臺灣高等法院高雄分院民事判決 101年度重上字第11號
上 訴 人 劉美秀
訴訟代理人 陳俊偉律師
被 上 訴人 劉三祈
訴訟代理人 陳魁元律師
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，上訴人對於民國10
0 年12月14日臺灣高雄地方法院100 年度訴字第591 號第一審判
決提起上訴，本院於民國101 年5 月23日言詞辯論終結，判決如
下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、本件被上訴人起訴主張：被上訴人於民國94年12月20日以贈 與為原因，將其所有坐落高雄市○○區○○段4 小段648 號 土地所有權全部移轉登記與訴外人即其配偶劉李金鑾名下， 劉李金鑾復於95年2 月16日以買賣為原因，將上開土地應有 部分610 分之500 （下稱系爭土地）移轉登記與訴外人即其 孫子劉侑承（原名劉俊成）名下。又劉侑承於97年1 月間， 因投資台灣羽翔國際股份有限公司（下稱羽翔公司），並擔 任羽翔公司向各銀行申辦貸款之連帶保證人，為避免日後因 投資失當，遭債權人查封拍賣系爭土地，乃與胞妹即上訴人 通謀虛偽將系爭土地設定擔保債權新台幣（下同）27,000 ,000元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）與上訴人，經 高雄市政府地政處鹽埕地政事務所（下稱鹽埕地政事務所） 於97年7 月24日以97年鹽專字第1740號收件，於97年7 月25 日辦理抵押權設定登記完畢，劉侑承並簽發發票日期為97年 7 月10日、票面金額為27,000,000元、票號233009、未載到 期日之本票（下稱系爭本票）與上訴人收執。嗣因羽翔公司 財務情形每況愈下，劉侑承為保全系爭土地，遂再與上訴人 通謀虛偽，以買賣為原因，於97年11月11日將系爭土地移轉 登記為上訴人所有，詎上訴人拒絕返還系爭土地，劉侑承乃 向原審訴請上訴人返還系爭土地，經原審以99年度審訴字第 614 號審理，並移送調解，上訴人、劉侑承及被上訴人於99 年8 月11日在原審（99年度審移調字第127 號）成立調解（ 下稱系爭調解），調解內容為上訴人將系爭土地移轉登記與 被上訴人，並經鹽埕地政事務所於99年10月4 日以99年鹽登 字第10270 號收件，於99年10月28日辦理登記完畢。因系爭 抵押權之設定及所擔保之債權均係出於通謀虛偽意思表示而 為，依法應屬無效，縱認系爭抵押權所擔保之債權存在，惟
上訴人自承劉侑承係以系爭土地清償上開債務，則債務業已 消滅，系爭抵押權亦應歸於消滅，茲上訴人拒絕塗銷系爭抵 押權設定登記，爰依民法第767 條之規定，提起本件訴訟等 語。並聲明求為判決：上訴人應將系爭抵押權設定登記予以 塗銷。
二、上訴人則以：劉侑承於96、97年間即向上訴人借錢周轉，因 投資羽翔公司需款孔急再向上訴人借款，上訴人乃於97 年1 月29日將7,000,000 元款項匯與劉侑承，劉侑承遂設定系爭 抵押權與被上訴人，並於97年7 月10日簽發系爭本票與上訴 人，系爭抵押權及其所擔保之債權確實存在，並非通謀虛偽 。嗣劉侑承無力清償，乃於97年11月11日將系爭土地移轉登 記為上訴人所有，作為清償上開債務。又於系爭調解時，為 防止劉侑承於清償上開債務之前，再取得系爭土地，及使上 訴人仍保有系爭抵押權，乃約定被上訴人取得系爭土地所有 權後，於生前不得為任何處分，意即兩造就系爭土地有借名 登記之關係存在及被上訴人不得請求上訴人塗銷系爭抵押權 登記之約定，被上訴人自不得訴請上訴人塗銷系爭抵押權等 語置辯。並答辯聲明求為判決：被上訴人之訴駁回。三、原審判決上訴人應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。上訴人 不服，提起上訴，上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被 上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明求為判決： 駁回上訴。
四、兩造不爭執事項如下:
㈠被上訴人於94年12月20日以贈與為原因，將坐落高雄市○○ 區○○段四小段648 號土地所有權全部移轉登記於其配偶劉 李金鑾名下。又劉李金鑾於95年2 月16日以買賣為原因，將 系爭土地移轉登記於被上訴人之孫劉侑承（原名劉俊成）名 下，嗣劉侑承於97年7 月間以系爭土地設定系爭抵押權予其 妹即上訴人，經鹽埕地政事務所於97年7 月24日以97年鹽專 字第17 40 號收件，於97年7 月25日辦畢抵押權設定登記， 劉侑承並於97年11月11日將系爭土地所有權移轉登記於上訴 人名下。
㈡系爭本票係劉侑承簽發交與上訴人收執，上訴人持之向原審 聲請准予強制執行之裁定，經原審於97年9 月29日以97年度 票字第10022 號裁定予以准許。
㈢上訴人設於兆豐國際商業銀行股份有限公司仁武簡易型分行 （下稱兆豐銀行仁武分行）之00000000000 號帳戶，於96年 12月26日存入9,686,163 元（原存款餘額為0 元），該9,68 6,163 元係因提示兌領發票日期96年12月25日、帳號02463- 6 號、票面金額9,686,163 元、付款銀行土地銀行鳳山分行
之支票（見原審卷第151 頁；下稱系爭支票）而得，於97年 1 月29日自上開帳戶提領匯款7,000,000 元至劉侑承所投資 之羽翔公司在高雄銀行股份有限公司灣內分行（下稱高雄銀 行灣內分行）所開設之帳戶，其間並無其他款項存入上開兆 豐銀行仁武分行之帳戶。
㈣坐落高雄市仁武區（改制前為高雄縣仁武鄉○○○段548 地 號、549 地號、552 地號、555 地號、566 地號、557 地號 、560 地號及562 地號等8 筆土地（下稱系爭8 筆土地）係 以上訴人之名義向原審95年度雄金拍字第946 號強制執行一 案拍定取得，嗣部分系爭8 筆土地遭徵收作為獅龍溪第二期 排水工程之用，系爭支票即係因部分系爭8 筆土地遭徵收所 核發之補償款。
㈤劉侑承曾向原審（99年度審訴字第614 號）訴請上訴人返還 系爭土地，經移送調解，劉侑承與兩造於99年8 月11日成立 系爭調解，調解內容：上訴人同意將系爭土地移轉登記與被 上訴人，但被上訴人於生前不得將系爭土地處分予他人。嗣 上訴人將系爭土地移轉登記與被上訴人所有，並經鹽埕地政 事務所於99年10月4 日以99年鹽登字第10270 號收件，於99 年10月28日辦理移轉登記完畢。
㈥系爭土地於101 年1 月5 日移轉登記於劉侑承之子劉佳宏名 下。
五、兩造爭執事項如下: 上訴人與劉侑承間就設定系爭抵押權登 記所為之債權及物權行為，是否出於通謀虛偽意思表示而無 效？劉侑承有無於97年1 月29日向上訴人借款700 萬元？被 上訴人請求塗銷系爭抵押權設定登記有無理由？茲就此爭執 點分述如下:
（一）查，上訴人設於兆豐銀行仁武分行之00000000000 號帳戶 ，於96年12月26日存入9,686,163 元（原存款餘額為0 元 ），於97年1 月29日匯款7,000,000 元至羽翔公司在高雄 銀行灣內分行所開設之帳戶，期間並無其他款項存入上開 兆豐銀行仁武分行之帳戶等情，為兩造所不爭執，又證人 劉侑承於原審證稱：系爭8 筆土地係伊借名登記在上訴人 名下，部分系爭8 筆土地遭徵收，伊將徵收所核發之補償 款即系爭支票存入上開兆豐銀行仁武分行之00000000000 號帳戶，所以伊自該帳戶所提領匯出之700 萬元為伊所有 ，並非伊向上訴人借款等情（見原審卷第89至90頁）；及 證人施財福於原審證稱：系爭8 筆土地係劉侑承委託伊以 上訴人之名義向原審民事執行處標買，直到將標到之部分 系爭8 筆土地出售後，於簽約時，伊才第1 次見到上訴人 本人，標買系爭8 筆土地之款項都是劉侑承交給伊等語（
見原審卷第155 頁），此外，上訴人自承無證據可以證明 其有出資標買系爭8 筆土地（見本院卷第53頁），顯見系 爭8 筆土地係劉侑承委託施財福以上訴人之名義標買拍定 ，標買所需價款均由劉侑承支付，則系爭8 筆土地應係劉 侑承借上訴人之名義標買，並借名登記在上訴人名下，上 訴人主張系爭8 筆土地係伊所標買，為伊所有云云，不足 採信。又嗣部分系爭8 筆土地因進行獅龍溪第二期排水工 程而遭徵收，系爭支票（金額9,686,163 元）即為政府核 撥之徵收補償款，雖存入上訴人在兆豐銀行仁武分行之00 000000000 號帳戶內，仍應為劉侑承所有，故劉侑承於97 年1 月29日提領其中之7,000,000 元，並匯至羽翔公司在 高雄銀行灣內分行所開設之帳戶，難謂係向上訴人借貸所 得。另上訴人自承除了上開7,000,000 元外，其餘劉侑承 向其借貸部分均無法舉證證明（見本院卷第46、53頁）， 則難謂劉侑承有向上訴人借款，其等間當無債權債務關係 存在，故尚難僅憑原審所核發之97年度票字第10022 號裁 定，即認定上訴人與劉侑承間有27,000,000元之債權債務 關係存在，是上訴人與劉侑承間既無債權債務關係存在， 則劉侑承亦當無設定系爭扺押權與上訴人供擔保之必要， 是證人劉侑承於原審證稱：系爭土地是劉李金鑾所贈與伊 ，伊因經營生意發生問題，為免遭債權人查封，始與上訴 人約定，由上訴人代為管理系爭土地，上訴人並承諾日後 會無條件歸還，雙方乃虛偽設定系爭抵押權，伊並簽發系 爭本票作為借款憑證，實際上上訴人並未借款與伊，嗣伊 將系爭土地移轉登記給上訴人，是想在羽翔公司尚未發生 狀況前預先處理，俾保全系爭土地不被債權人查封等語（ 見原審卷第87頁），足見系爭扺押權應係劉侑承與上訴人 通謀虛偽所設定。綜上，劉侑承與上訴人間就設定系爭抵 押權登記所為債權及物權行為，均係出於通謀虛偽意思表 示而為，應屬無效。
（二）上訴人主張系爭調解內容即被上訴人於生前不得將系爭土 地處分予他人，係隱含兩造間有借名登記關係存在，及被 上訴人不得請求塗銷系爭抵押權之登記，故被上訴人不得 訴請伊塗銷系爭抵押權云云，為被上訴人所否認，惟查， 依系爭調解筆錄（見原審卷第34頁）之記載，係劉侑承請 求上訴人塗銷系爭土地之所有權移轉登記，被上訴人係利 害關係人，且調解筆錄並未記載兩造間有借名登記關係存 在，及被上訴人不得請求上訴人塗銷系爭抵押權，故上訴 人之上開主張，顯係其個人推測之詞，不足採信。（三）按「最高限額抵押權存續期限雖約定至98年12月27日屆滿
，惟抵押權存續期間內發生之債權，已因清償而消滅，債 權人中聯公司並簽發清償證明，將塗銷抵押權登記資料交 付上訴人，於原審審理時，復表示終止系爭抵押權契約， 被上訴人為系爭土地所有人，自得以利害關係人身分，訴 請塗銷抵押權登記。」（最高法院80年度台上字第1033號 裁判可資參照）。查，系爭土地於系爭調解成立後，已於 99年10月28日辦理所有權移轉登記與被上訴人完畢等情， 為兩造所不爭執，則被上訴人於原審提起本件訴訟時為系 爭土地之所有權人，依前揭說明，自得本於民法第767 條 之規定，訴請上訴人塗銷系爭抵押權設立登記，從而被上 訴人請求上訴人將系爭抵押權設定登記予以塗銷，應屬有 據。
六、綜上所述，被上訴人本於民法第767 條之規定，請求上訴人 將系爭抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。是 原審判決上訴人敗訴，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決 不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 6 月 6 日
民事第三庭
審判長法官 張國彬
法 官 吳登輝
法 官 鄭月霞
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 6 月 6 日
書 記 官 戴志穎
附註：
民事訴訟法第466 條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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