臺灣高等法院高雄分院民事判決 101年度上字第69號
上 訴 人 利昌藥業有限公司
法定代理人 陳美菁
訴訟代理人 紀錦隆律師
訴訟代理人 孫大昕律師
複代理人 林宏政律師
被上訴人 陳蔡菊枝
許素貞
上二人共同
訴訟代理人 梁智豪律師
上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於民國101 年1 月
18日臺灣高雄地方法院100 年度訴字第1042號第一審判決提起上
訴並為訴之減縮，本院於101 年6 月13日言詞辯論終結，判決如
下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：原審共同被告陳炯宏（原審另以裁定駁回）前 為伊員工，於任職期間，假藉業務之便侵占款項新臺幣（下 同）1,073,698 元，並向伊借款527,000 元，共計積欠1,60 0,698 元（下稱系爭債務）未為清償，為此於民國99年12月 31日簽立願與陳蔡菊枝連帶清償1,507,363 元之切結書（其 上所載侵佔款項980,363 元與上訴人上開主張金額不同如上 ）及簽發同額本票與上訴人。陳炯宏之母陳蔡菊枝同意擔任 陳炯宏任職上訴人公司之人事保證人，保證陳炯宏因職務行 為對伊所負之損害賠償責任，並簽訂廠行職員（工人）保證 書（下稱系爭保證書），陳蔡菊枝與陳炯宏就系爭債務應負 連帶賠償責任，經向原審法院聲請對其2 人核發100 年度司 促字第469 號支付命令（下稱系爭支付命令），詎陳蔡菊枝 為免財產遭強制執行，於接獲支付命令後提出異議（陳炯宏 未於法定不變期間內對支付命令提出異議而告確定），隨即 將所有坐落高雄市苓雅區○○○段1 小段第13612 、13613 建號房屋即門牌號碼高雄市苓雅區○○○路109 巷41號、41 號5 樓（下稱系爭房屋；原判決誤為系爭房屋及第1660-1、 1661地號土地而誤載為系爭房地），與陳炯宏前妻即許素貞 虛偽訂立買賣契約，並於100 年1 月19日辦妥所有權移轉登 記完畢。陳蔡菊枝、許素貞上開行為已侵害伊債權之行使， 縱認2 人間買賣行為確有對價，惟許素貞離婚前既與陳蔡菊 枝具有一定姻親關係，依社會一般通念，許素貞對陳蔡菊枝
應負人事保證債務乙情應所知悉，伊亦得聲請撤銷上該債權 及物權行為。為此依民法第87條、第113 條、第242 條、第 244 條第2 、4 項規定提起本訴等語。先位聲明：㈠陳蔡菊 枝應與陳炯宏連帶給付上訴人1,600,698 元及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。㈡確認陳 蔡菊枝與許素貞間爭房屋買賣關係不存在。㈢許素貞應將系 爭房屋於100 年1 月19日以買賣為原因所為之所有權移轉登 記予以塗銷。備位聲明：㈠陳蔡菊枝應與陳炯宏連帶給付上 訴人1,600,698 元及如上之利息。㈡陳蔡菊枝與許素貞就系 爭房屋之買賣關係，應予撤銷；㈢許素貞應將系爭房屋於10 0 年1 月19日以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷 。
二、被上訴人則以：陳炯宏未經陳蔡菊枝同意，擅自於系爭保證 書上代陳蔡菊枝簽名，並偽造印章蓋用其上後提出與上訴人 以為其任職擔保，陳蔡菊枝既未同意或授權陳炯宏代為同意 擔任陳炯宏之保證人，就系爭債務自不負保證責任，陳蔡菊 枝與許素貞間就系爭房屋所為之買賣及移轉行為，即與上訴 人毫無關連，況陳炯宏借款部分亦非人事保證範圍，上訴人 依人事保證請求給付及訴請確認上開買賣行為無效或主張撤 銷為無據等語抗辯。答辯聲明：㈠駁回上訴人之訴及假執行 之聲請。㈡如受不利判決，願供擔保免為假執行宣告。三、原審為上訴人敗訴判決並駁回其假執行之聲請。上訴人不服 ，提起上訴後減縮請求。聲明：㈠原判決廢棄。㈡陳蔡菊枝 應給付上訴人1,510,698 元及如上計算之利息。㈢前項所命 給付，於陳炯宏依原審法院系爭支付命令為給付後，於該給 付範圍內免其給付責任。㈣許素貞應將系爭房屋於100 年1 月19日以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。四、兩造爭執、不爭執事項：
㈠不爭執事項：
1.陳炯宏為陳蔡菊枝之子，前受僱於上訴人曾因侵占公司款項 及借款，而書立切結書並簽發本票予上訴人（原審卷第9 、 10頁）。
2.系爭保證書上陳蔡菊枝的署名非其親簽（原審卷第13頁）。 3.陳蔡菊枝於99年12月31日將系爭房屋與許素貞訂立買賣契約 ，並於100 年1 月19日辦理所有權移轉登記完畢，有高雄市 政府地政處新興地政事務所（下稱新興地政所）100 年4 月 21日新價字第1000003599號函及附件登記資料可稽（原審卷 第42到64頁、第69到71頁）。
4.陳炯宏曾於臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）10 0 年度他字第1840號供述上訴人提出的保證書上陳蔡菊枝署
名為其所簽，印文為其所蓋，均未告知陳蔡菊枝亦未經其同 意等語。
5.被上訴人上開移轉房屋行為經高雄地檢署100 年度偵字第24 978 號以通謀虛偽買賣、使公務員登載不實及毀損債權罪提 起公訴，經原審法院刑事庭100 年度易字第1712號判決使公 務員登載不實罪；毀損債權部分無罪確定。
6.陳蔡菊枝清償的9 萬元是借款的部分。
7.陳炯宏向公司借款買受的車子登記在陳蔡菊枝名下。 8.對於陳炯宏曾在100 年他字第1840號筆錄作證沒有事先經過 陳蔡菊枝同意要當其職務保證人，上面的字是自己寫的，一 直到挪用公款出事以後，才告訴陳蔡菊枝等語的形式上真正 。（影卷第102 頁）
9.上訴人請求金額1,510,698 元中，437,000 元陳炯宏之借款 ，其餘1,073,698 元是侵占公司款項。 ㈡爭執事項：
1.陳蔡菊枝是否擔任陳炯宏人事保證人？應否對陳炯宏上開侵 占上訴人款項及借款負連帶賠償責任？金額若干（即借款是 否包括）？
2.上訴人訴請許素貞應將系爭房屋於100 年1 月19日以買賣為 原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，是否有據？五、陳蔡菊枝是否擔任陳炯宏人事保證人？應否對陳炯宏上開侵 占上訴人款項及借款負連帶賠償責任？金額若干（即借款是 否包括）？
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， ；又私文書應由舉證人證其真正，但他造於其真正無爭執者 ，不在此限，民事訴訟法第277 條前段、第357 定有明文。 上訴人雖提出系爭保證書（原審卷第13頁）主張陳蔡菊枝為 陳炯宏之人事保證人，然為陳蔡菊枝否認，則上訴人即應先 就保證書之真正舉證。
㈡陳蔡菊枝是否於保證書上簽名：上訴人雖舉陳蔡菊枝曾於會 保簽名蓋章欄內簽名為證，然陳蔡菊枝已否認署名真正，則 其即應先就上開簽名真正舉證，果未能舉證為陳蔡菊枝之署 名，難謂已盡舉證之責。況提交系爭保證書予上訴人之陳炯 宏於高雄地檢署100 年度他字第1840號陳蔡菊枝、許素貞被 訴偽造文書案偵查中已結證：伊至利昌藥業有限公司工作時 有簽職務保證書，其上填載伊母親陳蔡菊枝作為職務保證人 ，但是伊一直都沒有跟她（指陳蔡菊枝）說這件事，因為她 不想當伊保證人，所以伊就自己幫她寫，該保證書上的字都 是伊自己寫的，沒有經過她的同意等語明確（影卷第102 頁 ）。且保證書上具保證人、姓名欄、會保簽名欄蓋章處之「
陳蔡菊枝」署名，核與保證書上保證人須知處陳炯宏自承其 簽名之「陳」字大小相同，運筆、勾勒、筆順走勢及書寫方 式亦相仿，尤以「陳」字「左耳部」特徵更係吻合，顯係由 同一人所寫無誤（原審卷第13頁），本院再就上訴人主張陳 炯宏出具之切結書及本票上陳炯宏簽名，其「陳」字同有上 開筆觸特徵，亦有各該切結書、本票可佐（原審卷第9 、10 頁），堪認被上訴人抗辯其未於保證書上簽名等語為可採， 此外上訴人復未就保證書上署名為陳蔡菊枝親簽舉證，上訴 人此部分主張不足信為實在。
㈢陳蔡菊枝是否於保證書上蓋印：系爭保證書上雖有陳蔡菊枝 印文，且上訴人主張既於保證書上用印3 次，應係蓋一顆不 清楚時，再加蓋他顆足以表示當時之慎重其事，已可認定為 陳蔡菊枝之印文及其同意任陳炯宏保證人等語，亦為陳蔡菊 枝否認，是上訴人即應先行舉證該印文真正。查陳炯宏於上 開案件偵查時另證述：陳蔡菊枝印章是伊到陳蔡菊枝房間找 的，伊自己蓋的等語（同上卷第102 頁）。本院參以陳炯宏 已證述保證書上陳蔡菊枝簽名係其偽造如上，則保證書上陳 蔡菊枝印文之印顆如為其所偽造，衡情應無否認之理，陳蔡 菊枝否認印顆真正即不可信，應由其就印章遭盜用之事實舉 證。查陳炯宏盜用陳蔡菊枝印顆於保證書上業經其於上開偵 訊中供述甚明，參以2 人為母子關係，則其於陳蔡菊枝不知 時乘機蓋用，難認與經驗法則有悖，核屬盜用印文無訛，不 論陳炯宏蓋用幾次，仍屬盜用陳蔡菊枝印文，則保證書形式 上雖有陳蔡菊枝之印文，即不足憑認其同意擔任陳炯宏之保 證人。上訴人另主張陳炯宏簽署保證書時，攜帶陳蔡菊枝國 民身分證供其核對，然陳炯宏是否確曾提供陳蔡菊枝身份證 件供上訴人核對未見上訴人舉證，本難遽信，況以其2 人親 子特殊關係，且陳炯宏既得盜用陳蔡菊枝印文於前，則盜取 國民身份證使用後再放回原處並非困難，是亦不能據此遽認 陳蔡菊枝確有同意擔任人事保證人。
㈣按人事保證契約，應以書面為之，民法第756 條之1 第2 項 定有明文。稽其立法理由無非為免人事保證人負過重責任， 以求慎重並期減少糾紛，爰明定人事保證契約，應以書面為 之，顯見立法者擔心人事保證人因急迫、輕率或無經驗等情 ，任意允諾作保，遂要求人事保證契約須以書面作成，此為 人事保證之法定方式。準此，當事人間縱有擔任人事保證之 意思合致，如未簽訂書面，依民法第73條前段規定，不得認 人事保證契約為有效。依上訴人立證之保證書上陳蔡菊枝署 名非其親簽、印文非其所蓋已如前述，上訴人又未舉證該署 名、印文經陳蔡菊枝授權陳炯宏簽立、蓋用詳如後述，則縱
陳蔡菊枝前曾口頭應允擔任陳炯宏人事保證，依上說明仍因 欠缺法定方式而無效，陳蔡菊枝抗辯無庸對陳炯宏系爭人事 保證債務負賠償責任，即屬可採。
㈤至上訴人主張陳炯宏之父陳本源曾向上訴人法定代理人陳美 菁抱怨不該簽署保證書（指於保證書上蓋章），並引陳美菁 陳述為證（本院卷第65頁）一節，已為陳本源否認（同上卷 第72頁）。陳美菁為上訴人之代表人，其陳述即為上訴人之 陳述，果為他造否認，本不能逕以其陳述為事實真正之認定 。又上訴人另引前職員廖惟婕證稱：伊於97年6 月至98 年6 月任職在上訴人公司，伊曾見到陳蔡菊枝於98年3 、4 月間 某日前往公司瞭解陳炯宏上班情形，陳蔡菊枝到公司後跟負 責人陳美菁對話，伊因辦公室在隔壁所以聽聞他們談話內容 ，陳蔡菊枝確認陳炯宏在公司上班後，很感謝公司願意提供 陳炯宏工作機會，就說願意當陳炯宏的保證人，但保證書是 否當場簽立伊並不清楚等語（原審卷第128 頁、第129 頁） 。然此同為被上訴人否認，且依廖惟婕所述，充其量僅得憑 以證明陳蔡菊枝曾到公司及當時口頭表示擔任保證人之意願 ，惟依上所述，上訴人既未舉證系爭保證書上陳蔡菊枝署名 為其親簽、印文為其所蓋或授權他人簽名、用印，則縱口頭 應允於前，於簽立（或填載）保證書面前，該同意擔任人事 保證人之行為，仍因書面之欠缺而無效。況廖惟婕亦證稱上 訴人員工均要簽署人事保證書（原審卷第129 頁），則上訴 人準備保證書以備平日進用員工之需應無何困難，陳蔡菊枝 又當場答應擔任陳炯宏人事保證人，即可請其書立，何需如 陳美菁所述由陳炯宏帶回請陳蔡菊枝簽名、用印後再攜回（ 本院卷第67頁），反致生無法確認是否為陳蔡菊枝本人親簽 、用印之爭議？因認陳美菁、廖惟婕前揭陳述、證詞不足為 有利於上訴人之認定。至其二人所陳、所證陳蔡菊枝曾到上 訴人處幫陳炯宏清償借款9 萬元一節，與其是否同意擔任陳 炯宏人事保證屬二事即無關聯，不足為有利於上訴人之認定 。
㈥上訴人又以陳蔡菊枝若未同意擔任陳炯宏人事保證人，何必 於收到原審法院核發之支付命令後，旋將系爭房屋所有權移 轉與許素貞，足見系爭保證書確經其授權製作云云，然為陳 蔡菊枝否認。查所有人本得自由處分財產，此由陳本源並未 擔任陳炯宏人事保證人，卻仍將其所有即系爭房屋之基地（ 同小段第1660-1、1661地號土地）與陳蔡菊枝所有系爭房屋 同時移轉與許素貞可徵（原審卷第45、46頁）。況上訴人向 原審法院聲請核發系爭支付命令日期是100 年1 月3 日；反 觀上開買賣房屋即所有權移轉登記原因發生日是99年12月31
日，有該聲請狀、房屋登記謄本、新興地政所函文及附件登 記資料上高雄市稅捐處收文戳章等可稽（原審卷第14、15、 69、71、42、43、48頁），上訴人主張因陳蔡菊枝收到支付 命令後利用異議期間脫產，即與卷證資料不合，不予採信。 ㈦綜上，上訴人未舉證系爭保證書上陳蔡菊枝署名為其自簽， 印文為其所蓋或授權陳炯宏代為之，則主張陳蔡菊枝為陳炯 宏之人事保證人，進而請求賠償陳炯宏積欠之系爭債務為不 可採。
㈧況上訴人所主張之陳炯宏借款437,000 元，本屬陳炯宏與上 訴人間借貸關係而生之債權債務，縱令借錢目的是欲購買汽 車以為從事外務工作之用，亦屬動機問題，並非執行職務或 盜取公款、公物之行為，該債務非屬人事保證範圍，亦非保 證書所稱不法行為所涵攝（原審卷第13頁），此部分更無要 求陳蔡菊枝依人事保證賠償之依據。
六、上訴人訴請許素貞應將系爭房屋於100 年1 月19日以買賣為 原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，是否有據？ 陳蔡菊枝既非陳炯宏任職上訴人之人事保證人，本可自由處 分系爭房屋，上訴人對其亦無法律行為無效回復原狀及侵權 行為損害賠償請求權，更不生代位陳蔡菊枝行使權利問題， 則其本於代位或固有權利（主張侵權部分）請求許素貞將系 爭房屋移轉登記予以塗銷，同非有據。
七、綜上所述，上訴人主張陳蔡菊枝為陳炯宏之人事保證人為不 足採；被上訴人抗辯陳蔡菊枝未於保證書上署名、用印，亦 未授權陳炯宏為之，自屬可信。從而，上訴人本人事保證契 約、民法第756 條之1 第1 項，請求陳蔡菊枝給付1,510,69 8 元本息（其中請求返還借款437,000 元部分更非人事保證 範圍）；依法律行為無效回復原狀、侵權行為損害賠償及代 位陳蔡菊枝法律關係，請求許素貞應將系爭房屋所有權移轉 登記予以塗銷為無理由，不應准許。其假執行之聲請，亦失 所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決及駁回其假 執行之聲請，核無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢 棄改判，為無理由，應予駁回。本件為判決基礎之事實已明 ，兩造其餘攻擊防禦方法（如陳炯宏任職之薪額等）於訴訟 結果不生影響，故不逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 6 月 20 日
民事第二庭
審判長法官 許明進
法 官 徐文祥
法 官 黃國川
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 6 月 21 日
書 記 官 賴梅琴
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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