臺灣高等法院高雄分院刑事判決 101年度上易字第396號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 魏志哲
（現另案於法務部矯正署高雄看守所羈押中）
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院101 年度易
字第167 號中華民國101 年3 月27日第一審判決（起訴案號：臺
灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第24774 號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、公訴意旨略以：被告魏志哲（下稱被告）於民國100 年1 月 間，因友人介紹而前往告訴人羅志榮（下稱告訴人）經營之 高雄市新興區○○○路260 號之1 摩登時代大樓9 樓勝堂舞 廳清運廢棄物，清運期間被告得知舞廳內尚有其他廢棄電纜 線待拆除，便與告訴人約定由被告以新臺幣（下同）3 萬元 價購並負責拆除。嗣於同年月18日某時許，因告訴人發覺被 告並無依約付款之真意，經告訴人表示不願由被告取走已拆 卸之電纜線，並將上址舞廳上鎖離去。詎被告竟與其他3 名 真實姓名年籍均不詳之人，共同意圖為自己不法之所有，基 於加重竊盜之犯意聯絡，以客觀上足以對人之生命身體安全 構成威脅之兇器破壞上址舞廳門鎖後，進入舞廳內竊取渠等 已拆卸之電纜線後離去。嗣告訴人返回舞廳發覺上情，因而 報警，經警循線查獲上情，案經告訴人訴請偵辦。因認被告 涉犯刑法第321 條第1 項第3 款攜帶兇器竊盜罪嫌云云。貳、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；不能 證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條 第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應 憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事 實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定 時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據 ，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直 接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人 均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有 罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存 在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知 被告無罪之判決（最高法院30年度上字第816 號、40年度台 上字第86號、76年度台上字第4986號判例意旨參照）。又刑 事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，其第1 項規
定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之 方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及 說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪 之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被 告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決 之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。叄、證據能力方面：
按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人 之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並 貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事 人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作 為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證 據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無 意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該 等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159 條之5 定 有明文。檢察官及被告於本院準備程序及審判期日時，已表 示對於本案全部傳聞證據之證據能力均無意見，且同意作為 本案之證據（見本院卷第27至28頁、第40頁），依刑事訴訟 法第159 條之5 之規定，檢察官及被告已同意本案全部傳聞 證據均有證據能力，本院斟酌該等證據並非非法取得，亦無 證明力明顯過低之情形，是該等證據，均得採為證據。肆、實體部分：
一、公訴意旨認被告涉犯刑法第321 條第1 項第3 款攜帶兇器竊 盜罪嫌，係以：⑴被告於警詢及偵查中之供述；⑵告訴人羅 志榮於警詢及偵查中之指訴；⑶證人林武雄於警詢中之證述 ；⑷遭竊取之電纜線照片及門鎖遭破壞之照片，為其論據。 訊據被告堅決否認有上開攜帶兇器竊盜之犯行，辯稱：㈠伊 於去年1 月間有去幫羅志榮清理廢棄的東西，該舞廳已經被 斷水斷電3 年多，當初是孫姓廠商介紹伊認識羅志榮，伊幫 羅志榮找人來買舞廳裡面6 台冷氣機，後來羅志榮又說要找 人來買整個舞廳裡面廢棄的電線及風管，伊就幫忙找來一個 叫「回收文」的人，羅志榮和「回收文」約定3 萬元把所有 電線及風管賣給「回收文」，「回收文」已經把部分的錢交 給羅志榮（不知道詳細金額），伊另外還有幫羅志榮找來一 個要買發電機的人。後來在1 月初某日，「回收文」的人在 拆線的時候施工不慎引起火災，消防局有來，當時羅志榮不 在，後來羅志榮在當天下午回到舞廳，就生氣說怎麼現場弄 成這樣，隔天，羅志榮就不讓「回收文」再繼續動工，但是
當天消防局的人要到起火的樓層鑑識，羅志榮要求當時還在 裡面工作的要買冷氣機的團隊躲在10樓，不要讓消防局及屋 主看見，冷氣機團隊就不高興，認為像作賊一樣，就不做了 。當天中午，屋主帶消防局的人到舞廳，伊剛好也到了，羅 志榮說要拿3 萬元給屋主寫和解書，原因是什麼伊不清楚， 但是羅志榮沒有錢，就要伊向冷氣機團隊拿3 萬元給他，讓 他跟屋主寫和解書，冷氣機團隊的不要就走了，同一天，伊 又去找另一個新的承包買冷氣機的工作團隊，該新的工作團 隊當天就立刻拿3 萬元給羅志榮，屋主就和羅志榮協調說， 他們只能搬運發電機及清理舞廳的廢棄物，伊當下覺得怪怪 的，因為東西不是羅志榮的，伊及其工作團隊就不想做了。 羅志榮就強迫伊要承接「回收文」的工作，並且要求伊要付 3 萬元作為把整個舞廳裡的電纜線及風管拿走的代價，伊不 願意就走了。之後直到100 年1 月17日伊每天都還有去作清 掃的工作，100 年1 月18日伊要去拿清掃的工具回來，在10 樓質問羅志榮為何把清掃的工具鎖在舞廳不讓伊拿回來，羅 志榮就說伊沒有給錢，兩人就起口角，一起搭電梯下樓，之 後羅志榮開車離開，伊也就離開該大樓，之後再也就沒有進 去過該大樓。㈡伊於偵訊筆錄所說的「舞廳內的電線後來由 我員工把車子開回公司還我時就放在車上了。我認為那些電 線是屬於我的，是告訴人要給我的」等語，是指100 年1 月 17日以前清掃出來的電纜線，不是指100 年1 月18日的電纜 線等語。
二、經查：
㈠被告迭於警詢、偵查、原審及本院審理時，均堅決否認有本 案攜帶兇器竊取電纜線之犯行，並為上開辯解，其前後所述 一致，並無矛盾及瑕疵之處。
㈡關於告訴人羅志榮之指訴部分：
⒈告訴人於警詢中陳稱：我於100 年1 年14日經友人孫先生介 紹，認識綽號「文華」年約50歲許之男子，我將我所承租之 摩登時代大樓9 樓內之電纜線賣給「文華」，當時是口頭約 定3 天內拆除，風管及電纜線共28袋以3 萬元賣給「文華」 ，沒有簽訂書面買賣契約，「文華」還未付款，就趁保全警 衛不在時，手持破壞剪進入9 樓內搬走電纜線，經保全警衛 發現後報案通知我到場。100 年1 月14日當天我有同意「文 華」進去拆除電纜線約10幾袋（約200 公斤），之後也沒付 我錢，他於1 月18日又要前來拿取所剩下電纜線，我當然不 同意他取走。「文華」是於100 年1 月14日及1 月18日共2 次進入拿取電纜線，拿走電纜線之嫌犯共有4 人，但因案發 當時我不在現場，所以關於他們乘坐何交通工具？車號為何
？何時由何處進入該大樓？等節我都不知道，但保全警衛林 武雄有看到車號等語（見警卷第6 至7 頁）。
⒉告訴人嗣於偵查中則陳稱：在場之被告就是我於警詢中所說 的「文華」，我受其他股東委託處理舞廳剩餘設備，我從報 紙上看到一位孫姓廠商有在收購廢棄物，…被告是跟孫姓廠 商一起過來，孫姓廠商說被告可以幫我把現場的東西清理乾 淨，並跟我說被告的母親有在作資源回收，我便同意被告留 在現場清理，我還把現場的四片鐵門免費讓被告拿去變賣， 之後陸續幾天，被告也都有來清理，被告來清理前會先打電 話給我請我開門，後來被告看到舞廳內還有其他設備沒有清 理，就跟我說要購買廢棄的電纜線，我便同意以3 萬元將舞 廳內的電纜線賣被告，但是被告要負責拆除，第一天即100 年1 月17日被告就拆走了200 多公斤的電纜線，但是沒有付 款給我，所以100 年1 月18日被告他們要來拿前一天尚未載 走的電纜線時，我就把門鎖住不讓他們進入，被告就展現強 硬的態度打了我一拳，我就離開去找股東報告這件事，等我 回來時就發現東西都不見了，我去找管理員，才知道被告他 們持破壞剪把舞廳門鎖撬開，並把電纜線搬走等語（見偵卷 第26至27頁）。
⒊對照被告前揭辯詞及告訴人上開指訴情節，堪認被告與告訴 人間，就是否以3 萬元買賣並負責拆除電纜線，及有無支付 報酬等民事事項，已有糾葛。此外，本件並無書面之買賣契 約或其他證據，足以認定雙方所訂契約之內容，自不能單憑 告訴人之指訴，遽認被告所辯稱：電纜線是告訴人所應支付 給伊之報酬等語，不可採信。而告訴人就被告進入該舞廳取 走電纜線之日期、次數，及如何發現電纜線失竊等節，俱有 前後指訴不一之情形，且告訴人自承電纜線失竊當時，伊並 未在現場，則其顯未親自見聞電纜線失竊之過程，自難以告 訴人上揭指訴，逕為不利於被告之認定。
㈢關於證人林武雄之證述部分：
⒈證人即摩登時代大樓保全警衛林武雄於警詢證稱：我負責摩 登時代大樓警衛保全，我因發現9 樓財物遭4 名身分不明工 人，趁我中午不在外出時，手拿破壞剪搬走9 樓內之電纜線 ，我發現後即報案及通知屋主到場。我是於100 年1 月18日 約12時20分左右，發現放置9 樓走廊上之電纜線不見了，該 場所之安全門遭人反鎖，故通知該場所負責人到場瞭解及打 電話報警。拿走電纜線之嫌犯共有4 人，共乘車號FD-3387 號紅色箱型車，廠牌不詳。嫌犯是由大樓後門進入，但由何 處進入我不清楚等語（見警卷第10頁）。
⒉證人林武雄嗣於原審審理時證稱：關於案發當天我是否有發
現被告有去過摩登時代大樓乙情，我已記不清楚了。我於警 詢時有說該日中午12時20分許，有發現放在勝堂舞廳的電纜 線不見了，其他門窗沒有異狀，至於那一樓（9 樓）的安全 門有無異狀，我已不記得。當時我是看到電纜線沒有了，我 才跟羅志榮說你放在前面的電纜線不見了。我在警詢時是否 有說有4 個人搬上了FD-3387 紅色廂型車，這個部分我記不 清楚了。我在該日早上有看到他們4 位，就是被告跟另外的 其他3 位，但是搬電纜線的過程我沒有看到，案發當時我並 沒有在現場，我也沒有親眼看到誰把電纜線拿走，當時我是 出去買飯。車號部分我也不知道，是羅志榮去查的，我只知 道車子是紅色的。他們4 人有在我們警衛室那邊走來走去， 至於他們有沒有去警衛室的其他地方？有無去9 樓？我都沒 有看到。100 年1 月初到1 月17日，被告每天都有在該大樓 出入，但自1 月18日被告與告訴人走出該大樓之後，我就再 也沒有見過被告了。我沒有看到有人破壞門鎖、安全門，那 是羅志榮說的，我只知道放在9 樓電梯走廊那邊的電纜線不 見了。該棟大樓是商業大樓，還有舞廳營業，那邊的電梯任 何人都可以自由上去，電梯門一打開就可以看到放在9 樓電 梯口的電纜線，任何人到9 樓要拿走放在電梯口的電纜線， 應該都可以拿走，沒有任何防護措施。我買飯回來去巡樓持 ，就發現9 樓走廊上的電纜線不見了，我不知道在勝堂舞廳 內還有其他的電纜線，當日我在巡邏時，勝堂舞廳的門有無 上鎖，我沒有看到，我只有看到外面的東西。當日我在該大 樓所看到的4 個人，是否就是被告等人，我已經不太記得、 忘記了，所以沒有辦法確定。安全門平常都是開著的，從裡 面、外面都可以開，如果有人走樓梯到9 樓要拿電纜線，並 不需要破壞安全門鎖，那個門一推就開了等語（見原審卷第 20至28頁）。
⒊依證人林武雄上開所述，其於警詢時既陳稱伊當時外出不在 現場，又豈能知悉有4 人手持破壞剪犯案，則其所述是否屬 實，已有可疑。證人林武雄嗣於原審審理時，就其警詢所稱 嫌犯手拿破壞剪搬走9 樓內之電纜線乙節，證稱係聽聞告訴 人羅志榮所述，然告訴人羅志榮陳稱：案發當時伊並不在現 場乙節，已如前述，是證人林武雄與告訴人羅志榮此部分所 述，亦有齟齬。又告訴人前揭指稱證人林武雄有看到取走電 纜線之人所駕駛車輛之車號乙節，亦與證人林武雄上揭證述 情節不符。此外，證人林武雄於原審審理時一再證稱，係外 出買飯返回巡邏時，發現原放置在「9 樓電梯口」之電纜線 不見了，才通知告訴人等語，顯非係就「告訴人不讓被告取 走之『9 樓舞廳內』之電纜線是否已遭取走」之情形予以證
述。再者，證人林武雄前揭證稱9 樓安全門未鎖，任何人均 得經由電梯或樓梯走道進入9 樓，取走置放電梯口之電纜線 ，則告訴人既不同意被告取走電纜線，因而將9 樓勝堂舞廳 大門上鎖，則告訴人所稱之電纜線，顯然並非證人林武雄所 見置放於9 樓電梯口之電纜線。準此，公訴意旨以證人林武 雄於警詢中之證述，供作被告有夥同其他年籍不詳之人竊盜 「9 樓舞廳內」之電纜線乙節，即有待證事實與證據不合之 情形。參以證人林武雄於警詢之陳述，與其於原審審理時之 證述情節並不一致，其警詢陳述又有上揭矛盾之處，自難逕 以證人林武雄之證詞，而為不利於被告之認定。 ㈣再依高雄市政府警察局新興分局刑案現場勘查採證報告表， 就現場狀況記載：「被害人9 樓電梯前走道有1 紅色沙發椅 ，大門鐵捲門關閉，鐵捲門旁有1 安全門，安全門門鎖未發 現有明顯遭破壞之情形。9 樓室內有一閒置之大型空間，有 上、下兩個樓層，各樓層地面上散落一些打掃用具、木板等 雜物」等語（見警卷第4 頁）。職是，警方之上開現場勘查 採證報告，尚無法證明9 樓舞廳門鎖有遭破壞之情形，自難 據為公訴意旨所稱被告等人「持兇器破壞上址舞廳門鎖」之 佐證。
㈤此外，以告訴人前揭指訴，亦堪認定其確曾同意被告取走電 纜線，僅事後認為被告未支付價金，而拒絕再由被告取走其 餘電纜線，則僅在有證據能區別被告所取走與未取走電纜線 之情形下，始能由電纜線本身，予以證明被告確有竊盜之事 實。然依本案卷證資料，並無積極證據足以為上揭區別，是 單以告訴人所提出之電纜線照片（見警卷第48至49頁，偵卷 第26頁），仍難遽為不利於被告之認定。
三、檢察官上訴意旨略以：⑴綜觀被告於偵查及原審準備程序所 述，暨告訴人於偵查中所述，堪認告訴人於100 年1 月18日 確已將舞廳上鎖，致被告及其員工無法進入，而被告與告訴 人協調不成後，舞廳內存放之電線於安全門遭破壞後即遭人 取走，嗣由被告員工載運回予被告等節，應堪認定。果爾， 則被告之員工倘非基於被告之指示，又何能知悉上開電線係 被告所需，並逕將之載予被告？而被告既知上開電線係告訴 人所有，其並無任何權源得以占有，如非具不法所有意圖， 又豈會怠未返還告訴人而持續保有之？再者，該等員工究係 如何取得上開電線？渠等又何以將該電線載運予被告？上開 電線之後流向為何？凡此均攸關被告有無為本件犯行，乃原 審未詳予剖析，遽為被告有利之認定，其採證認事非無可議 。⑵被告雖辯稱上開電線係告訴人給付伊之報酬，然此業經 告訴人否認，且卷內並無其他證據可佐其說，已難遽信其所
辯為真；又被告坦認伊與告訴人曾就上開電線處理方式協調 ，然於協調破裂後，告訴人即將舞廳上鎖，致伊及其員工無 法進入，是上開電線果係被告清除告訴人舞廳之報酬，而告 訴人拒絕給予，則被告大可以報警等方式處理，又豈會捨此 不由，逕行指示其員工將之載回？況被告於原審準備程序中 亦陳稱：告訴人和「回收文」約定以3 萬元將電線及風管售 予「回收文」，後來工作團隊不作了，告訴人強迫伊承接「 回收文」的工作，並要求伊再付3 萬元，作為把舞廳電線及 風管拿走的代價，而伊不願意等語，顯見告訴人並非以上開 電線作為拆除舞廳之報酬，而欲再行出售，則上開電線又何 來作為被告酬勞之理？惟查：
㈠被告迭於警詢、偵查、原審及本院審理時，均堅決否認有本 案攜帶兇器竊取舞廳內之電纜線之犯行，並為上開辯解，其 前後所述一致，並無矛盾及瑕疵之處；且被告亦於原審審理 時陳稱：伊於偵訊筆錄所說的「舞廳內的電線後來由我員工 把車子開回公司還我時就放在車上了。我認為那些電線是屬 於我的，是告訴人要給我的」等語，是指100 年1 月17日以 前清掃出來的電纜線，不是指100 年1 月18日的電纜線等語 ；再證人林武雄於原審審理時一再證稱：伊沒有看到有人破 壞門鎖、安全門，那是告訴人羅志榮說的，伊係於外出買飯 返回巡邏時，發現原放置在「9 樓電梯口」之電纜線不見了 ，才通知告訴人等語，顯非係就「告訴人不讓被告取走之『 9 樓舞廳內』之電纜線是否已遭取走」之情形予以證述；另 由警方之現場勘查採證報告，尚無法證明9 樓舞廳門鎖有遭 破壞之情形等節，均詳如上述。準此，足認本案尚無積極證 據足以證明被告有公訴意旨所指稱「被告與其他3 名真實姓 名年籍均不詳之人，共同基於加重竊盜之犯意聯絡，以客觀 上足以對人之生命身體安全構成威脅之兇器破壞上址舞廳門 鎖後，進入舞廳內竊取渠等已拆卸之電纜線後離去」之情形 。職是，檢察官上訴意旨陳稱：綜觀被告於偵查及原審準備 程序所述，暨告訴人於偵查中所述，堪認告訴人於100 年1 月18日確已將舞廳上鎖，致被告及其員工無法進入，而被告 與告訴人協調不成後，舞廳內存放之電線於安全門遭破壞後 即遭人取走，嗣由被告員工載運回予被告等節，應堪認定云 云，尚屬無據，不足憑採。
㈡對照被告之辯詞及告訴人之指訴情節，堪認被告與告訴人間 ，就是否以3 萬元買賣並負責拆除電纜線，及有無支付報酬 等民事事項，已有糾葛，此外，本件並無書面之買賣契約或 其他證據，足以認定雙方所訂契約之內容，自不能單憑告訴 人之指訴，遽認被告所辯稱：電纜線是告訴人所應支付給伊
之報酬等語，不可採信等節，亦如前述。職是，檢察官此部 分上訴意旨，認電纜線並非告訴人給付被告之報酬云云，亦 無足取。
㈢按事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然 積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽 ，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由（最高法院30年 上字第482 號判例意旨參照）；認定犯罪事實應依憑證據， 故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積 極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，亦不能 以推測或擬制之方法以為裁判基礎（最高法院84年台上字第 2677號判決意旨參照）。本案依卷內之證據資料，尚無從認 定被告有公訴意旨指訴之攜帶兇器竊盜罪嫌等情，已如上述 。縱如檢察官上訴意旨所言，被告所為之辯解係屬虛偽不實 ，然本案既無積極證據足以證明被告有公訴意旨所指訴之犯 罪事實，仍不能以推測或擬制之方法，遽為被告有罪之認定 。
四、綜上所述，檢察官認被告涉嫌前揭犯行所憑之證據，既尚未 達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程 度，依刑事訴訟制度「倘有懷疑，即從被告之利益為解釋」 、「被告應被推定為無罪」之證據法則，即難據以為不利於 被告之認定。此外，本院依卷內現存全部證據資料，復查無 其他證據足資認定被告確有檢察官所起訴之犯行，即屬不能 證明被告犯罪，揆諸前開說明，自應為被告無罪之諭知。五、原審因而認被告犯罪無法證明，而為無罪之諭知，認事用法 並無違誤。檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當， 為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 6 月 8 日
刑事第六庭 審判長法 官 翁慶珍
法 官 石家禎
法 官 孫啟強
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 6 月 8 日
書記官 梁雅華