至144 頁之「財務管理計畫書」（下稱系爭財 務管理計畫書）係上訴人所製作，是系爭契約之一部分。 ㈢本院前審（97年度上字第133 號）第55至64頁之「南灣遊憩 區委外經營管理執行現況報告」（下稱系爭執行現況報告） 係被上訴人所製作。
六、兩造之爭執事項如下：㈠依兩造所簽訂之系爭契約約定，被 上訴人是否有排除第三者占用系爭海域，再將系爭海域交付 與上訴人經營之義務？被上訴人是否已依系爭契約之約定， 將委託上訴人經營之系爭海域交付與上訴人使用？㈡如被上 訴人未依系爭契約之約定，將委託上訴人經營之系爭海域交 付與上訴人使用，則上訴人得請求賠償之金額為何？茲就此 爭執事項分述如下：
（一）依兩造所簽訂之系爭契約約定，被上訴人是否有排除第三 者占用系爭海域，再將系爭海域交付與上訴人經營之義務 ？被上訴人是否已依系爭契約之約定，將委託上訴人經營 之系爭海域交付與上訴人使用？
⒈按契約成立生效後，債務人除負有給付義務（包括主給付 義務與從給付義務）外，尚有附隨義務。此項附隨義務不 僅係基於誠信原則及補充契約解釋（契約漏洞之填補）而 生，且於88年4 月21日修正公布之民法第227 條第2 項立 法理由亦加以承認。附隨義務包括協力及告知義務以輔助 實現債權人之給付利益，倘債務人未盡此項義務，債權人 自得依民法第227 條不完全給付規定行使其權利。 ⒉查，上訴人分別於93年7 月8 日、93年7 月19日函請被上 訴人排除非法經營業者之抗爭、淨空系爭海域，並依約交 付全部之系爭海域等情，有上開函在卷可證（見原審卷第 19、24頁），被上訴人因此於93年10月22日與上訴人舉行 「南灣遊憩區沙灘海域淨空、點交、履勘、營運等相關事 宜研商會」，在該會議上被上訴人同意於93年10月28日依 「廢棄物清理法」進行系爭海域之「淨空」作業，並要求 上訴人在當天派員協助，並完成「點交」作業等情，有該 會議紀錄在卷可稽（見原審卷第31至34頁）；又被上訴人 於93年10月25日致上訴人函稱: 「．．．定於93年10月28 日進行該遊憩區海域及沙灘『淨空』工作，敬請貴公司（ 即上訴人）務必於當天派員從旁協助，並於『淨空』作業
完成後，就海域及沙灘部分進行經管權之『點交』，且在 點交後七天內（不含點交當天）『函報正式營運計畫予本 處』... 」（見原審卷第35頁），足見被上訴人有排除第 三者占用系爭海域，再將系爭海域交付與上訴人經營之義 務，且被上訴人在93年「10」月28日之前尚未將系爭海域 「淨空」後點交與上訴人，致上訴人無法營運等情，應堪 認定，是被上訴人辯稱：依系爭契約，伊無排除第三者占 用系爭海域即淨空系爭海域之義務，亦無此附隨義務，伊 已於93年「6 」月3 日將系爭海域依現況點交與上訴人使 用，已依系爭契約完成點交義務云云，不足採信。 ⒊次查，被上訴人於93年10月11日致墾丁警察隊函：「為期 維護本處南灣遊憩區委外承商之合法權益，令其順利進駐 經營南灣沙灘及海域，並透過強力管制及取締之動作，使 南灣水上摩拖車業者能够早日與承商簽約納入管理，啟動 本處與貴隊聯合查察機制將有助於南灣遊憩委外經營管理 的推動。」（見原審卷第125 頁），足見被上訴人亦認其 有排除第三者占用系爭海域，並將系爭海域交付與上訴人 使用之義務，否則上訴人將無法受託經營系爭海域，是被 上訴人辯稱：伊無排除第三者占用系爭海域，再將系爭海 域交付與上訴人使用之義務云云，不足採信。另被上訴人 辯稱：上訴人有將系爭海域之沙灘出租與他人使用云云， 雖舉證人即被上訴人之受僱人馬協群於原審證稱：於簽訂 系爭契約後，被上訴人已於93年6 月3 日將系爭海域點交 給上訴人，但是沒有淨空，依伊之瞭解，上訴人已將部分 沙灘出租收取費用等語（見原審卷第156 、159 頁），惟 依被上訴人所提出之支出證明單（見原審卷第170 至190 頁）記載觀之，係上訴人向他人租用排球場、音響、陽傘 等之證明，而非他人向上訴人租用沙灘之證明等情，亦為 被上訴人所不爭執（見本院卷第228 、229 頁），且證人 馬協群係被上訴人之受僱人，其證詞不免偏頗，果真上訴 人有將沙灘出租與他人，何以上訴人迄今仍未能提出任何 證據證明，故尚難僅憑證人馬協群之證述，即認上訴人有 將沙灘出租與他人，故被上訴人之上開辯稱，不足採信。 ⒋又查，依被上訴人於95年3 月2 日所製作之系爭執行現況 報告（見本院97年度上字第133 號卷第55至64頁）記載： 「南灣遊憩區委外經營管理於93/5/11 完成簽約手續，至 今已達1 年10個月餘，．．．唯主契約『水上摩托車、香 蕉船等』活動項目，至今尚『未』正式加入營運。期間， 南灣業者對本案之執行提出諸多訴求與干擾，如發動群體 抗爭與北上內政部陳情．．．，本處人員與警察隊協同辦
理多次所謂『淨空點交』工作，仍因南灣業者之強力抵制 ，以致至今仍『無法』全面正式營運。．．．南灣遊憩區 委外經營管理波折不斷，期間歷經本處協助召開達20多次 協調會議，及為取締南灣違規業者，於南灣沙灘長達2 個 月之每天派員與警察隊輪流站崗，與為辦理所謂『淨空工 作』，亦前後僱用機械車輛參與，．．．南灣遊憩區委外 經營管理至今已逾1 年10個月，期限已過半數，廠商營運 不善之因，乃因南灣業者堅持不與承包廠商合作所致。正 因『海域遊憩活動未能正全面營運』，而致收支不能均衡 ，．．．伍、結論：．．．為清除承包廠商營運之障礙， 亦已多次勞請警力支援與僱用機械辦理所謂『清空』工作 ，但皆因南灣者之抗爭抵制與民意代表說情之介入，而未 能徹底執行，徒勞無功，以致現今沙灘與海域遊憩活動部 分，承包廠商『未』能全面正式營運。每天只望海興嘆， 沙灘及海域遊憩營活動部分之收入『全無』。」，準此， 足見被上訴人確有排除第三者占用系爭海域再點交與上訴 人之義務，惟未能排除，致上訴人無法經營沙灘及海域遊 憩活動，完全無上開遊憩活動收入，而水上摩托車、洋傘 椅組、三合一套裝活動均屬沙灘及海域遊憩活動部分，為 兩造所不爭執，是上訴人請求此三部分之營業收入損失， 自屬有據。
（二）被上訴人未依系爭契約之約定，將委託上訴人經營之系爭 海域交付與上訴人使用，則上訴人得請求賠償之金額為何 ？
⒈查，系爭財務管理計劃書（見本院卷第129 至144 頁）係 上訴人所製作，是系爭契約之一部分，為兩造所不爭執， 而系爭財務管理計劃書中關於上訴人經營水上摩托車、三 合一套裝活動、陽傘椅組之營業收入均已估算明確（見本 院卷第137 頁即原審卷第41頁），且兩造均同意以系爭財 務管理計劃書就水上摩托車、三合一套裝活動、陽傘椅組 所估算之營業收入金額，作為計算上開3 項在系爭契約所 約定之3 年經營管理期間可獲得淨利潤之標準（見本院卷 第127 、128 、148 頁），故上訴人就水上摩托車、三合 一套裝活動、陽傘椅組在3 年經營管理期間可獲得之淨利 潤，自得以上開系爭財務管理計劃書所估算之營業收入金 額作為計算標準。
⒉又本院就被上訴人為加強南灣遊憩區海域遊憩服務及環境 安全整潔，而於93年5 月10日將之委託上訴人經營管理， 依上訴人所提出之系爭財務管理計畫書（見本院卷第129 至144 頁），在正常營運之狀態下，自93年5 月11日起為
期3 年，上訴人所預期可獲得之淨利潤為何，送請高雄市 會計師公會鑑定，鑑定結果認為上訴人在正常營運狀態下 ，自93年5 月間起為期3 年所預期可獲得之營業收入為25 ,418,000元，扣除5%營業稅及相關成本費用後，稅前淨利 潤為5,626,000 元等情，有鑑定書在卷可稽（見本院卷第 154 至160 頁），而兩造就上開鑑定結果均表示無意見（ 見本院卷第173 頁），故上訴人依民法第227 條、第231 條之規定請求被上訴人賠償5,626,000 元，及其中3,459, 960 元自起訴狀繕本送達翌日即96年10月26日起、其餘2, 166,040 元自101 年1 月19日民事準備書㈡暨擴張聲明狀 送達翌日即101 年1 月21日起，均至清償日止，按年息5% 計算之利息，應屬有據。
七、綜上所述，上訴人本於民法第231 條、第227 條規定，請求 被上訴人賠償上訴人求被上訴人給付5,626,000 元，及其中 3,459,960 元自起訴狀繕本送達翌日即96年10月26日起、其 餘2,166,040 元自101 年1 月19日民事準備書㈡暨擴張聲明 狀送達翌日即101 年1 月21日起，均至清償日止按年息5%計 算之利息，為有理由，應予准許。原審就上開准許金額中之 3,459,960 元本息部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。 上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由 本院予以廢棄，並連同擴張之訴部分，判決如主文第二項所 示。
八、據上論結，本件上訴及擴張之訴為有理由，依民事訴訟法第 450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 6 月 29 日
民事第三庭
審判長法官 張國彬
法 官 吳登輝
法 官 鄭月霞
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 6 月 29 日
書 記 官 戴志穎
附註：
民事訴訟法第466 條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴
人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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