臺灣高等法院高雄分院民事判決 101年度家上字第29號
上 訴 人 李宸儀
被 上訴 人 顏富標
上列當事人間請求離婚等事件，上訴人對於民國101 年1 月20日
臺灣高雄地方法院100 年度婚字第821 號第一審判決提起上訴，
本院於101 年5 月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事 訴訟法第386 條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其 一造辯論而為判決，合先敘明。
二、被上訴人起訴主張：兩造於民國89年1 月15日結婚，並於婚 後育有未成年子女顏禎均（女，89年4 月20日生）、顏嘉佑 （男，97年4 月30日生）。詎上訴人自97年間起開始不理家 務，生活作息不正常，經常無故離家出走，有時1 、2 個月 始返家1 次，最近1 次係於100 年10月間返家，惟上訴人於 看未成年子女後又離家，迄今上訴人並未返家與被上訴人同 居，是兩造並無實際之同居生活，系爭婚姻有名無實，已無 維持必要，爰依民法第1052條第2 項之規定，請求判決離婚 。另未成年子女2 人現均與被上訴人同住，並由被上訴人負 責扶養照顧，被上訴人爰附帶請求就兩造所生未成年子女顏 禎均、顏嘉佑權利義務之行使或負擔，均酌定由被上訴人單 獨任之等情。求為判決：准被上訴人與上訴人離婚；對 於兩造所生之未成年子女顏禎均、顏嘉佑權利義務之行使或 負擔，均由被上訴人任之。
三、上訴人則以：被上訴人沉溺於喝酒及賭博，並常涉入酒店等 不良場所，且有外遇。被上訴人於酒後毆打上訴人，並趕上 訴人出家門，並非上訴人離家出走。又婚姻期間上訴人在家 均有照顧子女，被上訴人晚上常不在家，外出找外遇對象等 語，資為抗辯。
四、原審判決准被上訴人與上訴人離婚。對於兩造所生之未成年 子女顏禎均、顏嘉佑權利義務之行使或負擔均由被上訴人任 之。上訴人不服提起上訴，上訴聲明：原判決廢棄；被 上訴人在第一審之訴駁回；第一、二審訴訟費用由被上訴 人負擔。被上訴人答辯聲明：上訴駁回；第二審訴訟費 用由上訴人負擔。
五、被上訴人訴請離婚部分：
按有難以維持婚姻之重大事由者，雖不符合第1 項之原因，
夫妻之一方仍得請求離婚。但其事由應由夫妻一方負責者， 僅他方得請求離婚，民法第1052條第2 項定有明文。本項規 定所稱之「有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者」，乃 抽象的、概括的離婚事由，係民法親屬編於74年修正時，為 因應實際需要，參酌各國立法例，導入破綻主義思想所增設 ，而但書所規定之「但其事由應由夫妻一方負責者，僅他方 得請求離婚。」，則係採消極破綻主義精神，而非積極破綻 主義之立法。又關於是否為難以維持婚姻之重大事由，其判 斷標準為婚姻是否已生破綻而無回復之希望。而婚姻是否已 生破綻無回復之希望，則應依客觀的標準，即難以維持婚姻 之事實，是否已達於倘處於同一境況，任何人均將喪失維持 婚姻意願之程度而定，最高法院87年度台上字1304號判決意 旨可資參照。
經查，被上訴人主張之上揭事實，業據提出兩造及未成年子 女之戶籍謄本、郵局存證信函各1 份為證（原審卷第6 至8 頁），且經證人即被上訴人母親顏黃玉妹於原審證稱：伊不 知上訴人在何處，上訴人並沒有住娘家，伊與上訴人母親連 絡過，但她並不知道上訴人在何處，上訴人有時候會回來看 一下小孩。目前未成年子女2 人均與被上訴人同住等語（原 審卷第41至43頁），而上訴人現因違反毒品危害防制條例案 件，經台灣高雄地方法院檢察署通緝中，為上訴人所不爭執 （本院卷第3 頁），並有上訴人之台灣高等法院上訴人前案 紀錄表1 份在卷可參（原審卷第32頁）。足認被上訴人主張 上訴人自97年間起開始不理家務，經常無故離家出走，有時 1 、2 個月始返家1 次，最近1 次係於100 年10月間返家， 惟上訴人於看小孩之後又離家，迄今上訴人並未返家與被上 訴人同居等情，應堪採信。至上訴人於上訴狀抗辯：被上訴 人沉溺於喝酒及賭博，並常涉入酒店等不良場所，且有外遇 ，被上訴人於酒後毆打上訴人，並趕上訴人出家門，並非上 訴人離家出走，被上訴人晚上常不在家，外出找外遇對象云 云，均為被上訴人否認，而上訴人又不能舉證以實其說，尚 不足採。
本院審酌，兩造業已締結婚姻關係，並育有未成年子女2 人 ，則上訴人自應以互信、互愛、互諒之態度與被上訴人共同 經營婚姻生活，並履行應與被上訴人同居之義務。惟上訴人 卻自97年間起，經常無故離家，致兩造無法有正常之夫妻同 居生活，且迄今上訴人並未返家與被上訴人同居，上訴人亦 未與被上訴人有適當之聯繫，而夫妻感情因雙方長期無實際 之同居生活而漸趨淡薄，係屬常情，且因兩造長期無實際之 同居生活，致兩造婚姻現僅存形式而無實質，是衡情任何人
倘處於被上訴人同一處境，均應將喪失維持婚姻之意願，亦 難期兩造有復合之可能，應堪認兩造間確有難以維持婚姻之 重大事由存在，且該事由之發生應可歸責於上訴人。從而， 被上訴人依據民法第1052條第2 項之規定請求判決離婚，為 有理由，應予准許。
六、兩造所生未成年子女顏禎均、顏嘉佑權利義務之行使或負擔 部分：
按夫妻離婚者，對於未成年子女權利義務之行使或負擔，依 協議由一方或雙方共同任之。未為協議或協議不成者，法院 得依夫妻之一方、主管機關、社會福利機構或其他利害關係 人之請求或依職權酌定之，民法第1055條第1 項定有明文。 次按法院為前條裁判時，應依子女之最佳利益，審酌一切情 狀，參考社工人員之訪視報告，尤應注意左列事項：一、子 女之年齡、性別、人數及健康情形。二、子女之意願及人格 發展之需要。三、父母之年齡、職業、品行、健康情形、經 濟能力及生活狀況。四、父母保護教養子女之意願及態度。 五、父母子女間或未成年子女與其他共同生活之人間之感情 狀況，民法第1055條之1 亦定有明文。
經查，本件兩造所生之子女顏禎均、顏嘉佑，現均為未成年 人，有戶籍謄本1 份附卷可憑（原審卷第6 、7 頁）。而財 團法人張老師基金會高雄分事務所，經對兩造及未成年子女 進行訪視後提出評估建議認為：「1.就監護動機與監護意願 而言：被上訴人基於自被監護人年幼便穩定照顧至今，彼此 感情深厚，為提供被監護人2 人適切照顧之良善動機，而積 極爭取被監護人的監護權。上訴人雖亦有高度意願扶養照顧 被監護人2 人，但在衡量自身經濟能力與情感緊密程度後， 基於良善動機而積極爭取被監護人顏禎均之監護權。2.就經 濟狀況而言：兩造均有穩定的工作收入，每月收入亦可有所 儲蓄，基本經濟條件無虞，又其中被上訴人多來穩定負擔被 監護人2 人的學費與生活開銷，經濟狀況相對穩定良好。3. 對照顧計晝和教養態度而言：兩造在照顧上均表達對於被監 護人2 人的積極關心，且與被監護人具備良好互動關係，可 積極協助處理被監護人事務，又有家屬從旁協助，照顧計畫 尚屬良好。而在教養度上，兩造均具備正向教養觀念，可在 瞭解、尊重被監護人的意見下提供適切協助，惟上訴人在面 對兩造離異的衝擊下，情緒相對不穩定，略為影響上訴人在 教養態度的開放與彈性。4.就親職能力部份而言: 兩造均有 穩定的工作能力，其中被上訴人多年來穩定負擔被監護人2 人一切開銷，並在兩造分居後，在家屬的協助下穩定照顧被 監護人2 人，惟被上訴人與被監護人顏禎均不同性別，關係
略疏遠，且據被監護人顏禎均所述，被上訴人有時會在深夜 外出，親職功能尚待進一步觀察。反之，上訴人雖積極關心 被監護人生活，但上訴人經濟條件受限，且自述目前仍遭通 緝在案，又被監護人2 人近年均與被上訴人熟識生活，故評 估上訴人實際親職能力尚需予以加強。5.就情感依附而言: 被監護人顏禎均自幼由兩造照顧，並與兩造保持密切良好互 動，評估與兩造均具備良好依附關係，其中又與同為女性的 上訴人更可親近自在的談話，而被監護人顏嘉佑出生後多由 被上訴人、被上訴人家人互動，與上訴人互動機會較少，評 估其與被上訴人情感依附應優於上訴人。6.就被監護人意願 而言：被監護人顏禎均對於兩造均表達難以割捨，期待可與 兩造同住生活，並與兩造維持密切聯繫，而被監護人顏嘉佑 因未滿7 歲，故社工未進行訪談了解。7.就探視安排而言： 以被監護人顏禎均而言，因被監護人顏禎均已11歲，具有其 自身想法與自我保護能力，又與兩造均具備良好互動關係， 評估兩造穩定探視關心有其正向意涵，惟衡量被監護人顏禎 均週一至週六時間均在安親班，建議兩造未與被監護人同住 之一方可於隔週週六下午接回被監護人照顧至週日下午。另 以被監護人顏嘉佑而言，因被監護人顏嘉佑與上訴人關係較 疏遠，建議在尊重被監護人意願的情況下，安排被監護人顏 嘉佑每月至少安排會面1 次。8.綜合而論，被上訴人基於正 向動機而積極爭取兩名被監護人的監護權，且被上訴人與被 監護人互動關係良好，多年來穩定教養被監護人，經濟無虞 又有家屬從旁協助，評估有足夠能力提供被監護人適切照顧 ，惟需再確認被上訴人並無深夜將被監護人顏禎均獨留房內 並外出之情事，被上訴人亦應盡快為即將步入青春期且為女 生的被監護人顏禎均安排自已的房間，而非與被上訴人同住 一房，方更有益被監護人顏禎均身心發展。而上訴人基於正 向動機且衡量自身能力後積極爭取被監護人顏禎均監護權， 與被監護人顏禎均情感深厚，具備能力在上訴人母親協助下 ，提供被監護人顏禎均適切照顧，並與同為女性的被監護人 顏禎均互動親暱，評估在上訴人經濟無虞，且未因通緝或被 害妄想影響其照顧功能的情況下，評估被上訴人適宜擔任被 監護人顏嘉佑之監護人，上訴人則適宜擔任被監護人顏禎均 之監護人。」以上有財團法人張老師基金會高雄分事務所10 0 年11月5 日（100 ）張基高監字第347 號函文暨所附訪視 調查報告各1 份在卷可參（原審卷第23至27頁）。 本院綜合參酌上揭訪視調查報告所載內容及調查事證之結果 ，認為被上訴人有監護之意願與動機，且被上訴人在經濟能 力、家庭支持系統、照顧計畫等方面，並無不適宜擔任未成
年子女2 人之監護人之處，又被上訴人現為未成年子女2 人 之主要照顧者，未成年子女2 人現受被上訴人照顧之情形亦 無明顯缺失存在，且未成年子女2 人經社工訪視結果，顯示 未成年子女2 人與被上訴人間之依附關係尚佳，是本院認由 被上訴人擔任未成年子女2 人之監護人，應無不適之處。而 上訴人自97年間起即經常無故離家，已難認其有善盡扶養照 顧未成年子女之責任，且上訴人現因違反毒品危害防制條例 案件，經台灣高雄地方法院檢察署通緝中，已如前述。是上 訴人現尚因案遭通緝中，其現階段自不適合擔任監護人等情 狀，本院認兩造所生未成年子女顏禎均、顏嘉佑權利義務之 行使或負擔，由被上訴人單獨任之，應屬妥適，並符合未成 年子女之最佳利益。爰酌定未成年子女2 人權利義務行使或 負擔，均由被上訴人任之。又兩造間之婚姻關係雖經判決離 婚而消滅，惟上訴人仍為未成年子女2 人之母親，離婚後未 取得監護權之上訴人，雖然一時停止與其未成年子女間之親 權關係，然並未喪失其全部親權，仍擁有與未成年子女會面 交往之權利，而本件因上訴人未到庭就本件訴訟表示意見， 則就探視部分之事宜，自應由兩造日後自行協議，如協議不 成，再聲請由法院酌定之，一併敘明。
七、綜上所述，被上訴人依民法第1052條第2 項規定，請求離婚 ，及對於兩造所生未成年子女顏禎均、顏嘉佑權利義務之行 使或負擔由被上訴人任之，為有理由，應予准許。原審為被 上訴人全部勝訴之判決，並無不合。上訴意旨，指摘原判決 不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條、第463 條、第385 條第1 項前段，判決如主文 。
中 華 民 國 101 年 6 月 6 日
家事法庭
審判長法官 蔡明宛
法 官 魏式璧
法 官 曾錦昌
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 6 月 6 日
書 記 官 張宗芳
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。