臺灣高等法院高雄分院刑事判決 101年度上更(一)字第20號
上 訴 人
即 被 告 胡志清
選任辯護人 劉家榮律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
0 年度訴字第650 號中華民國100 年8 月3 日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第33358 號、100 年
度偵字第6658號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、胡志清明知海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例 第2 條第2 項第1 、2 款所列之第一、二級毒品，未經許可 不得非法持有、販賣，竟仍為下列販賣毒品犯行：㈠、胡志清意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意 ，於民國99年7 月16日凌晨3 時許（起訴書誤載為「99年7 月17日凌晨3 時許」），在其位於高雄市大樹區（即改制前 高雄縣大樹鄉，下稱「高雄市大樹區○○○○街2 之1 號住 處，以新臺幣（下同）5,000 元之價格，販賣1 錢（即3.75 公克）第二級毒品甲基安非他命予陳玉芳，藉此牟利得逞。㈡、另李明德於99年8 月10日晚上8 時26分許，以門號00000000 00號行動電話，撥打胡志清持用之門號0000000000號行動電 話，向胡志清聯絡購買毒品事宜，胡志清遂意圖營利，基於 販賣第一級毒品海洛因之犯意，於同日晚上9 時30分許，依 約前往高雄市三民區○○○路與覺民路交岔路口媽祖廟附近 ，以1,000 元之價格，販賣第一級毒品海洛因予李明德，藉 此牟利得程。
二、嗣高雄憲兵隊人員於99年10月21日下午5 時40分許，在高雄 市三民區○○○路219 巷2 弄查獲胡志清，並扣得胡志清所 有供其販賣海洛因所用如附表一編號1 所示行動電話1 具（ 含SIM 卡）；復於同日下午5 時50分許，前往胡志清位於高 雄市三民區○○○路219 巷2 弄5 號4 樓租屋處搜索，扣得 胡志清所有、（預備）供其販賣上揭甲基安非他命及海洛因 所用如附表二編號1 至8 所示之物；再於同日晚上7 時46分 許，前往胡志清位於高雄市○○區○○村○○街2 之1 號住 處搜索，扣得胡志清所有、（預備）供其販賣上揭甲基安非 他命及海洛因所用如附表三編號1 、2 所示之物（至其他扣 案如附表一編號2 至11、附表二編號9 至19及附表三編號3 、4 所示之物，均與上揭販賣第一、二級毒品犯行無關），
而循線查悉上情。
三、案經憲兵司令部高雄憲兵隊（下稱高雄憲兵隊）移送臺灣高 雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、證人陳玉芳、李明德於偵查中具結後向檢察官所為之證述， 證人均未曾提及檢察官在偵查中有不法取供情事，亦查無該 證據作成時有何違法情事，並無顯有不可信之情況，依刑事 訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，應適宜為本案之證據而 有證據能力。
二、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。本件證人陳玉芳於高雄 憲兵隊（即警詢）詢問時證述其在被告胡志清位於高雄市○ ○區○○街2 之1 號住處施用甲基安非他命毒品之時間係「 99年7 月16日凌晨5 時許」，與其嗣在原審審理中證述係「 99年7 月17日」已有不符。本院審酌證人陳玉芳於高雄憲兵 隊之陳述內容，均係攸關其購買、施用甲基安非他命毒品所 親身經歷之事，倘非出自其等內心真意所為自由陳述，員警 當無法知悉此等交易、施用毒品情節，且當時陳述時間距案 發日較近，記憶自較日後於審理中深刻，可立即反應所知， 不致因時隔日久而遺忘案情；佐以證人陳玉芳於原審審理中 亦證稱：「其在警詢（高雄憲兵隊）之陳述均係出於自由意 識，並在筆錄上簽名」等語；且又查無其於製作警詢筆錄時 ，員警於詢問過程中有出於不正方法、陳述出於非任意性等 情，是就其在高雄憲兵隊陳述時之各種外部情況觀之，虛偽 陳述之危險性甚低，足見其於高雄憲兵隊所為之陳述，係出 於「真意」之信用性獲得確切保障，客觀上應具有較可信之 特別情況，亦為證明被告上揭販賣甲基安非他命之犯罪事實 存否所必要，依刑事訴訟法第159 條之2 規定，其證言自有 證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項定有明文。除上 開所述外，本判決下列所引用之證據，屬被告以外之人在審 判外陳述之傳聞證據部分，除依刑事訴訟法第159 條之1 至 第159 條之4 規定得為證據者外，其餘業經被告、辯護人及 檢察官於本院審理中，就卷內各項證據（含傳聞證據、非傳
聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據），均明示同意有證 據能力（見本院上更㈠卷第51-52 頁），基於尊重當事人對 於傳聞證據之處分權及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之 理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵 ，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證 據能力，而得採為認定被告犯罪事實之證據。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告胡志清（下稱被告）固然坦承「李明德分 別於99年8 月10日晚上8 時26分許、9 時10分許，有以0000 000000號行動電話，撥打其持用之0000000000號行動電話」 之事實，惟否認有販賣第一級毒品海洛因及販賣第二級毒品 甲基安非他命之犯行，辯稱：「起訴書所載其販賣甲基安非 他命予陳玉芳之時間係『99年7 月17日凌晨3 時許』，但陳 玉芳於『99年7 月16日』即因持有毒品為警查獲，製作筆錄 至『99年7 月17日晚上』移送檢察官偵訊，不可能於上開時 、地向其購買甲基安非他命；另其於99年8 月10日晚上8 時 26分許、9 時10分許係與李明德談論賽鴿飼料之事，其並未 與李明德交易海洛因」云云。
二、經查：
㈠、犯罪事實一㈠部分（即被告販賣第二級毒品甲基安非他命予 陳玉芳部分）：
⒈證人陳玉芳於高雄憲兵隊詢問時證稱：「我不知道『阿副』 的真實姓名為何，只知道大約64年次，平時都住在高雄縣大 樹鄉公所對面的台塑加油站旁巷子內透天厝，都以出租車作 為代步工具；我最後一次施用甲基安非他命是在99年7 月16 日凌晨5 時許，在『阿副』位於高雄市○○區○○街2 之1 號住處施用的，係將甲基安非他命倒入玻璃球內，用火燃燒 然後吸食該煙霧；經我指認『阿副』就是胡志清」等語明確 （見高雄憲兵隊第0000000000號卷《下稱憲一卷》第37、38 、54頁）；另於檢察事務官詢問及檢察官偵查時亦證稱：「 我於99年7 月17日上午11時20分許在高雄縣憲兵隊採尿，採 尿結果呈現甲基安非他命陽性反應，我於採尿前，有在我友 人『阿副』即胡志清位於大樹區住處施用甲基安非他命，當 日凌晨3 、4 點，我到胡志清位於大樹區大樹國中附近住處 ，以5,000 元價格向胡志清購買1 錢甲基安非他命，並把錢 交給胡志清，我拿到毒品後，就在胡志清家中吸食，我被查 獲當天，憲兵隊有拿胡志清的口卡讓我指認」等語屬實（見 高雄地檢署100 年度他字第1061號卷《下稱他字卷》第10頁 正反面、第19、20頁）；復於原審審理中證稱：「我在警詢 （即高雄憲兵隊）及偵訊之陳述均是本於自由意志所為，並
親自在筆錄、結文上簽名，我所稱『安非他命』就是『甲基 安非他命』；我被警察查獲當天早上凌晨，有在被告胡志清 即『阿副』位於大樹區某台塑加油站附近的家裡吸食甲基安 非他命，我確定有拿5,000 元給被告，我當天忘記帶鑰匙， 便打電話給被告，被告請我去他家坐，我開車過去被告的家 ，我當天被警察查獲時有驗尿，有甲基安非他命毒品反應」 等語綦詳（見原審100 年度訴字第650 號卷《下稱原審卷二 第50-54 頁），並有證人陳玉芳指認被告之照片附卷可參（ 見憲一卷第56頁）。揆諸證人陳玉芳上開證述內容，就被告 販賣甲基安非他命予其施用之時間、地點、金額、數量等攸 關本件毒品交易過程之重要情節，均能詳細描述，倘非真有 其事，豈能憑空杜撰如此詳細且前後一致之證詞，可見證人 陳玉芳上揭證詞具有高度可信性。再參以證人陳玉芳於99年 7 月16日下午4 時55分許為警查獲後，於99年7 月17日上午 11時20分許，在高雄縣憲兵隊採尿檢驗結果確呈現甲基安非 他命陽性反應等情，有高雄憲兵隊100 年5 月13日憲隊高雄 字第1000000319號函附憲兵司令部刑事鑑識中心99年8 月5 日憲直刑鑑字第0990001557號鑑定書在卷可稽（見原審100 年度審訴字第779 號卷《下稱原審卷一》第97、98頁）；佐 以被告於原審審理中亦供稱：「陳玉芳說鑰匙不見，要來找 我，我記得有這回事，當天晚上陳玉芳來我住處有吸食甲基 安非他命」等語（見本院訴字卷第55頁），此與證人陳玉芳 上揭於高雄憲兵隊詢問、偵查及原審審理中之證述互參剖析 ，足徵證人陳玉芳證述：「被告於犯罪事實一㈠所示時間、 地點，販賣5,000 元甲基安非他命毒品予其」等語，應屬真 實而可採信。
⒉至起訴書就被告此部分販賣毒品之時間（即犯罪事實㈠）雖 記載為「99年7 月17日凌晨3 時許」；然查，證人陳玉芳係 於「99年7 月16日下午4 時55分許」為警查獲後，製作第1 次筆錄時因拒絕夜間訊問，另於「99年7 月17日上午9 時43 分許」始在高雄憲兵隊接受詢問並製作第2 次筆錄，且經採 尿檢驗結果呈現甲基安非他命陽性反應等情，此有證人陳玉 芳於99年7 月16日晚上8 時43分第1 次詢問筆錄及99年7 月 17日上午9 時43分第2 次詢問筆錄在卷可憑（見他字卷第3- 10頁），可知證人陳玉芳於「99年7 月17日凌晨3 時許」係 被拘留在高雄縣憲兵隊拘留室內，無從向被告購買上揭甲基 安非他命毒品，可見上開起訴書所載犯罪時間應係「99年7 月16日」之誤繕無疑。再參諸證人陳玉芳於高雄憲兵隊詢問 時證稱：「我最後一次施用甲基安非他命是在『99年7 月16 日凌晨5 時許』，在『阿副』位於高雄市○○區○○街2 之
1 號住處施用」等語（見憲一卷第38頁）；另於檢察事務官 詢問時證稱：「我於99年7 月17日上午11時20分許在高雄縣 憲兵隊採尿前，有在我的友人『阿副』位於大樹區住處施用 甲基安非他命；毒品來源係向『阿副』購買的」等語（見他 字卷第10頁）；且於原審審理中亦證稱：「我被警察查獲當 天早上凌晨有在被告胡志清即「阿副」位於大樹區某台塑加 油站附近的家裡吸食甲基安非他命」等語（見原審卷二第50 、51頁）互相勾稽，應可確認證人陳玉芳係於「99年7 月16 日凌晨3 時許」向被告購買甲基安非他命毒品甚明。至證人 陳玉芳於100 年2 月14日檢察官偵查及100 年7 月20日原審 審理中雖曾證稱：「我於『99年7 月17日凌晨3 時許』向被 告購買甲基安非他命」等語（見他字卷第19、20頁，原審卷 二第50頁），然綜合證人陳玉芳上揭各次筆錄前後語意作整 體觀察，可知證人陳玉芳已明確證述「其向被告購買甲基安 非他命時間係在『查獲當日凌晨3 、4 時許』，此與證人陳 玉芳係於「99年7 月16日下午4 時55分許」為警查獲之事實 相互勾稽，可知證人陳玉芳上開於檢察官偵查及原審審理中 之陳述，因距其遭警查獲之時間（即99年7 月16日）已相隔 約半年至1 年之久，難免因時間久遠致記憶稍有模糊；且證 人陳玉芳於「99年7 月16日下午4 時55分許」為警查獲後， 於翌日「99年7 月17日上午11時20分許」才經警採尿送驗； 再參以檢察官於「100 年2 月14日」係訊以「『99年7 月17 日』於高雄憲兵隊採尿送驗呈現有施用安非他命反應，毒品 來源？」，以及辯護人於「100 年7 月20日」原審交互詰問 時詢以「本件妳是否於『99年7 月17日』被警察查獲？」等 語，致證人陳玉芳因時間之經過，誤認其係於「99年7 月17 日為警查獲，並於同日接受採尿送驗」，而誤述其與被告之 毒品交易時間係「99年7 月17日」，此由證人陳玉芳所述之 真意係指「查獲當日凌晨3 、4 時許」，亦即「99年7 月16 日凌晨3 時許向被告購買毒品」等情，即可明瞭。惟起訴書 此部分之誤載，並無礙起訴事實同一性，且有其他相關卷證 資料可資佐證，自應將被告販賣甲基安非他命予證人陳玉芳 之「犯罪時間」更正為「99年7 月16日凌晨3 時許」，並就 更正後之犯罪事實予以審理，以符刑事訴訟發現真實之原則 。基此，被告辯稱：「起訴書所載犯罪時間，陳玉芳遭警方 拘留，其無從販賣甲基安非他命予陳玉芳」云云，並無礙其 上揭販賣第二級毒品之事實認定。
⒊再者，被告於99年10月21日為警查獲前（見憲一卷第76-83 頁），證人陳玉芳於99年7 月17日即在高雄憲兵隊主動證稱 ：「胡志清有1 間居所在高雄市○○○路219 巷2 弄的1 棟
公寓4 樓」等語（見憲一卷第55頁），且被告於高雄憲兵隊 亦供承：「於高雄市○○○路219 巷2 弄5 號4 樓所搜索扣 押扣得如附表二編號1 至3 、5 至19等物品係其所有」等語 （見憲一卷第11、12頁）；衡以，證人陳玉芳在被告為警查 獲數月之前，即已明確證述：「上址係被告另一住處」等語 ，且嗣經員警前往查緝結果，亦確實在上址查獲上揭被告所 有之物等情綜合研判，堪認上開「高雄市○○○路219 巷2 弄5 號4 樓」確係被告之租屋處無訛。至被告辯稱：「上址 係綽號『帝五』之『詹士儀』之住所」云云；惟查，員警於 99年10月21日前往上址執行搜索時，並未發現被告所稱：「 綽號『帝五』之『詹士儀』在屋內」等情，業據被告於高雄 憲兵隊及本院審理中供述在卷（見憲一卷第19-20 頁、本院 卷第79頁）；且證人陳玉芳於被告為警查獲前，已在高雄憲 兵隊明確證述：「胡志清有1 間居所在高雄市○○○路219 巷2 弄的1 棟公寓4 樓」等語，並經警在該址查扣被告之物 品，已詳如前述；基此，附表二編號4 所示帳冊1 本，既係 在被告上開租屋處所扣得，應可合理認定係被告所有之物。 然稽之該扣案帳冊內記載：「老琴⑴0000000000、⑵000000 0000」等行動電話號碼，此有扣案帳冊及影本資料附卷可參 （見本院上更㈠卷第85-87 頁），且證人陳玉芳於高雄憲兵 隊亦證述：「上揭0000000000、0000000000號行動電話係其 在使用」等語（見憲一卷第32頁），佐以被告於本院審理中 亦供稱：「我認識證人陳玉芳」等語（見本院上更㈠卷第78 頁），並於本院上訴審審理中供承：「帳冊所載『老琴』係 指『陳玉芳』」等語（見本院上訴卷第70頁背面），再參以 該帳冊另載有「老琴：6 仟（前4 万7 ）」等攸關（毒品） 交易之「價金」等相關內容，已可合理懷疑該帳冊係供被告 用以與證人陳玉芳等人交易毒品記帳所用。再觀諸扣案如附 表二編號1 至3 、5 至8 及附表三編號1 、2 所示空夾鍊袋 、塑膠鏟管、塑膠吸管、電子磅秤、塑膠長管等物（數量詳 如附表二、三所示），被告亦均坦承係其所有之物（見憲一 卷第11、12頁），且從刑事審判實務上之經驗及該等物品之 功能性判斷，該等扣押物品均可供或預備供被告分裝毒品以 便販售所用之物，並有高雄憲兵隊搜索扣押筆錄、扣押物品 （清冊）目錄表、搜索影像翻拍照片暨扣押物品照片等在卷 可稽（見憲一卷第75-83 、87-94 頁，高雄憲兵隊第000000 0000號卷《下稱憲二卷》第46-53 頁），此與證人陳玉芳上 揭證詞相互勾稽，益證被告此部分販賣甲基安非他命予證人 陳玉芳之事實，應堪認定。
㈡、犯罪事實一㈡部分（即被告被訴販賣第一級毒品海洛因予李
明德部分）：
⒈證人李明德於檢察官偵查中證稱：「0000000000號行動電話 是我所使用」、「（經提示99年8 月10日晚上8 時26分、9 時10分，0000000000號與0000000000號之通訊監察譯文）00 00000000號是胡志清所使用的門號，99年8 月10日當天，我 與胡志清在晚上8 時多的時候有約見面，約在大順二路的路 邊見面，我向胡志清購買1,000 元海洛因，見面時間應該是 晚上9 時多，我有把錢交給胡志清，胡志清也有把海洛因交 給我」等語明確（見高雄地檢署99年度偵字第33358 號卷《 下稱偵卷》第143 頁）；另於原審審理中亦證稱：「我於99 年間使用電話門號係0000000000號，被告與我交易毒品所使 用的電話是偵卷第98、99頁所示門號（即0000000000號）， 我於99年8 月10日與被告只有2 通電話通聯內容，我當天有 給被告1,000 元，被告當面拿出海洛因給我，當天我在位於 高雄市三民區○○○路家裡與被告通聯，99年8 月10日晚上 8 時26分左右的電話譯文中，被告有提到他人是在大寮，該 次向被告買毒品，是約在我家附近交易，地點是靠近覺民路 與大順路交岔路口的媽祖廟旁，我於偵查中所述均屬實」等 語綦詳（見原審卷二第44-48 頁）。足見證人李明德就其向 被告購買海洛因之時間、地點、金額、數量等攸關本件毒品 交易過程之重要情節已詳述如前，倘非真有其事，豈能憑空 杜撰如此詳細且前後一致之證詞，足徵證人李明德上揭證詞 具有高度可信性。而證人李明德有施用海洛因之惡習等情， 業據證人李明德於原審審理中證述在卷（見原審卷二第45頁 ），足見證人李明德因有施用海洛因之習性，而有向被告購 買海洛因解癮之可能；又證人李明德住所係位於「高雄市三 民區○○○路」之事實，亦有其年籍資料在卷可參（見原審 卷二第44頁），且大順二路與覺民路交岔路口處確有一間廟 宇（媽祖廟）等情，亦為檢察官、被告及辯護人於本院審理 中所不爭執（見本院卷第49頁），並有該交岔路口之現況照 片及網路檢索地圖附卷供參（見本院卷第54-58 頁），足見 證人李明德所證其向被告購買第一級毒品海洛因之地點，雖 先稱：「在大順二路的路邊」，繼稱「靠近覺民路與大順路 交岔口的媽祖廟旁」等語，僅因證人李明德敘述前者之地點 時，較為簡略而已，該二地點實際均是同一之事實甚明。此 與證人李明德上揭於檢察官偵查及原審審理中之證述相互勾 稽，足徵證人李明德證述：「被告於犯罪事實一㈡所示時間 、地點販賣1,000 元之海洛因毒品予其」等語，應屬真實而 可採信。
⒉另證人李明德於99年8 月10日晚上以其0000000000號行動電
話，與被告持用之0000000000號行動電話之通話內容如下： ①99年8 月10日晚上8 時26分許：
被告：喂！
證人李明德：你在哪阿？
被告：大寮。
證人李明德：你有要出來嗎？
被告：要阿！
證人李明德：要過來我這裡嗎？
被告：好阿，等一下。
證人李明德：喔，好啦！快一點耶，差不多9 點多啦。 被告：好啦！
②99年8 月10日晚上9 時10分許：
證人李明德：你有出來嗎？
被告：有啦，沒這麼快啦，我在大寮耶。
證人李明德：你有要出門嗎？
被告：有阿，我在樓下要出門了。
證人李明德：你大概多久會到阿？你如果有心要過來的話， 我在這等你就好了！
被告：我還要20-30分才會到的啦！
證人李明德：那我不就要等你？
被告：沒有啦，你到家啦，我快到再打給你。
證人李明德：好啦。
此有上揭通訊監察譯文在卷可稽（見偵卷第98、99頁），並 有被告所有之內置0000000000號門號行動電話1 具（含SIM 卡）扣案可資佐證。而被告於原審審理中亦供承「上開通訊 監察譯文係其與證人李明德之對話」無誤（見原審卷一第87 頁正背面），且由上開通訊監察譯文內容，可知其二人於電 話中未言明約定見面之詳細事由，然彼此均能意會見面之真 意。衡以，我國對販賣毒品海洛因之行為一向懸為厲禁，販 毒者為避免遭監聽查緝，以電話互相聯繫時，大都會以代號 、暗語為之，甚至僅約定時間、地點，而不再敘及任何交易 之細節，嗣於碰面時直接交易，鮮有於電話中明白陳述實情 。本件證人李明德上揭於檢察官偵查及原審審理中一再證述 ：「其確於99年8 月10日晚持上開門號行動電話與被告聯絡 後，以1,000 元向被告購買第一級毒品海洛因」之情事，雖 其與被告於通話中僅約定時間、地點，並未提及交易海洛因 之數量、金額等細節，依上揭說明，此與實務上毒品交易雙 方為避免遭檢警監聽查獲，而刻意以隱晦之詞聯絡方式相符 ，足徵證人李明德上開證述內容為真。至被告雖辯稱：「上 揭通訊監察譯文內容，係其與證人李明德談論賽鴿飼料之事
（意指其將賽鴿交由證人李明德飼養，李明德打電話欲向其 收取飼料錢）」云云；惟稽之證人李明德於高雄憲兵隊、檢 察官偵查及原審審理中之證詞（見高雄憲兵隊第0000000000 號卷《即憲三卷》第96-100頁、偵卷第142-143 頁、原審卷 二第44-48 頁），均未曾提及「被告將賽鴿交由其飼養，而 欲向其收取飼養賽鴿飼料的費用」等相關陳述；再參以「飼 養賽鴿」並非違法之事，倘證人李明德係電話連繫被告談論 關於「飼養賽鴿飼料費用」，其二人當可在電話中直接言明 該事及擬收取之費用，又何需隱晦其詞，且上揭通訊監察譯 文內容，並未隻字提到「賽鴿飼料」之事，另觀諸上開譯文 前後語意，亦無法解讀出係「被告與證人李明德在談論關於 『賽鴿飼料』」之事，足見被告上揭與證人李明德所證不符 之辯詞，不足採信。
⒊再者，員警在上揭高雄市○○○路219 巷2 弄5 號4 樓查扣 如附表二所示之物及在被告位於高雄市○○區○○村○○街 2 之1 號住處查扣如附表三所示之物均係被告所有之事實， 除據被告於高雄憲兵隊供述明確外（被告僅否認附表二編號 4 所示帳冊係其所有；見憲一卷第11、13頁），並經本院認 定如前（即附表二編號4 所示帳冊部分）。又稽之上揭扣案 帳冊內載：「0000000000」號行動電話號碼，此有扣案帳冊 及影本資料附卷可參（見本院上更㈠卷第89頁），而「0000 000000」係證人李明德所持用之行動電話門號等情，業據證 人李明德於檢察官偵查中證述在卷（見偵卷第143 頁），並 有通聯調閱查詢單附卷可稽（見憲三卷第101 頁），且被告 於本院審理中亦供承其認識證人李明德（見本院上更㈠卷第 78頁），並於99年8 月10日晚上以0000000000號行動電話與 被告持用之0000000000號行動電話為上揭對話內容（詳上揭 通訊監察譯文），今被告既將證人李明德之行動電話號碼記 載在供其交易毒品使用之帳冊內（此經本院說明如前），可 佐證證人李明德應係被告之販賣毒品對象無訛。再參以被告 所有如附表二編號1 至3 、5 至8 及附表三編號1 、2 所示 空夾鍊袋、塑膠鏟管、塑膠吸管、電子磅秤、塑膠長管等物 （數量詳如附表二、三所示），均可供或預備供被告分裝毒 品以便販售使用等情，亦經本院說明如前，並有高雄憲兵隊 搜索扣押筆錄、扣押物品（清冊）目錄表、搜索影像翻拍照 片暨扣押物品照片等在卷可稽（見憲一卷第75-83 、87-94 頁，高雄憲兵隊第0000000000號卷《下稱憲二卷》第46-53 頁），此與證人李明德上揭證詞相互勾稽，益證被告於犯罪 事實一㈡所示時間、地點販賣海洛因予證人李明德之事實， 亦可認定。
㈢、按「販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者 ，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」；「販賣第二級毒品者 ，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元 以下罰金」毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項分別定 有明文。可知販賣第一級、第二級毒品均係屬嚴重違法行為 ，苟遭逮獲，後果非凡，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不 敢公然為之。而邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深， 再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品 之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販 賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可 圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人 。況第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命均屬價格 不貲，物稀價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均可任 意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關 係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查 緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之 評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論， 是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得 實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利 之非法販賣行為則一，茍無任何利益可圖，被告實無甘冒重 罪風險，而為如本件販賣第一、二級毒品犯行，顯見被告顯 係意圖販賣第一、二級毒品，且必預期有相當豐厚之利得， 否則豈有願冒罹重典之風險，而任意販賣毒品之理？足認被 告確有欲藉由本件販賣第一、二級毒品犯行，以從中賺取買 賣差價牟利之意圖甚明。
㈣、綜合上述，被告胡志清上開所辯，均屬卸責之詞，不足採信 。本案事證明確，被告上揭販賣第一、二級毒品之犯行，均 堪予認定，應依法論科。
三、查海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第 2 項第1 款及第2 款所列之第一、二級毒品，未經許可，不 得非法持有及販賣。核被告上揭所為，其中犯罪事實一㈠部 分係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪 ；另犯罪事實一㈡部分係犯同條例第4 條第1 項之販賣第一 級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安 非他命之低度行為，各為販賣之高度行為所吸收，均不另論 罪。被告上開所犯二罪，犯意各別，罪名互殊，應分論併罰 。另刑法第59條之酌量減輕其刑，固以犯罪之情狀，在客觀 上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過 重者，始有其適用；惟販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或 無期徒刑，其中死刑乃剝奪人生命之刑罰，為罰中之最，無
期徒刑則限制人身自由無所期限，對受刑人而言，精神折磨 至甚；然刑罰本旨重在教化，並以卹刑為原則，宣告之刑， 當應符合社會普遍認知之公平正義，與國民對於法律之感情 ，就相類似之案情，處以相同標準之刑度，尤以宣告重刑之 案件，更應詳加說明量刑之理由，方足以昭折服。被告所犯 販賣第一級毒品罪，屬法定本刑死刑或無期徒刑之罪，惟念 其等該次販賣所得僅1,000 元，獲利有限，且未查扣大量之 海洛因毒品，被告上揭販賣第一級毒品之情節與一般毒梟相 比較，仍屬輕微，而大量走私、販賣海洛因磚之人，常被判 處無期徒刑，依被告犯罪情節，若處以法定最低刑度無期徒 刑，衡以一般社會觀念，顯然過重，客觀上不無可憫恕之處 ，爰依刑法第59條規定減輕其刑。至被告其他所犯販賣第二 級毒品甲基安非他命部分，其法定本刑係無期徒刑或7 年以 上有期徒刑，得併科新臺幣1,000 萬元以下罰金，倘處以法 定最低刑度無期徒刑，衡情並無過重，客觀上亦難認有可憫 恕之情狀，爰不依刑法第59條規定減輕其刑，一併敘明。四、原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4 條第 1 項、第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第59條、第38 條第1 項第2 款、第51條第5 款之規定，並審酌被告身值壯 年，竟不思以正當途徑取得金錢，明知海洛因及甲基安非他 命毒品戕害人體身心健康非輕，卻為圖獲利，而分別販賣第 一級毒品海洛因、第二級毒品予李明德、陳玉芳，造成社會 治安之重大隱憂，行為實有不該，暨其犯罪動機、目的、手 段、所生之危害等一切情狀，就被告所犯販賣第一、二級毒 品罪，各量處有期徒刑16年、7 年6 月，並定其應執行刑為 有期徒刑18年6 月。並敘明：㈠未扣案之販賣第一級毒品所 得財物1,000 元及販賣第二級毒品所得財物5,000 元（合計 6,000 元），應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定， 分別宣告沒收如主文所示，如全部或一部不能沒收時，以其 財產抵償之。㈡扣案之被告所有如附表一編號1 所示Anyca1 1 行動電話1 支（序號：000000-00-000000-0號，含門號： 0000000000號SIM 卡1 枚），係供被告如犯罪事實一㈡所示 販賣第一級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第 1 項之規定宣告沒收；另扣案被告所有如附表二編號4 所示 帳冊1 本，係供被告販賣第一、二級毒品所用之物，應依毒 品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收之。㈢另扣案 被告所有如附表二編號2 、3 、5 、6 、8 及附表三編號1 所示塑膠鏟管、塑膠吸管、電子磅秤、塑膠長管等物（數量 詳如附表二、三所示），均係供被告分裝毒品以便販賣所用 之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收
之。㈣扣案被告所有如附表二編號1 、7 及附表三編號2 所 示空夾鍊袋共3 包，均係預備供被告販賣第一、二級毒品所 用之物，爰依刑法第38條第1 項第2 款之規定宣告沒收之。 ㈤至扣案如附表一編號9 、10所示海洛因6 包及甲基安非他 命7 包，被告於原審審理時供承：「扣案海洛因6 包及甲基 安非他命7 包，係其於99年10月21日為警查獲當日向『阿幹 』買的」等語（見原審卷二第68頁），顯係被告於本件販賣 毒品犯行後才購入，難認與本件犯行具有關聯性，爰不依毒 品危害防制條例第18條第1 項前段宣告沒收銷燬，應由檢察 官另行依法處理。㈥扣案如附表一編號7 及編號11所示現金 25,000元及70,000元，被告否認係本件販賣毒品所得（見原 審卷二68頁），且亦查無證據足認該現金係被告販賣前揭毒 品所得財物，自不得依毒品危害防制條例第19條第1 項規定 予以宣告沒收。㈦另扣案如附表一編號2 至6 、8 及附表二 編號9 至19及附表三編號3 、4 所示之物，經核均與被告上 揭販賣毒品犯行無關，均不得依毒品危害防制條例第19條第 1 項規定宣告沒收。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當 。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，並無理由，應 予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官吳茂松到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 6 月 12 日
刑事第四庭 審判長法 官 蕭權閔
法 官 王憲義
法 官 唐照明
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 101 年 6 月 12 日
書記官 楊茱宜
附錄本判決論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑
，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
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│附表一：被告胡志清身上所查獲之物。 │
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│編│扣案物名稱 │所有人│扣押物品目│
│號│ │ │錄表之編號│
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│ 1│Anyca11 行動電話1 支（序號：000000-00-000000│胡志清│A04 │
│ │-2號，含門號：0000000000號之SIM 卡1 枚） │ │ │
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│ 2│Sony Ericsson 行動電話1 支（序號：000000-00-│胡志清│A01 │
│ │000000-0號，含門號：0000000000號之SIM 卡1 枚│ │ │
│ │） │ │ │
├─┼──────────────────────┼───┼─────┤
│ 3│LG行動電話1 支（序號：000000-00-000000-0號，│胡志清│A02 │
│ │含門號：0000000000號之SIM 卡1 枚） │ │ │
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