臺灣高等法院高雄分院刑事判決 101年度上訴字第457號
上 訴 人
即 被 告 洪諒鏞
選任辯護人 鄭國安律師
郭宗塘律師
李建宏律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
0 年度重訴字第46號中華民國101 年2 月29日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第12792 號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
洪諒鏞共同販賣第二級毒品，處有期徒刑参年捌月。如附表編號1 至編號5 所示之扣案第二級毒品甲基安非他命伍包（均含包裝袋）沒收銷燬之；扣案之門號0000000000號行動電話1 支（IMEI編碼000000000000000 號、含SIM 卡）沒收之；未扣案之門號0000000000號、0000000000號、0000000000號及不詳門號手機（即門號A1）各壹只（均含SIM 卡）均沒收之，如全部或一部不能沒收時，與林金生、何志堅、「大仔」連帶追徵其價額；未扣案販賣第二級毒品所得之財物新臺幣貳萬元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、緣何志堅（另經臺灣高等法院臺中分院以100 年度上訴字第 939 號判決判處有期徒刑9 年在案）與真實姓名、年籍不詳 、綽號「大仔」之成年人，為販入甲基安非他命以供轉售營 利，於民國99年10月間委由林金生（綽號「土豆」，通緝中 ）尋找購買甲基安非他命之管道，林金生告知洪諒鏞後，洪 諒鏞明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第 2 款所列管之第二級毒品，不得販賣，竟與何志堅、「大仔 」、林金生基於共同意圖營利而販入第二級毒品甲基安非他 命之犯意聯絡，向林金生表示知悉購毒門路，而持用其所有 、門號不詳之行動電話（下稱門號A1）聯絡真實姓名年籍不 詳「阿華」之男子洽詢購毒事宜，嗣林金生於99年11月4 日 16時56分、17時29分、18時11分、19時8 分、21時54分、21 時57分許，持用其所有、門號0000000000號（下稱門號B1） 與何志堅所有之門號0000000000號（下稱門號C ）聯絡，陸 續詢問買方需求並回報詢價後之賣方出價，再於同日19時11 分、19時21分、21時56分、22時40分許，持用其所有門號B1 及門號0000000000號（下稱門號B2）與洪諒鏞所有之門號00 00000000號（下稱門號A2）聯絡，告知買方意願及詢問賣方
出價，嗣確認買賣雙方均同意交易之甲基安非他命數量及價 格之後，何志堅即攜帶「大仔」交付之新台幣（下同）650 萬2,000 元貨款南下，以交易林金生所仲介6 公斤、每公斤 新台幣（下同）80餘萬元之甲基安非他命，林金生再於何志 堅開車南下途中向其確認將以每公斤83萬元之價格成交，何 志堅亦表示同意。洪諒鏞即於99年11月4 日晚間與林金生共 乘自己所有之車號4880-XN 號休旅車，前往中正交流道下之 技擊館與何志堅會合，於翌日（即99年11月5 日）2 時許接 載何志堅上車，趨車前往位於高雄市○○路與中華三路口之 「彩色巴黎流行餐飲店」（下稱「彩色巴黎」）店內，林金 生於店內持用門號B2聯繫持用門號0000000000號之蘇俊福（ 另經臺灣高雄地方法院以100 年度訴字1267號判決處有期徒 期4 年6 月），蘇俊福乃駕駛車號9916-DZ 號自小客車搭載 真實姓名年籍不詳綽號「阿興」之賣家前來交易1 公斤之甲 基安非他命（此部分犯行洪諒鏞並未參與，並經檢察官於臺 灣高雄地方法院101 年2 月14日審判期日當庭確認未起訴洪 諒鏞此部分犯行），洪諒鏞則持用門號A1手機聯絡「阿華」 以接洽交貨事宜。嗣由林金生駕駛車號4880-XN 號休旅車， 搭載洪諒鏞、何志堅至與「阿華」約定之屏東市○○路與信 義路口，於同日4 時30分許，「阿華」駕駛車號不詳之Niss an廠牌Ceffiro 型號白色自小客車前來，洪諒鏞即接過何志 堅所交付、裝有現金415 萬（83萬×5=415 萬）元之黑色側 背包下車，搭乘「阿華」之上揭車輛，於「阿華」駕車於附 近街道繞行之際，交付上揭背包予「阿華」，於「阿華」點 數現鈔金額無誤後，將裝有附表編號1-5 所示甲基安非他命 5 包之紙箱交付洪諒鏞，嗣「阿華」駕車載送洪諒鏞返回上 揭路口，洪諒鏞攜帶上揭紙箱返回林金生、何志堅於上揭路 口停等之上開休旅車，將紙箱交付予何志堅，以此方式與何 志堅共同販入上揭5 包甲基安非他命，並自何志堅處取得2 萬元之報酬。嗣何志堅於同日8 時30分許，返回其位於桃園 縣桃園市○○路○段576 巷16號住處時，為警持搜索票搜索 並扣得其甫購入之上揭6 包甲基安非他命，嗣由何志堅供出 購毒經過而循線查悉上情。
二、案經彰化縣政府警察局（下稱彰化縣警局）移送臺灣彰化地 方法院檢察署（下稱彰化地檢署）呈請臺灣高等法院檢察署 函轉臺灣高雄地方法院檢察署偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外向法官所為之
陳述，得為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳 述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第15 9 條第1 項、第159 條之1 分別定有明文。又按被告以外之 人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等 4 條之規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌 該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為 證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有前 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本 件如後所引被告以外之人於審判外所為之言詞或書面陳述， 本件被告、辯護人及檢察官對該等證據之證據能力均不爭執 （見本院卷第65頁），且本院審酌上開證據於作成時無任何 不適當之情況，認以之作為本案之證據，應屬適當，揆諸前 開說明，應認均有證據能力。
二、另其他證據部分，本院於審判期日，依各該證據不同之性質 ，以提示或告以要旨等法定調查方法逐一調查，並使當事人 表示意見，本院亦查無法定證據取得禁止或證據使用禁止之 情形，故認所引用各項證據資料，均具證據之適格。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告於100 年1 月12日之2 次警詢、2 次偵訊中，及本 院審理時均對於犯罪事實欄所載犯行供承不諱（見彰化縣警 察局彰警刑偵二字第1000006328號卷，下稱警一卷第20-22 頁、彰化地檢署99年度他字第2451號卷，下稱偵一卷第148- 150 、164 、166-168 頁、本院卷第81頁），經查：（一）門號A2之行動電話係被告所申辦，被告於99年11月5 日2 時許與林金生同乘自己所有之車號4880-XN 號自小客車至 技擊館接載何志堅後，同至「彩色巴黎」，再至屏東市○ ○路與信義路口，並攜帶何志堅交付之黑色側背包搭乘「 阿華」駕駛之Nissan廠牌Ceffiro 型號白色自小客車，於 阿華駕駛上揭車輛在附近繞行時，將側背包交付予「阿華 」，於「阿華」點數背包內之紙鈔數量後，取過「阿華」 交付裝有如附表編號1-5 所示甲基安非他命之紙箱1 只， 嗣「阿華」載其回到上揭路口，其再將紙箱帶回林金生車 上交付給何志堅，嗣由林金生處取得2 萬元報酬之事實， 業為被告所自承，核與何志堅之證述、林金生之供述均互 核相符，並有監視器錄影畫面翻拍照片4 紙（見警一卷第 25-26 頁）、車籍資料1 紙（見偵一卷第68頁）、遠傳電 信股份有限公司行動電話基本資料暨通聯查詢紀錄1 紙（ 見重訴卷第129 、140 頁）、蒐證照片3 紙（見警一卷第 24、27頁）在卷可佐，堪信為真實。何志堅嗣於99年11月
5 日8 時30分在桃園縣中壢市○○路○ 段576 巷16號為警 查獲，扣得6 包甲基安非他命，其中1 包毛重1001公克、 另1 包毛重1012公克、其餘4 包毛重為1011公克，經內政 部警政署刑事警察局以氣相層析／質譜分析法及核磁共振 分析法抽樣檢驗，其成分為第二級毒品甲基安非他命，亦 有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、內政部警政署刑事警 察局99年12月3 日刑鑑定第0000000000號鑑定書各1 紙、 現場照片14張（見偵一卷第54-56 、58-63 、113 頁）在 卷可稽，堪以認定。又林金生持用門號B1，於99年11月5 日4 時29分、36分撥打被告持用之門號A2，門號B1之基地 台位址顯示為屏東縣屏東市○○里○○○路90號4 樓、門 號A2之基地台位址顯示為屏東縣屏東市○○路148 號7 樓 樓頂，有門號B1之通聯查詢紀錄1 紙（見重訴卷通聯紀錄 查詢資料，下稱通聯資料卷，第3 頁、第10頁反面）可稽 ，足認此時被告正持用門號A2搭乘「阿華」車輛隨車繞行 ，因與持用門號B1之林金生非在相同處所，2 人無法直接 對話，始須透過手機聯繫而有前開通聯，故被告搭乘「阿 華」車輛繞行交易毒品時監，係自同日4 時29分前不詳時 間至4 時36分後不詳時間之事實，亦堪認定。（二）被告本於參與販入甲基安非他命之認知從事上揭行為，有 下列證據可佐：
⒈證人何志堅證稱：「我得悉林金生有管道販入甲基安非他命 即告知林金生我有意購買，林金生於99年11月4 日下午陸續 以門號B1撥打我持用之門號C 報價，電話中林金生以『八時 幾分』之暗語表示覓得之甲基安非他命每公斤價格為八十幾 萬元，經多次報價後，於99年11月4 日約定為每公斤80萬元 、82萬元，當日我開車南下時，林金生有告訴我價格會調高 到每公斤83萬元，我從中正交流道下來停在路邊等林金生， 看到林金生駕駛車號4880-XN 號之休旅車，與他朋友（即被 告）一同前來，我上了林金生的車和他們一起到『彩色巴黎 』，在餐桌上林金生與被告都有打電話對外聯絡，林金生告 訴我交易會分作2 批，有人先送1 公斤過來，再開車去拿另 外5 公斤的甲基安非他命，我們先在『彩色巴黎』店外交易 完1 公斤甲基安非他命後，林金生開車載我、被告一起到屏 東某路口，等到有一台Nissan廠牌Ceffiro 型號白色的車前 來跟我們會合，我在車上把點好的現金放在黑色背包交給被 告，被告下車並上對方的車離開，我和林金生在原地等候， 等了約30分鐘，被告搭乘同一台車回來，拿用箱子裝起來的 5 公斤甲基安非他命給我，我就離開林金生開的那台車，回 到在100 多公尺外跟車的我妻子車上」等語（見偵一卷第14
-15 、110-112 、173-174 頁；臺灣高雄地方法院檢察署10 0 年度偵字第12792 號卷，下稱偵三卷，第57-60 、67-70 頁；同署100 年度偵字第14485 號卷，下稱偵四卷，第101- 104 、121 -123頁；重訴卷第143-150 頁）。 ⒉原審共同被告林金生於偵訊中供稱：「我與何志堅見面2 次 ，第1 次是99年10月底在高雄市○○路與文衡路口咖啡店， 當時是『阿勇』介紹我們認識，並跟我說能不能為何志堅找 購買甲基安非他命的來源，我於是找上綽號阿邦的被告，被 告有替何志堅找到管道，於99年11月5 日與何志堅、被告一 起到『彩色巴黎』，被告與他朋友聯絡談妥後，我、被告與 何志堅一起到屏東，到達屏東後，何志堅將購毒的現金交給 被告，由被告坐上賣方的車輛，被告回來後就把5 公斤之甲 基安非他命交給何志堅」等語（見偵一卷第121-122 、142- 144 頁）。
⒊再被告於警詢、偵訊中供稱：「阿華使用帳號『moworo0938 』、名稱『柴油引擎』、暱稱『日久見人心路遙知馬力』與 我在Skype 通訊軟體上聊天時，曾經說過他有甲基安非他命 來源，我知道何志堅要購買『糖果』（即甲基安非他命）時 ，就介紹這筆生意給阿華，於99年11月5 日凌晨，我、林金 生、何志堅一起在『彩色巴黎』時，我持用門號A1與阿華約 定到屏東市○○路與信義路口交易，林金生把車開到我們約 定的地點後，阿華駕駛Nissan廠牌白色自小客車前來，何志 堅先把裝有現金的側背包交給我，由我坐上阿華的車，阿華 將車輛駛離現場在附近的街道繞圈，我在車上用何志堅所交 付裝有現金的側背包與阿華交換裝有甲基安非他命的箱子， 阿華有把現金拿出來點，金額有好幾百萬，完成交易後，阿 華把我載回上開路口，我下車把箱子拿給何志堅，後來我看 到何志堅被抓的新聞後，門號A1的人頭卡及手機就被我丟棄 了」等語（見警一卷第20-22 頁，偵一卷第148-150 、164 、166-168 頁），其自白核與上述證人何志堅、林金生之証 述相符。
⒋林金生於99年11月4 日16時56分、17時29分、18時11分、19 時8 分、21時54分、21時57分許，持用門號B1與何志堅持用 之門號C 聯絡，雙方以「八時幾分」之暗語表示覓得之甲基 安非他命每公斤價格為八十幾萬元，林金生陸續向何志堅回 報所覓得甲基安非他命之價格及數量，詢問何志堅之交易意 願，業經何志堅如上證述（見偵一卷第14-15 頁、重訴卷14 8 頁），亦有門號B1、門號C 之通聯紀錄（見通聯資料卷第 2 頁反面-3頁、第41頁反面- 第42頁）在卷可稽，堪信為真 實。而被告持用之門號A2與林金生持用之門號B1、B2，與上
揭林金生與何志堅詢價、報價之聯絡時段間相近之99年11月 4 日19時11分、19時21分、21時56分、22時40分許亦互有聯 繫，此有門號A2、B1、B2之通聯紀錄（見通聯資料卷第2 頁 反面、第10頁，偵四卷第24頁反面）可佐，足認被告是時亦 與林金生頻繁連繫，回報資訊以促成交易，被告既自陳係於 網路上認識「阿華」並知悉其有取得甲基安非他命之管道， 復與林金生密切聯繫購毒之數量與金額，堪信其主觀上必有 認知所參與者係毒品交易。至被告於偵訊所稱，係至99年11 月5 日與何志堅會合後，在「彩色巴黎」始悉何志堅購毒意 願而聯繫「阿華」；及於本院準備程序中辯護：伊係被林金 生利用，伊並不知情云云，惟查本件交易之賣方須備有5 公 斤甲基安非他命以供出售、買方須備有415 萬元現金以供交 付，就買賣雙方而言，均非便於臨時籌集成交之數量及金額 ；且何志堅與林金生就交易之數量、金額已藉由多次之詢價 、報價聯繫，確認買賣雙方就給付內容意思合致後，始向「 大仔」取得購毒款項，並專程開車自桃園南下至高雄購毒， 被告上述所陳顯違常情，復與證人何志堅証述：「99年11月 4 日下午就陸陸續續在連絡」等語（見原審卷第148 頁）及 前揭通訊聯絡紀錄不符，難認被告此部分所述與事實相符。 嗣被告於本院審理中亦已供認上述犯行在卷（見本院卷第65 頁、第81頁）。
（三）按毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行 為，包括以「金錢買賣」或「以物易物」（即互易）等態 樣在內；祇要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客 觀上有以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當之；至 於買賣毒品之金額或所換得財物之實際價值如何，以及行 為人是否因而獲取價差或利潤，均不影響販賣毒品罪之成 立（最高法院99年度台上字第1588號判決參照），被告媒 介之甲基安非他命交易數量為5 公斤，參酌一般人施用第 二級毒品甲基安非他命之安全劑量，依行政院衛生署管制 藥品管理局管檢字第0930009353號函所示：正常人之甲基 安非他命每日正常使用劑量為二點五至二五毫克間，其最 低致死劑量為一公克，以最低致死劑量計算，5 公斤之甲 基安非他命可供1 人連續施用5,000 日即13年餘，自被告 媒介交易之毒品數量甚鉅及金額高達415 萬元之事實觀之 ，已足令被告認知何志堅必係本於轉售營利之販賣意圖而 販入5 公斤甲基安非他命。此外，證人林金生証述：「何 志堅各包給我與洪諒鏞2 萬元紅包」等語（見警一卷第10 頁背面），核與被告自承，其因此筆交易，而獲得2 萬元 等語（見原審卷第167 頁）相符，足證其確實經由此筆交
易而獲得利益，而若何志堅非本於轉售營利之販賣意圖而 販入5 公斤甲基安非他命，其又何需支付被告對價? 更足 認被告明知何志堅係為轉售營利而販入上述大量之甲基安 非他命。又按刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於 正犯資以助力，而未參與實施犯罪構成要件之行為者而言 ，如與正犯有犯意之聯絡或就構成犯罪事實之一部已參與 實施，即屬共同正犯，被告既知悉何志堅欲向「阿華」販 入甲基安非他命轉售營利，先代何志堅等人與「阿華」連 絡、議價，嗣並參與交付價金、取得毒品之販賣第二級毒 品構成要件行為，應認與何志堅等人為共同正犯。 綜上所述，被告於前述自白核與事實相符，應堪採信，其共同 販入第二級毒品之犯行，事證明確，應依法論科。二、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 規定之第二級毒品。復按販賣毒品罪，並不以販入後復行賣 出為必要，祇要基於販賣營利之意圖，販入或賣出，有一於 此，其販賣毒品罪即屬既遂，被告為助「大仔」、何志堅購 入甲基安非他命而向「阿華」表示購買之訊息，與何志堅、 林金生同至屏東市○○路與信義路口販入甲基安非他命，且 已就價金、毒品分別交付完畢之行為，即屬販賣毒品罪之既 遂。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販 賣第二級毒品罪，被告販入第二級毒品後，與運輸、持有如 附表編號1-5 所示甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高 度行為所吸收，不另論罪。按共同正犯之成立，有以共同犯 意而共同實施犯罪構成要件之行為者，有以自己犯罪之意思 ，參與犯罪構成要件以外之行為者，有雖以幫助他人犯罪之 意思而參與犯罪構成要件之行為者，有以自己犯罪之意思， 事前同謀推由一部分實施犯罪之行為者，均屬之，司法院大 法官會議釋字第109 號解釋可供參考。蓋共同正犯，係共同 實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為 之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立 不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件。又共同正 犯之意思聯絡，不以數人間直接發生者為限，間接之聯絡者 ，亦包括在內（如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此 並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立），復不限 於事前有所謀議，僅於行為當時有共同犯意之聯絡，於行為 當時，基於相互之認識，不論明示通謀或相互間默示合致， 以共同犯罪之意思參與，均屬之；而行為分擔，亦不以每一 階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所 為，仍應負共同正犯之責，蓋共同正犯，於合同意思範圍內 ，組成一共犯團體，團體中任何一人之行為，均為共犯團體
之行為，他共犯均須負共同責任，初無分別何一行為係何一 共犯所實施之必要（最高法院55年度臺上字第522 號、87年 度臺非字第35號、85年度臺上字第4962號、88年度臺上字第 2230號、第2858號判決、73年臺上字第1886號、77年臺上字 第2135號判例意旨參照）。被告雖與「大仔」、何志堅無直 接電話聯繫，然被告既透過林金生與何志堅達成價格合議， 何志堅再向「大仔」取得買賣所需之價金，依前揭最高法院 判例及判決意旨，被告與「大仔」、何志堅、林金生間存有 犯意聯絡，並從事構成要件行為而有行為分擔，應與「大仔 」、何志堅、林金生論以共同正犯。
三、刑之減輕事由
按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第八 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係指偵查及 審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自 白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要。其 中所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（ 官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押（含延長羈押 ），於法官訊問時所為之自白。又所謂「自白」，乃指被告 於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動供述不利於己之犯罪事 實之謂；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或 詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審 判中均曾有自白，即應依法減輕其刑（最高法院刑事判決10 0 年度台上字第6148號判決意旨參照）。查被告於100 年1 月12日之2 次警詢、2 次偵訊中，及本院審理時均對於犯罪 事實欄所載犯行供承不諱（見警一卷第20-22 頁、偵一卷第 148-150 、164 、166-168 頁、本院卷第81頁），故被告所 犯販賣第二級毒品犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑。另被告販賣第二級毒品犯行，既已依 毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，就無期徒刑部分減 為20年以下15年以上有期徒刑，就有期徒刑、罰金部分減輕 其刑2 分之1 ，且被告於行為時為智識正常之成年人，竟漠 視國家法令之禁制，為「大仔」、何志堅、林金生，提供甲 基安非他命來源，戕害他人身心，助長毒品流通，不足以引 起社會一般之同情憐憫，本院認無情輕法重之情，爰不再適 用刑法第59條之規定遞減其刑，附此敘明。
参、廢棄原判決之理由
原審據以論處被告販賣第二級毒品罪刑，固非無見；惟查：（一）原判決認被告與何志堅為共犯（見原判決第14頁倒數第2 行起），漏未認定被告與「大仔」、林金生亦為共犯，容 有未洽。
（二）被告於偵查及本院審理中自白犯行，所為合於毒品危害防 制條例第17條第2 項自白減刑之要件，應減輕其刑，原審 漏未適用毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，亦有未 合。
（三）行動電話0000000000號、0000000000號為共犯林金生所有 、供犯本案所用之物，業據林金生証述在卷，並有電話通 聯記錄可憑，應為沒收之諭知，原審漏未為之，容有疏誤 。
被告上訴意旨主張其已自白犯罪，原審量刑過重，為有理 由，且原判決既另有上述㈠、㈢所述之瑕疵，自應由本院 將原判決撤銷改判。
肆、爰審酌被告意圖營利媒介交易之甲基安非他命屬第二級毒品 ，對於施用者之身心健康均會造成極大戕害，其交易數量甚 鉅，對於助益毒品散布之法益侵害難謂輕微，惟被告個人獲 利非鉅，且經查前無犯罪紀錄，素行良好，此有臺灣高等法 院被告前案紀錄表在卷可參，犯後尚能坦承犯行，暨被告為 高職畢業，從事工業之智識程度及經濟狀況為小康，另斟酌 被告正值青壯，日後尚有賦歸社會之必要，及欲達成制裁效 果所需施加之刑罰強度等一切情狀，量處如主文第2 項所示 之刑。扣案之甲基安非他命6 包，其中扣押物品目錄表中編 號（下稱偵查中編號）E 該包之毛重為1001公克，與另外5 包之毛重（4 包1011公克、1 包1012公克）有約10公克之差 距，堪信被告共同販入之5 包甲基安非他命，應係偵查中編 號A 、B 、C 、D 、F 此5 包無誤，扣案之6 包毒品送鑑， 經檢視均為相同物質而抽樣偵查中編號B 該袋檢驗，檢出含 有第二級毒品甲基安非他命成分，純度為92% ，驗餘淨重為 1002.99 公克，有上揭內政府警政署刑事警局鑑定書1 紙可 參，偵查中編號B 之該袋毒品既與偵查中編號A 、C 、D 、 F 之出處同一，5 包應均係何志堅以1 公斤83萬元之代價向 「阿華」購入者，並經鑑識人員檢視認其性質相同而抽樣檢 驗，故如附表編號1-5 所示之5 包扣案物，均應依毒品危害 防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬之。又按毒品 危害防制條例第19條第1 項規定性質上係沒收之補充規定。 其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文 僅宣告沒收即可，不生追徵其價額或以其財產抵償之問題， 須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生追徵其價額或以 其財產抵償之選項問題。而追徵其價額或以其財產抵償之係 屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨 幣而言。本規定所稱追徵其價額者，係指所沒收之物為金錢 以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追
徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償 之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵 償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即 無不能執行之情形，自毋庸諭知或以其財產抵償之。如不能 沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告 「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法 院99年度第5 次刑事庭會議決議意旨參照）。被告為上開犯 行，有2 萬元之所得，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例 第19條第1 項規定沒收之，如全部或一部不能沒收，以其財 產抵償之。被告共同販入毒品時所使用之門號A1及A2及所搭 配之手機各1 只，既係被告用與林金生、「阿華」聯繫販入 毒品事宜時所使用，並門號A1部分，被告買入人頭卡並於察 覺事發後本於處分意思拋棄，門號A2部分，係被告以自己名 義所申設，業據被告供述明確，並有0000000000行動電話基 本資料可稽（見警一卷第21、36-37 頁），堪信該2 門號之 SIM 卡及行動電話2 只均屬被告所有，且係供販賣第二級毒 品犯行所用之物，另門號0000000000、0000000000行動電話 （即B1、B2行動電話），前者為共犯林金生購得之人頭卡， 後者為林金生登記使用，有證人林金生証述、家樂福電信股 份有限公司電信用戶基本資料、遠傳資料查詢（見警一卷第 9 頁背面、偵四卷第22頁正反面）可證，均屬被告之共犯所 有，且係供販賣第二級毒品犯行所用之物，均應依毒品危害 防制條例第19條第1 項規定予以宣告沒收，如不能沒收，應 與林金生、何志堅、「大仔」連帶追徵其價額。另共同正犯 何志堅另案扣押之門號C 手機1 只（IMEI編碼000000000000 000 號，含SIM 卡），何志堅自承為其所有（見原審卷第14 9 頁背面），係供販入第二級毒品犯行所用之物，依共同正 犯連帶沒收之法理及毒品危害防制條例第19條第1 項規定， 亦應予以宣告沒收。公訴意旨認被告與「阿華」共同販賣如 附表編號1-5 所示安非他命，依共同正犯連帶沒收之法理， 應宣告沒收其犯罪所得415 萬元云云，惟被告既係為林金生 所媒介之甲基安非他命買家何志堅尋找購毒管道，始聯絡「 阿華」前來完成交易，被告始終與林金生、何志堅一同行動 ，出於為何志堅完成交易之主觀認知而取過裝有現金之背包 經手交易，已如前述，且於警詢時配合供出上手「阿華」， 惟無法進一步探悉其人別，堪信被告與「阿華」並非熟識， 尚難謂被告係與「阿華」共同出售毒品，本件應認係被告與 有販毒營利意圖之何志堅共同販入毒品，是購毒之415 萬元 價金即非被告之犯罪所得，爰不宣告沒收，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法法第369 條第1 項前段、第364 條、
第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法11條、第28條，判決如主文。
本案經檢察官高碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 6 月 13 日
刑事第六庭 審判長法 官 翁慶珍
法 官 孫啟強
法 官 石家禎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 101 年 6 月 13 日
書記官 黃月瞳
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
附表：
┌──┬────┬────┬─────┐
│編號│毛重 │驗餘淨重│偵查中編號│
│ │（公克）│（公克）│ │
├──┼────┼────┼─────┤
│ 1 │ 1011 │ │ A │
├──┼────┼────┼─────┤
│ 2 │ 1011 │1002.99 │ B │
├──┼────┼────┼─────┤
│ 3 │ 1011 │ │ C │
├──┼────┼────┼─────┤
│ 4 │ 1011 │ │ D │
├──┼────┼────┼─────┤
│ 5 │ 1012 │ │ F │
└──┴────┴────┴─────┘