臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度重上更(一)字第52號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 徐賢紀
上 訴 人
即 被 告 張炳雄
被 告 謝恢儒
上列三人共同
選任辯護人 吳建勛律師
陶德斌律師
梁宗憲律師
上 訴 人
即 被 告 邱群貴
選任辯護人 邱佩芳律師
賴玉山律師
上列上訴人因被告貪污治罪條例等案件，不服臺灣高雄地方法院
95年度訴字第2521號中華民國98年5 月27日及98年6 月3 日第一
審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第2030
4 號、95年度偵字第4163號、第8970號），提起上訴，本院判決
後，經最高法院撤銷發回，本院判決如下：
主 文
原判決關於徐賢紀部分撤銷。
徐賢紀犯貪污治罪條例第七條之悖職收賄罪，處有期徒刑拾年壹月，褫奪公權陸年。未扣案之馬爾濟斯母犬參隻（各價值新臺幣壹萬伍仟元、貳萬元及壹萬捌仟元），應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。其他上訴駁回。
事 實
一、張炳雄於民國91年1 月3 日起至94年8 月5 日擔任高雄市政 府警察局小港分局警備隊警員，於92年8 月起支援小港分局 第五組保防業務，至94年11月1 日歸建警備隊，支援第五組 期間掌理保防、偵防、社會情報及陸務等事項，依警察法第 9 條規定，並負有協助偵查犯罪之職權，且張炳雄身為警察 ，若發現電子遊戲場業者或個人有違反社會秩序維護法或刑 法等犯罪，有本於職責依法查察舉發或告發之責，為依法令 服務於地方自治團體所屬機關，而具有法定職務權限之人員 ；另依刑事訴訟法第231 條規定，張炳雄應受檢察官及司法 警察官之命令，負有偵查犯罪，於知有犯罪嫌疑者，應即開 始調查，並將調查之情形報告該管檢察官及司法警察官，而 為具有法定調查犯罪職務權限之公務員。黃清喜（其行賄、
賭博罪部分另經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官為緩起訴處 分）係高雄小港區○○路230 號「三洋遊藝場」，及漢民路 240 號「東加遊藝場」之實際負責人，張朝盛（行賄罪部分 業經高雄地方法院檢察署檢察官為緩起訴處分、不起訴處分 ）前係高雄市政府警察局員警，離職後經營位於高雄縣鳳山 市○○路45號之「大洋洲遊藝場」（現更名為「東亞遊藝場 」），並為李懷龍所經營位於高雄市○○區○○路289 號「 鴻緣遊藝場」及黃清喜經營之「三洋」、「東加遊藝場」之 股東，該2 人與張炳雄均為舊識。緣黃清喜因上開「三洋」 、「東加遊藝場」經營賭博性電玩，為免遭警方查緝，遂於 92年間委請張炳雄協助通報警方臨檢或取締遊藝場訊息，並 請張炳雄勿舉報查辦上開二遊藝場經營賭博性電玩之違法行 為，而與張炳雄約定該2 家遊藝場各按月交付新臺幣（下同 ）5,000 元之賄款，張炳雄明知「三洋」、「東加遊藝場」 經營賭博性電玩，亦知其身為警察，有上揭協助偵查犯罪之 責，於知悉電子遊藝場業者經營賭博性電玩等違法行為，更 應本於職責依法向所屬分局查報舉發而由該分局進行後續查 緝、取締行為，竟對於上開違背職務上行為期約、收受賄賂 之概括犯意，而依上開期約而連續於下列時間，在其住處附 近或「三洋」、「東加遊藝場」中間巷子內之停車場，按月 收受黃清喜交付之「三洋」、「東加遊藝場」賄款：⑴92年 11月至93年9 月共11個月，按月收受「三洋」、「東加遊藝 場」之賄款各5,000 元，合計11萬元；⑵93年10月至93年12 月共3 個月，按月收受「三洋遊藝場」之賄款5,000 元，合 計1 萬5,000 元；⑶94年1 月至94年2 月，按月收受「三洋 」、「東加遊藝場」之賄款各5,000 元，合計2 萬元；⑷94 年3 月至94年6 月共4 個月，按月收受「三洋遊藝場」賄款 5,000 元，合計2 萬元；⑸94年7 月2 日、94年8 月1 日亦 分別在上開停車場，收受各該月份「三洋遊藝場」之賄款5, 000 元，合計1 萬元。張炳雄總計收受黃清喜交付17萬5,00 0 元之賄款，而違背職務不予查報舉發。嗣於94年4 月5 日 獲悉警方欲前往「鴻緣遊藝場」臨檢，即撥打電話告知黃清 喜「我有三個同學過去阿鴻仔他們那邊」等語通風報信，以 便該遊藝場得以注意防範，黃清喜旋即撥打電話轉告張朝盛 規避警方查緝（惟此部分並非張炳雄收受上開賄賂之對價行 為，亦未構成洩漏國防以外之秘密消息罪）。
二、徐賢紀自92年1 月14日起擔任高雄市政府警察局小港分局警 備隊警員，並於93年6 月26日起至94年8 月5 日止支援行政 組第一組，支援內容包括轄區便衣探查、取締賭博、無照電 玩及色情行業，為依法令服務於地方自治團體所屬機關，而
具有法定職務權限之人員；另依刑事訴訟法第231 條規定， 徐賢紀既為司法警察，應受檢察官及司法警察官之命令，負 有偵查犯罪，於知有犯罪嫌疑者，應即開始調查，並將調查 之情形報告該管檢察官及司法警察官，而為具有法定調查犯 罪職務權限之公務員。徐賢紀於94年4 月12日晚間至高雄市 ○○區○○路「雞仔豬肚鱉」藥膳店，處理該店老闆許浚雄 向其友人借用冰箱一事，巧遇張炳雄及張朝盛等人即上前打 招呼並同桌用餐，張朝盛於席間知悉徐賢紀為小港分局行政 組警員後，為免「三洋」、「東加遊藝場」經營賭博性電玩 為警查緝，及能事先獲得警方查緝上開遊藝場與鴻緣遊藝場 之訊息，即私下向徐賢紀表示將按月致送「鴻緣遊藝場」賄 款1 萬元及「三洋」、「東加遊藝場」賄款各5,000 元，合 計2 萬元之賄款，使上開遊藝場經營順利，徐賢紀明知「三 洋」、「東加遊藝場」內有經營賭博性電玩之情事，亦知其 於支援行政組期間有取締電子遊藝場經營賭博性電玩之職務 ，竟基於違背職務收受賄賂之犯意，向張朝盛表示其借調小 港分局行政組期間於94年9 月屆滿，要求張朝盛一次買單， 致贈具有三黑特徵（即眼睛、鼻子、腳部均為黑色表示較為 健康）之馬爾濟斯母犬3 隻充作賄款，張朝盛乃於94年4 、 5 月間先後以1 萬5,000 元、2 萬元、1 萬8,000 元購得馬 爾濟斯母犬3 隻，並依徐賢紀之指示，先後寄放在高雄市○ ○區○○路莊庭昌經營之「平治動物醫院」（第一隻），及 在該醫院前交與林曉菁（第二隻）、周起鳳（第三隻）等人 替徐賢紀帶回，徐賢紀因而違背職務對三洋、東加遊藝場經 營賭博電玩之行為，不向其所屬分局為舉發查報。三、邱群貴於91年3 月19日起至94年12月20日擔任高雄市政府警 察局三民第一分局偵查隊偵查佐期間，負責刑責區內刑事案 件偵查、取締重大色情與職業性賭場、建立地區資料，掌控 責任區治安狀況、犯罪發生情況、不良份子活動情形，及參 與配合該刑事組就該轄區內特種行業之臨檢、取締及查報等 工作，為依法令服務於地方自治團體所屬機關，而具有法定 職務權限之人員；另依刑事訴訟法第231 條規定，邱群貴應 受檢察官及司法警察官之命令，負有偵查犯罪，於知有犯罪 嫌疑者，應即開始調查，並將調查之情形報告該管檢察官及 司法警察官，而為具有法定調查犯罪職務權限之公務員。張 朝盛除經營「大洋洲遊藝場」，並為由張志強、洪振維（均 經高雄地方法院檢察署檢察官為不起訴處分）所經營位於高 雄市三民區○○○路289 之3 號1 樓「華東遊藝場」（無證 據證明有經營賭博性電玩）之股東。邱群貴於92年1 月至同 年10月間擔任偵查佐，該「華東遊藝場」為其刑責區範圍，
其明知為掌握其刑責區治安狀況，發掘可疑之人、事、地、 物，加強監控查察，得至該遊藝場從事地區探查之個人勤務 ，乃於92年1 月間前往該遊藝場探查時留下聯絡電話，請店 長張志強轉告負責人與其聯絡，張朝盛經店長告以上情即撥 打該電話與邱群貴聯絡，獲悉其欲按月索取賄賂，為避免邱 群貴索賄未果，而刻意經常至該遊藝場探查，驚動該遊藝場 之客人，減少遊藝場的營業額，為使「華東遊藝場」經營順 利，乃應其要求同意交付賄款（張朝盛行賄罪部分業經高雄 地方法院檢察署檢察官為緩起訴處分、不起訴處分），按月 向洪振維、張志強等人取得賄款，並與邱群貴約定以「看電 影」為暗語，在高雄市○○○路舊「今日戲院」（現改為「 快樂龍遊藝場」）門口等地，由張朝盛按月交付2 萬5,000 元賄款與邱群貴，避免邱群貴之探查或警方派員臨檢，造成 民眾不敢消費而影響生意收入。邱群貴基於對職務上行為收 受賄賂之概括犯意，自92年1 月起至同年10月止計10個月， 連續按月收受張朝盛所交付之賄款共25萬元。四、嗣因張朝盛等人之電話，經法務部調查局高雄市調查處調查 員向臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察官聲請核發通訊監察 書，依法進行監聽，並於94年9 月2 日持搜索票至張朝盛等 人住處及上開遊藝場執行搜索，始悉上情。
五、案經法務部調查局高雄市調查處移送臺灣高雄地方法院檢察 署暨該署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理 由
甲、證據能力方面
壹、張炳雄部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上係 屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查 犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告之權，證人且須具結， 而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述 ，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高 ，職是，本件證人即同案被告張朝盛、證人即「三洋」、「 東加遊藝場」實際負責人黃清喜於偵查中檢察官均以證人身 分予以訊問，並經依法具結在卷，亦查無證據顯示有顯不可 信之情況。是揆諸前揭說明，上開證人於偵查中之證述，均 具有證據能力。
二、又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，
刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。查證人黃清喜於94年9 月16日在調查中證稱：伊因「三洋」及「東加遊藝場」經營 賭博電玩，怕被警方取締，在92年間某日約張炳雄在該2 家 遊藝場之間巷子內見面，告訴張炳雄願按月交付「三洋」、 「東加遊藝場」各5,000 元賄款，合計每月1 萬元給張炳雄 ，希望張炳雄在獲悉警方取締「三洋」、「東加遊藝場」訊 息時能事先通報。張炳雄本來拒絕，經伊再三拜託請求勉強 答應接受，伊確定至少自92年11月起至94年8 月止，按月由 伊親自交付張炳雄賄款，期間「東加」曾在93年間被查獲賭 博停業3 個月，該3 個月只交付「三洋遊藝場」之賄款5,00 0 元，「東加遊藝場」復業後因生意不佳，僅再支付張炳雄 2 、3 個月賄款便停止了，張炳雄收受賄款時都會叫伊小心 一點，別的遊藝場被警方取締後，張炳雄也會告訴伊該項消 息，要伊小心一點等語（見偵2 卷第100 頁至第101 頁）， 惟其於原審審理時改口證稱：伊從經營賭博性電玩開始，並 未跟張炳雄說伊有經營賭博電玩等語（見原審卷二第286 頁 ），而與其上開調詢中所為之陳述有別。證人黃清喜於97年 2 月13日原審審理中固曾稱：伊到高雄市調處時，他們）調 查員有說如果不說，要將伊提報流氓，與愛滋病患關在一起 等語（原審卷三第27頁），惟於94年9 月16日及同年月21日 ，分別在高雄市調查處詢問黃清喜之調查員即證人趙國基、 高吉川於本院本審審理時，均當庭結稱：伊等均未為黃清喜 所述之恐嚇言詞等語（本院本審卷二第69、70頁），黃清喜 於94年9 月21日接受上開調查員之警詢後，同日於檢察官複 訊時亦稱於該次警詢所言實在，未遭刑求，而未陳述有遭上 開言詞恐嚇等情，亦有檢察官之訊問筆錄可按（偵二卷第13 7-138 頁）。證人黃清喜於本院本審審理中復到庭證稱：當 時詢問的過程，調查員一個進去、一個出來，人員出出入入 ，伊無法確定是誰說的等語（本院本審卷二第70頁反面）， 且本院受命法官依辯護人之聲請，當庭播放、勘驗94年9 月 16日黃清喜警詢之錄影光碟部分內容，亦無黃清喜上開所稱 調查員對其為恐嚇之情事，有各該勘驗筆錄可稽（本院本審 卷一第199-201 、231-233 、257-261 頁），證人黃清喜上 開所稱：伊到高雄市調處時，他們（調查員）有說如果不說 ，要將伊提報流氓，與愛滋病患關在一起等語，尚難採信。 此外，上開94年9 月16日調查員詢問黃清喜之過程中，確有 「黃清喜：報告長官剛才那個長官跟我講那個，我有什麼賭 博罪，還有什麼....（調查員插話：『教唆行賄，喔，不， 是教唆串證』），這個事情不是這樣。」、「B （調查員） ：那這二家店，自你經營開始後，有沒有經營賭博電玩？A
（黃清喜）：笑笑（沒有回答）B ：就照你實際經營、你經 營情形來講A ：賭博電玩，這種東西怎麼講，因為我的店是 合法申請，就是說我的營業狀況，就是說曾經被取締過。B ：平常時經營，抓到歸抓到，抓到就算抓到，當然換錢也是 遮遮掩掩，你也交代員工要小心，像這種人就是這樣，不然 正常的店根本不用去注意，大大方方，像網咖。A ：這跟案 情有什麼關係嘛？B ：有、有關係，檢察官給你的我們已經 給你說明過，他知道要怎樣處理了，較重的罪都要給你輕處 分了，何況較輕的罪，是不是這樣。但是你要照實際講，你 沒有做這些，警方怎樣查也不會查到你賭博？被查到算倒楣 ，長期有沒有這樣做，你自己了解，是不是這樣？A ：你這 樣講，就是常業賭博了。B ：本來就是按咧啦，事實就是這 樣了，那不是突發性，不是今天三、四人招招來就賭博了， 這不是按咧，較重的罪檢察官都給你減輕了，這是涵蓋在整 個裡面，那三洋差不多有多少台？A ：69台。」等問答內容 ，固經本院本審受命法官於準備程序中勘驗屬實，有各該勘 驗筆錄可查（本院本審卷一第200 、232 頁）。惟按此問答 內容，調查員固有向黃清喜表示可能犯教唆行賄或教唆串證 ，然在場之調查員告知黃清喜可能涉犯何罪，於法原無不合 。又上開調查員所稱「有、有關係，檢察官給你的我們已經 給你說明過，他知道要怎樣處理了，較重的罪都要給你輕處 分了，何況較輕的罪，是不是這樣。」等語，參諸調查員在 此陳述之前，係詢及黃清喜有無經營賭博性電玩等問題，而 黃清喜接續此陳述之後回答係「你這樣講，就是常業賭博了 」及「B ：本來就是按咧啦，事實就是這樣了，那不是突發 性，不是今天三、四人招招來就賭博了，這不是按咧，較重 的罪檢察官都給你減輕了，這是涵蓋在整個裡面，那三洋差 不多有多少台？A ：69台」，綜此調查員與黃清喜前後對話 全文觀之，足見此部分雙方對話主旨係關於黃清喜是否經營 賭博性電玩之問題，與黃清喜是否向被告張炳雄行賄，顯無 關連。張炳雄之辯護人以上開調查員與黃清喜94年9 月16日 之對話謂黃清喜於原審所稱：伊到高雄市調處時，他們（調 查員）有說如果不說，要將伊提報流氓，與愛滋病患關在一 起等語屬實，顯不足採。綜上，證人黃清喜於上開警詢陳述 之過程，並無遭警刑求、毆打或其他強暴、脅迫等方式，致 使其為非任意性之陳述，而證人黃清喜之警詢筆錄內容，亦 經其閱覽後簽名、捺印，表示無訛，足認其在調查中之陳述 並無不法取供情形存在，再觀之其先前於調查員詢問時，被 告未在場，其所為陳述自較無受其他不當壓力或干擾之可能 ，亦較無機會與被告或其他證人、關係人勾串，且距離本件
行賄張炳雄之時點較為接近，就相關情節之記憶仍尚清晰， 較無可能發生記憶模糊或有誤之情形，綜上各情及其它證人 陳述時之一切外部情狀，堪認黃清喜先前於警詢時之陳述具 有較為可信之特別情況，且為證明被告張炳雄違背職務上行 為收受賄賂犯行存否所必要，自得作為本案證據。三、按錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得 之證據。又依該監聽錄音譯成文字，其所作成之譯文，乃監 聽錄音內容之顯示，為學說上所稱之派生證據。倘當事人對 於該譯文內容之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，法 院固應依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項規定勘驗該 監聽之錄音踐行調查證據程序，使之忠實再現以確保內容之 真實、同一；惟當事人如已承認該錄音譯文之內容屬實，或 對於該譯文之內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行 調查證據程序者，該通訊監察之譯文，自亦有證據能力，且 與播放錄音有同等價值（最高法院97年度台上字第2023號、 100 年度台上字第2949、5699號、第5644號判決參照）。本 件卷附監聽譯文係經檢察官核發通訊監察書，有臺灣高等法 院高雄分院檢察署91年9 月間至94年9 月間之通訊監察書附 卷可憑（見偵10卷第134 頁至第174 頁背面），故均係合法 之通訊監察，則在通訊監察期間取得上開門號與相關人員之 錄音，並無違法取證之瑕疵，且被告於高雄市調處接受調查 時經調查員提示監聽譯文並告以要旨訊問時，均未表示監聽 譯文之內容與監聽有何不一致之情事，辯護人向本院前審聲 請複製通訊監察光碟先行勘驗後，亦未表示監聽譯文內容與 監聽有何不一致，且被告張炳雄及其辯護人於本院本審就此 譯文之證據能力，亦均表示不爭執（本院本審卷一第156 頁 反面、176 頁）。依前揭說明，卷附之監聽譯文自有證據能 力。
貳、徐賢紀部分：
一、證人即同案被告張朝盛、「平治動物醫院」負責人莊庭昌、 莊庭昌之配偶陳美秀、檳榔攤老闆周起鳳、周起鳳之女友林 曉菁、冠京公司負責人黃士庭、「鴻緣遊藝場」負責人李懷 龍及徐賢紀女友蘇貴燕等人，於偵查中檢察官均以證人身分 予以訊問，並經依法具結在卷，並無證據顯示檢察官在偵查 時有不法取供之情形，亦查無證據顯示有顯不可信之情況， 且張朝盛、周起鳳、蘇貴燕於原審審理時到庭結證，證人莊 庭昌及陳秀美亦在本院上訴審，經被告徐賢紀對質、詰問， 被告徐賢紀之對質、詰問權業已獲充分保障。是揆諸前揭說 明，上開證人於偵查中之證述，均具有證據能力。二、證人張朝盛於94年11月25日、11月30日在調查局證稱：伊於
94年4 月12日和徐賢紀在「雞仔豬肚鱉」店吃飯時，向徐賢 紀表示將按月給予「鴻緣遊藝場」賄款1 萬元及「三洋」、 「東加遊藝場」賄款各5,000 元，合計2 萬元，請他多多幫 忙、關照，但徐賢紀表示將於94年9 月任滿，是否繼續留任 行政組支援尚難預料，希望伊能「一次買單」，由伊致送每 隻約2 萬5,000 元、具三黑特徵之馬爾濟斯母犬給他，94年 4 月份伊在左營區○○○路「狗仔隊」寵物店購買第一隻價 格1 萬5,000 元之馬爾濟斯犬，並依徐賢紀指示將該犬送至 「平治動物醫院」，因該醫院不認識伊不敢收，伊便撥打徐 賢紀給伊的00-0000000號電話，由一名女子接聽，伊向該女 子表示係「小紀」的朋友，「小紀」請伊送1 隻馬爾濟斯犬 至「平治動物醫院」，但醫院不敢收，請該女子打電話向該 醫院負責人說明，醫院負責人接到電話後便同意寄放，以待 徐賢紀本人或委託他人前往領取；第二隻是在伊豆寵物店以 2 萬元購得，伊攜往「平治動物醫院」門口，再打上開00-0 000000號電話，係一名女子接聽，並由一名年輕女子騎機車 前來該醫院門口領取；第三隻是在三多路、光華路口某寵物 店以1 萬8,000 元購得後，攜往上開醫院並撥打上開電話， 該次係一名男子接聽，並由一名男子前往領取等語（見偵3 卷第100 頁背面至第101 頁、第311 頁至第312 頁），惟其 於原審審理時改口證稱：在雞仔豬肚鱉店與徐賢紀喝酒時有 聊到狗，伊問他要不要養伊家裡養的土狗，他當時有拒絕， 伊看他跟隔壁桌的人相熟，便拜託隔壁桌的人敲邊鼓，若徐 賢紀喜歡狗要送他狗，該人便給伊送狗的地址及電話，但伊 不能確認該敲邊鼓的人是否為陳開元等語（見原審卷二第24 4 頁），而與上開在調查局之證述不符，嗣經原審就此加以 訊問，又改口證稱：伊之前在調查局所陳實在，伊當時在酒 宴中表示要送馬爾濟斯犬給徐賢紀，他沒有說OK或NO，是徐 賢紀的那個朋友跟我說，徐賢紀答應要一次買單，印象中應 該是陳開元跟伊講的等語（見原審卷二第247 頁），否認係 依徐賢紀之指示送狗及撥打上開電話，而與調查局之陳述互 不相符。然當日遭警逮捕之被告本人及證人張朝盛均無人供 稱遭警刑求、毆打或其他強暴、脅迫等方式，致使渠等為非 任意性之陳述，而證人張朝盛之警詢筆錄內容，亦經其閱覽 後簽名、捺印，表示無訛，且衡諸張朝盛關於被告徐賢紀上 開犯行部分之上開警詢陳述之時間分別在94年11月25日、11 月30日，距案發之94年4、5月間，僅有6、7個月，而其於原 審證述時間則係96年12月27日，距案發時間已逾2 年，其於 警詢所為陳述就記憶之正確性而言，已顯較清晰而較無記憶 錯誤及脫漏、遺忘之可能，而其先前於調查中為陳述時被告
未在場，其面對詢問調查員所為陳述較無顧慮或干擾，相較 於事後與被告同庭，可能對被告有所顧忌或施以同情，而較 不願陳述不利被告之事實，就此陳述時之外部因素觀之警詢 之陳述亦有較可信之因素，況張朝盛此二次警詢陳述完畢後 ，同日均移由檢察官再以證人身分複訊，亦未表示有受何恐 嚇或其他不法方法取證之情形，有該二次檢察官偵訊筆錄可 參（偵卷三第117-119 、321 、322 頁）。綜上張朝盛於警 詢陳述過程之相門外部情況以觀，堪認其先前於警詢時之陳 述具有較為可信之特別情況，且為證明被告違背職務收受賄 賂犯行存否所必要，自得作為本案證據。
參、被告邱群貴部分：
一、證人即同案被告張朝盛於偵查中檢察官均以證人身分予以訊 問，並經依法具結在卷，並無證據顯示檢察官在偵查時有不 法取供之情形，復於審理中經被告邱群貴行使對質詰問權。 揆諸前揭說明，上開證人於偵查中之證述，具有證據能力。二、本件卷附監聽譯文係經檢察官核發通訊監察書，有臺灣高等 法院高雄分院檢察署91年9 月間至94年9 月間之通訊監察書 附卷可憑（見偵10卷第134 頁至第174 頁背面），故均係合 法之通訊監察，則在通訊監察期間取得上開門號與相關人員 之錄音，並無違法取證之瑕疵，且本件被告邱群貴於高雄市 調處接受調查時經調查員提示監聽譯文並告以要旨訊問時， 均未表示監聽譯文之內容與監聽有何不一致之情事（見94年 度偵字第20304 號卷（二）第147 頁反面），故認卷附之監 聽譯文具有證據能力。被告邱群貴及其辯護人於本院本審對 此譯文之證據能力亦均表示不爭執（本院本審卷一第176 頁 ），依前揭壹、三之說明，此通訊監察譯文自有證據能力。肆、被告謝恢儒部分：
一、證人即共同被告張朝盛、證人張益裕於接受調查員詢問時， 對其有無贈送筆記型電腦予謝恢儒等情節，明顯與其在原審 審理時之證述情節有異。而張朝盛、張益裕接受調查員詢問 時，全程錄音錄影，有錄音光碟在卷可證，且調查員於詢問 前依法踐行告知義務，詢問筆錄之記載亦採取一問一答之方 式，且張朝盛、張益裕歷經偵、審，不僅未曾反映其詢問筆 錄係遭受不正方法訊問或非出於其自由意志而為供述，足認 張朝盛、張益裕於接受調查員詢問時之陳述乃出於真意。再 參諸張朝盛、張益裕於接受調查員詢問時，未直接面對被告 ，心情較為篤定，壓力較小，較有可能為任意陳述，綜上考 量，應認張朝盛、張益裕於接受調查員詢問時之陳述具有較 可信之特別情況，且與本案待證事實間具有相當之關聯性及 必要性，符合刑事訴訟法第159 條第2 規定，有證據能力。
二、證人張朝盛、證人張益裕於偵查中在檢察官前所為陳述，並 無顯不可信之情況，復於審理中到庭經被告謝恢儒行使對質 詰問權，自得為證據。
三、本件卷附監聽譯文係經檢察官核發通訊監察書，有臺灣高等 法院高雄分院檢察署91年9 月間至94年9 月間之通訊監察書 附卷可憑（見偵10卷第134 頁至第174 頁背面），故均係合 法之通訊監察，則在通訊監察期間取得上開門號與相關人員 之錄音，並無違法取證之瑕疵，且被告謝恢儒亦承認該監聽 譯文係其與張朝盛之對話（見原審卷（一）第341 頁），被 告及其辯護人於本院本審對此譯文之證據能力，亦表示不爭 執（本院本審卷一第159 、176 頁），故認卷附之監聽譯文 具有證據能力。
乙、實體方面
壹、有罪部分：
一、被告張炳雄部分：
訊據被告張炳雄固坦承於每月月初均與黃清喜在「三洋」、 「東加遊藝場」中間巷子內之停車場見面之事實，惟矢口否 認有何違背職務收受賄賂之犯行，辯稱：㈠伊不知道黃清喜 經營三洋及東加遊藝場，與黃清喜見面目的只是聊天，伊都 約停留5 至10分鐘即離去，並未收受黃清喜的賄款，伊不知 道黃清喜將錢丟到車上云云；㈡94年4 月5 日伊打電話給黃 清喜說「我有3 個同學過去阿鴻仔他們那邊」，並非通知警 方將到鴻緣遊藝場臨檢，而是要找他到一個叫「蔡政宏」的 朋友那邊打麻將，通聯譯文僅摘錄部分，無法顯示其真意云 云；辯護意旨則以：㈠黃清喜在偵查中證述伊將車門打開錢 丟進去，即與張炳雄分別離去，於原審審理時又證稱張炳雄 有下車與伊聊天，其證詞先後矛盾不足採信；㈡被告與黃清 喜自93年11月5 日起始有通聯紀錄，黃清喜證稱自92年11月 起即行賄被告，殊難採信；㈢被告並無通知警方要到鴻緣遊 藝場臨檢之意思，係要找黃清喜打牌，黃清喜因出於猜測而 有所誤解，況被告若有意通報臨檢訊息，直接通知張朝盛即 可，何須透過黃清喜等語為被告張炳雄辯護。經查：㈠、被告張炳雄於91年1 月3 日起至94年8 月5 日擔任高雄市政 府警察局小港分局警備隊警員，於92年8 月起支援小港分局 第五組保防業務，至94年11月1 日歸建警備隊，有高雄市政 府警察局小港分局98年1 月12日高市警港分偵字第09700277 74號函暨檢附之張炳雄人事資料1 份在卷可稽（見原審卷三 第202 頁至第206 頁），而高雄市為地方自治團體，高雄市 政府警察局為地方自治團體所屬機關，被告係依法令服務於 地方自治團體所屬機關，而具有法定職務權限之人員；又警
察法第9 條業已明定警察有協助偵查犯罪之職權，而依刑事 訴訟法第231 條規定，警察為司法警察，應受檢察官及司法 警察官之命令，偵查犯罪；司法警察知有犯罪嫌疑者，應即 開始調查，並將調查之情形報告該管檢察官及司法警察官。 查被告張炳雄既為司法警察身分，應受檢察官及司法警察官 之命令，負有偵查犯罪之責，於知有犯罪嫌疑者，應即開始 調查，並將調查之情形報告該管檢察官及司法警察官，而為 具有法定調查犯罪職務權限之公務員。
㈡、被告張炳雄有如事實欄所載收受賄款之事實，業據證人黃清 喜迭於94年9 月16日在調查中證述：因「三洋」及「東加遊 藝場」經營賭博電玩，怕被警方取締，伊在92年間某日約張 炳雄在該2 家遊藝場之間巷子內見面，告訴張炳雄伊願按月 交付「三洋」、「東加遊藝場」各5,000 元之賄款，合計每 月1 萬元給他，希望他在獲悉警方取締「三洋」、「東加遊 藝場」訊息時能事先通報。張炳雄本來拒絕，經伊再三拜託 請求勉強答應接受，伊確定至少自92年11月起至94年8 月止 ，按月由伊親自交付張炳雄賄款，期間「東加遊藝場」曾在 93年間被查獲賭博停業3 個月，該3 個月只交付「三洋遊藝 場」之賄款5,000 元，「東加遊藝場」復業後因生意不佳， 僅再支付張炳雄2 、3 個月賄款便停止了；伊曾於93年11月 5 日在張炳雄位於小港區○○路附近住處馬路邊，將當月賄 款1 萬元交給張炳雄，大部分都是張炳雄駕駛NISSAN 牌 深 色自用小客車到「三洋」、「東加遊藝場」之間巷內、遊藝 場租用的停車場，由伊將賄款放在張炳雄駕駛座右側座位上 ，順便詢問有無警方將取締上開遊藝場之訊息，張炳雄收受 賄款時都會叫伊小心一點，別的遊藝場被警方取締後，張炳 雄也會告訴伊該項消息，要伊小心一點等語（見偵2 卷第 100 頁至第102 頁），於94年9 月21日及9 月28日偵查中證 稱：伊每月交1 萬元現金給張炳雄，都是先打電話給他，大 部分都約在「東加遊藝場」後面的停車場，交錢時是丟在他 車上，不是拿給他等語（見偵2 卷第236 頁至第238 頁）， 及於原審審理時證述：伊有行賄張炳雄，大部分都在東加遊 藝場旁的停車場，等他停車後將錢丟進他的車內，伊是開駕 駛座車門丟進車內，應該大部分的位置會在右前座，印象中 張炳雄如果人到，會下來跟伊聊天，伊會向他詢問警方查緝 電玩的事情，伊經營這種行業比較敏感，如果送錢給警察較 易獲得查緝的消息等語（見原審卷二第286 頁至第290 頁） ，觀諸證人黃清喜歷次證言前後一致，且就交付賄款之地點 、細節證述明確，參以被告張炳雄與黃清喜並無糾紛或過節 ，亦據其2 人分別陳明在卷（見原審卷二第293 頁、卷四第
25頁），衡情證人黃清喜並無設詞構陷被告之必要。況被告 張炳雄於每月月初與黃清喜在「三洋」、「東加遊藝場」中 間巷子內停車場見面一節，亦據其坦認在卷（見偵2 卷第22 4 頁背面、第238 頁），核與證人黃清喜證述按月交付賄款 ，且大部分在三洋、東加遊藝場間巷內之停車場交付等情相 符，足見證人黃清喜上開證言，應非虛妄。
㈢、被告張炳雄自承門號0000000000號、0000000000號行動電話 均為其所有（見原審卷一第122 頁、卷四第25頁），是以， 如附表一所示通訊監察譯文內容當為被告張炳雄與黃清喜通 話之內容無疑，則依該譯文內容觀之，證人黃清喜於93年11 月5 日確有至張炳雄住處附近與其見面，與黃清喜上開證言 相符，94年7 月2 日、94年8 月1 日又均與張炳雄在「東加 遊藝場」旁之停車場見面，而與其證述按月交付賄款，且大 部分在「三洋」、「東加遊藝場」間巷內停車場見面，及被 告張炳雄供稱每月月初見面在停車場見面等情節互核一致， 亦徵證人黃清喜上開證言應與事實相符，足以採信。又證人 黃清喜就行賄張炳雄之期間，證稱：伊自92年11月起至94年 8 月止，按月親自交付張炳雄賄款，期間「東加遊藝場」曾 在93年間被查獲賭博停業3 個月，該3 個月只交付「三洋遊 藝場」之賄款5,000 元，「東加遊藝場」復業後因生意不佳 ，僅再支付張炳雄2 、3 個月賄款便停止了等語，如上所述 ，則「三洋遊藝場」部分，自92年11月起至94年8 月止共22 個月，以每月5,000 元計算，總計交付11萬元賄款與張炳雄 ；而「東加遊藝場」係於93年10月6 日為警查獲經營賭博電 玩，有高雄市政府警察局94年9 月19日高市警督字第094006 4873號函暨檢附之行小港分局刑事案件移送書1 份在卷可稽 （見偵10卷第30頁、第83頁背面），證人黃清喜既證稱於遭 查獲停業3 個月後，又再支付2 、3 個月賄款，無法確認行 賄之月數，應依有利被告之認定，認黃清喜於東加遊藝場停 業3 個月後，僅再交付2 個月賄款與張炳雄，則「東加遊藝 場」部分之賄款，應為自92年11月至93年9 月及94年1 月、 2 月，共13個月，總計6 萬5,000 元，與「三洋遊藝場」部 分，合計為17萬5,000 元，公訴意旨認被告張炳雄共收受賄 款18萬元，尚有未恰。揆諸前揭說明，被告張炳雄確有按月 向黃清喜收取賄款共17萬5,000 元之犯行，堪以認定。㈣、被告張炳雄雖以上開情詞置辯，惟其與黃清喜均持有對方之 行動電話號碼，且雙方互有聯繫，有如附表一之通訊監察譯 文可資佐證，其與黃清喜若欲聊天以電話聯絡即可，何須固 定於每月月初在遊藝場旁停車場見面，且每次僅交談5 至10 分鐘即離去，時間甚短，顯與常理不符，況證人黃清喜於原
審審理時證述：伊將錢從張炳雄的駕駛座丟進去，應該大部 分的位置會在右前座，伊只將錢捲一捲丟進去，沒用東西綁 著或裝著等語明確（見原審卷二第288 頁至第293 頁），被 告雖辯稱不知道黃清喜丟錢到車上，然1 萬元之紙鈔，既未 加以包裝，亦非零散之銅板，置放於副駕駛座，被告豈有未 發現之理？是其上開辯解顯屬事後卸責之詞，要無可採。此 部分辯護意旨雖以證人黃清喜就其將錢丟進張炳雄車內後， 究係即刻離去，抑或有與張炳雄聊天一節，於偵、審所陳不 一致為辯，惟被告確有收受黃清喜交付之賄款一節，已如上 述，且黃清喜歷次於偵、審中就賄賂被告一情均證述明確， 並無歧異，其就雙方見面後過程證述略有出入，本無礙於被 告收受賄賂事實之認定，況彼等見面次數甚多，證人於案發 後於偵審中就此細節未能證述完全一致，於事理並無相違， 自不得據此為被告有利之認定；又證人黃清喜於原審審理時 ，經辯護人提示94年9 月16日之調查筆錄（偵2 卷第100 頁 ），亦當庭證稱：伊於調查局所陳屬實，交付賄款與張炳雄 的時間約如筆錄所載等語明確（見本院上訴卷二第288 頁至 第289 頁），是依上開說明，辯護人執此辯解，尚不足為被 告有利之認定。
㈤、證人黃清喜於94年9 月16日在調查局證稱：94年4 月5 日下