臺灣高等法院高雄分院刑事判決 101年度上訴字第254號
上 訴 人
即 被 告 蕭樹旺
選任辯護人 張清雄律師
吳晉賢律師
廖傑驊律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院
100 年度訴字第1380號中華民國101 年1 月12日第一審判決（起
訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第12668 號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
蕭樹旺犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑拾貳年；扣案第一級毒品海洛因（驗餘淨重計壹佰肆伍點貳伍公克）沒收銷燬之；扣案包裝第一級毒品海洛因包裝袋伍個、電子磅秤貳臺、索尼廠牌行動電話壹具（含門號0000000000號SIM 卡壹張）均沒收。又犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑捌年；扣案第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重共壹仟玖佰捌拾柒點捌玖公克）沒收銷燬之；扣案包裝第二級毒品甲基安非他命包裝袋參拾柒個、電子磅秤貳臺、索尼廠牌行動電話壹具（含門號0000000000號SIM 卡壹張）均沒收。應執行有期徒刑拾捌年；扣案第一級毒品海洛因（驗餘淨重計壹佰肆伍點貳伍公克）及扣案第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重共壹仟玖佰捌拾柒點捌玖公克）均沒收銷燬之；扣案包裝第一級毒品海洛因包裝袋伍個、包裝第二級毒品甲基安非他命包裝袋參拾柒個、電子磅秤貳臺、索尼廠牌行動電話壹具（含門號0000000000號SIM卡壹張）均沒收。
事 實
一、蕭樹旺意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，先使 用索尼廠牌行動電話1 具（含門號0000000000號SIM 卡1 張 ）與綽號「志宏」之姓名年籍不詳成年男子聯絡約定購買第 一級毒品海洛因後，於民國100 年3 月底某不詳時間，在高 雄市○○區○○路與建國路口，向「志宏」以新臺幣（下同 ）60萬元販入第一級毒品海洛因5 包（驗餘淨重共145.25公 克），隨之藏放在高雄市○○區○○路二段201 號18樓之3 住處，伺機賣出牟利。
二、蕭樹旺又意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯 意，先於100 年4 月9 日，與綽號「老仔」之姓名年籍不詳 成年男子以電話聯絡約定購買第二級毒品甲基安非他命230 萬元後，陸續於100 年4 月10日、12日、13日，均在高雄市
○○區○○路與高速公路附近，「老仔」共交付第二級毒品 甲基安非他命35包（毛重共1836公克），蕭樹旺則給付130 萬元，餘款則於蕭樹旺賣出第二級毒品甲基安非他命後另行 結算。蕭樹旺隨將第二級毒品甲基安非他命35包（毛重共18 36公克）藏放在上開住處。蕭樹旺再接續使用索尼廠牌行動 電話1 具（含門號0000000000號SIM 卡1 張）與綽號「志宏 」聯絡約定購買第二級毒品甲基安非他命，並於100 年4 月 14日某不詳時間，在臺北市○○區○○街53之1 號，向「志 宏」以17萬元購入第二級毒品甲基安非他命2 包（毛重共22 5 公克），連同上開第二級毒品甲基安非他命35包（毛重共 1836公克）均伺機販賣。
三、100 年4 月14日下午1 時7 分許，蕭樹旺返回高雄市左營高 鐵站3 樓停車場，旋因毒品通緝案為警逮捕，並經當場查扣 得第二級毒品甲基安非他命2 包、索尼廠牌行動電話1 具（ 含門號0000000000號SIM 卡1 張）、現金57萬元、三星廠牌 行動電話1 具（含門號0000000000號SIM 卡1 張）、諾基亞 廠牌行動電話1 具（含門號0000000000號SIM 卡1 張）及LG 廠牌行動電話1 具（含門號0000000000號SIM 卡1 張）。蕭 樹旺再帶同警員至上開住處，經蕭樹旺同意執行搜索，復查 扣得第二級毒品甲基安非他命35包（驗前毛重共1836公克） 、第一級毒品海洛因5 包（驗餘淨重共145.25公克）、電子 磅秤2 臺、玻璃球吸食器1 組、現金50萬元、點鈔機1 臺。四、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：內政部警政署刑事警察局鑑定書及法務部 調查局濫用藥物實驗室鑑定書均係經檢察官授權司法警察囑 託鑑定機關鑑定而為，屬刑事訴訟法第159 條第1 項規定之 傳聞證據例外情形，自有證據能力。
二、上訴人即被告（下稱被告）蕭樹旺於事實欄一、二所載時、 地購入第一級毒品海洛因5 包及第二級毒品甲基安非他命共 37包之事實，有第一級毒品海洛因5 包、第二級毒品甲基安 非他命37包及索尼廠牌行動電話1 具（含門號0000000000號 SIM 卡1 張）扣案可佐，而扣案第一級毒品海洛因5 包經鑑 定後成份無訛，驗餘淨重共145.25公克，扣案第二級毒品甲 基安非他命37包經鑑定後成份亦屬無訛，驗餘淨重共1987.8 9 公克，此均有內政部警政署刑事警察局鑑定書及法務部調 查局濫用藥物實驗室鑑定書在卷可憑（見偵查卷第40、41、 45頁），且被告蕭樹旺亦坦承此部分情節在卷。另參以被告 蕭樹旺於短時間內花費一百餘萬元之鉅資購入大量第一級毒
品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，已逾一般施用毒品者 供自己施用之量甚多，而被告蕭樹旺無工作，亦無積蓄，購 買第一、二級毒品資金來源係房屋貸款、借款及典當物品而 來，已經被告蕭樹旺陳明（見警卷第9 頁、偵查卷第6、10 頁、原審訴字卷第67頁），被告蕭樹旺不顧自己經濟能力購 買大量第一、二級毒品囤積，顯非一般施用毒品者之常態， 被告蕭樹旺意圖販賣第一、二級毒品賺取差價甚明。再衡諸 政府對於毒品查緝甚嚴，且販賣毒品罪罪刑重大，被告蕭樹 旺苟無牟利意圖，當無干冒重刑之風險而販賣第一、二級毒 品之可能。是被告蕭樹旺意圖販賣營利而販入第一、二級毒 品，至為明顯，況被告蕭樹旺於本院審理中亦坦承意圖販賣 營利而販入第一、二級毒品之情（見本院卷第78頁反面、第 80頁）。綜上所述，被告蕭樹旺意圖販賣營利而販入第一、 二級毒品，事證明確，犯行堪以認定。
三、核被告蕭樹旺如事實欄一所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪；如事實欄二所為，係犯同條例 第4 條第2 項販賣第二級毒品罪。被告蕭樹旺意圖販賣營利 而販入第一、二級毒品予以持有，其持有第一、二級毒品之 低度行為應為販賣之高度行為所吸收，故均不另論罪。又被 告蕭樹旺於100 年4 月9 日聯絡購買第二級毒品甲基安非他 命後，分別於100 年4 月10日、12日、13日取得第二級毒品 甲基安非他命，再於100 年4 月14日購買第二級毒品甲基安 非他命，被告蕭樹旺意圖販賣營利而販入及取得第二級毒品 甲基安非他命之行為固有多次，但被告蕭樹旺各次販入、取 得第二級毒品甲基安非他命之時間緊接，且各次販入、取得 第二級毒品甲基安非他命後均未賣出，足認被告蕭樹旺係基 於同一販賣第二級毒品營利之犯意，而先行分次販入、取得 第二級毒品甲基安非他命以備將來販賣之用，被告蕭樹旺如 事實欄二所示多次販入及取得第二級毒品甲基安非他命之行 為，評價上宜視為數個舉動之接續施行，應為接續犯而論以 一罪。被告蕭樹旺販賣第一級毒品罪及販賣第二級毒品罪間 ，犯意各別，犯罪購成要件不同，應予分論併罰。再被告蕭 樹旺前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以92年度上易 字第1333號判處有期徒刑7 月確定，嗣經本院以96年度聲減 字第1067號裁定減刑為有期徒刑3 月15日，於96年8 月1 日 易科罰金執行完畢，有被告前案紀錄表在卷足憑，其受徒刑 之執行完畢，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2 罪， 均為累犯，應各依刑法第47條第1 項規定就法定刑有期徒刑 及罰金部分加重其刑，至法定刑死刑、無期徒刑部分依法不 得加重。另被告蕭樹旺於偵查及法院審理中均自白販賣第一
、二級毒品，已經被告蕭樹旺於偵查中陳稱：「（問：是否 曾販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予何人 或其他不特定人士使用？）我還沒有找到買主……」、「（ 問：……為何身上及住處會持有高達安非他命含袋毛重2061 公克、海洛因含袋毛重192 公克等毒品，……是否為你欲作 販賣之用？）我有承認是我想要賣，但還沒有找到買主。」 等語（見偵查卷第11頁），復於本院審理中坦承意圖販賣營 利而販入第一、二級毒品之情（見本院卷第78頁反面），是 均應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。再者 ，被告蕭樹旺販賣第一級毒品海洛因僅有1 次，且被告蕭樹 旺係意圖販賣營利而販入第一級毒品，尚未實際賣出，數量 為驗餘淨重共145.25公克，故被告蕭樹旺既未獲利，亦無造 成重大危害，復較諸販賣第一級毒品數量達數百公克或1 公 斤以上者，其惡性顯難相互比擬，衡諸一般社會法律情感， 倘科以被告蕭樹旺減刑後法定刑最輕本刑有期徒刑拾伍年， 仍嫌過重，尚情堪憫恕，乃依刑法第59條規定就販賣第一級 毒品罪再遞減輕其刑。被告蕭樹旺上開刑之加減均應依刑法 第71條第1 項規定先加後減。至被告蕭樹旺遭查獲後，雖供 出其毒品來源為「志宏」（即傅世明）、「老仔」（即劉守 鎮）、「鄭先生」（即鄭兼昌）、「鄭先生」兒子（即鄭睿 夫）及陳楷翔，然並未因而查獲上開傅世明等人毒品犯行， 已經證人即警員陳宗靖、證人即調查員黃龍宜於本院審理中 結證在卷（見本院卷第73－76頁），並有高雄市政府警察局 刑事警察大隊100 年12月1 日高市警刑大偵十四字第100005 1063號函附調查筆錄、法務部調查局高雄市調處100 年12月 12日高市緝字第10068083180 號函附調查筆錄、臺灣高雄地 方法院檢察署100 年12月26日函可按（見原審審訴卷第43－ 46頁、原審訴字卷第12－46、52頁）。是被告蕭樹旺自無適 用毒品危害防制條例第17條第1 項規定減刑之餘地，附此敘 明。
四、原審據以論處被告蕭樹旺罪刑，固非無見。惟查：㈠被告蕭 樹旺於偵查及法院審理中均自白販賣第一級毒品罪，已如前 述，原判決未依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其 刑，尚有未合。㈡被告蕭樹旺於100 年4 月9 日聯絡購買第 二級毒品甲基安非他命後，分別於100 年4 月10日、12日、 13 日 取得第二級毒品甲基安非他命，再於100 年4 月14日 購買第二級毒品甲基安非他命，應為接續犯而論以一罪，亦 如前述，原判決認被告蕭樹旺觸犯第二級毒品罪2 罪，亦有 未當。被告蕭樹旺上訴意旨以量刑過重，指摘原判決不當， 雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判
撤銷改判。爰審酌被告蕭樹旺明知海洛因、甲基安非他命為 第一、二級毒品，易使人上癮，殘害國民身心健康，足使社 會施用毒品人口增加，而相對提高社會負成本，減損勞動生 產力，影響社會層面至深且鉅，竟意圖販賣營利而購入第一 、二級毒品，惟考量被告蕭樹旺販入第一級毒品海洛因驗餘 淨重共145.25公克、第二級毒品甲基安非他命37包驗餘淨重 共1987.89 公克，購入第一、二級毒品後未及售出，尚未獲 利，行為後坦承犯行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑 ，並定其應執行之刑。扣案之第一級毒品海洛因5 包（驗餘 淨重計145.25公克）、第二級毒品甲基安非他命37包（驗餘 淨重共1987.89 公克）均為毒品，應依毒品危害防制條例第 18條第1 項前段規定，不問屬於犯人與否，併於販賣第一、 二級毒品罪項下宣告沒收銷燬；扣案之電子磅秤2 臺係被告 蕭樹旺所有供秤販入毒品所用之物，扣案索尼廠牌行動電話 1 具（含0000000000號SIM 卡1 張）係被告蕭樹旺所有供聯 絡「志宏」購買毒品所用之物，已經被告蕭樹旺陳明（見警 卷第4 頁、原審訴字卷第59頁），均應依毒品危害防制條例 第19條第1 項規定，於販賣第一、二級毒品罪項下宣告沒收 ；扣案包裝上開第一級毒品之外包裝袋5 個係供包裝被告蕭 樹旺所有第一級毒品用，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於販賣第一級毒品罪項下宣告沒收；扣案包裝上開 第二級毒品之外包裝袋37個係供包裝被告蕭樹旺所有第二級 毒品用，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於販賣 第二級毒品罪項下宣告沒收。至其餘扣案之物並無任何證據 足資佐證與被告蕭樹旺販賣第一、二級毒品有何牽連性存在 ，故均不予宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第51條第5 款、第59條，判決如主文。本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 6 月 7 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 徐美麗
法 官 郭玫利
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 101 年 6 月 7 日
書記官 梁美姿
附錄本件判決論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條第1、2項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。