臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上易字第1121號
上 訴 人
即 被 告 馮振銘
選任辯護人 林榮和 律師
上列上訴人因違反性騷擾防治法案件，不服臺灣高雄地方法院
100 年度易字第1141號中華民國100年9月30日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第7510號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
馮振銘緩刑貳年。
事 實
一、馮振銘為成年人，係高雄市左營區○○○路948 之1 號2 樓 富士公司特力屋民族路分店之駐店員工，於民國100 年1 月 1 日19時38分許，在上開店內健身器材區，適見未滿12歲、 代號0000-00000A1之女童（88年4 月生，真實姓名、年籍等 詳卷附代號與真實姓名對照表，下稱A 女，起訴書誤繕為00 00-0000A1 ）與其母即代號0000-00000B 之女子（真實姓名 、年籍等詳卷附代號與真實姓名對照表，下稱B 女）至該區 觀覽健身器材，A 女欲試用肩頸按摩器時，其主觀上得以預 見A 女係未滿12歲之兒童，竟基於縱使A 女為兒童亦不違背 其本意之意圖性騷擾之犯意，乘A 女毫無防備不及抗拒之際 ，迅速以右手隔著衣服觸摸A 女之左胸部，而對A 女性騷擾 得逞，嗣於同日A 女返家後深感不舒服而告知B 女上情，經 B 女偕同A 女報警處理，因而查悉上情。
二、案經A 女訴由高雄市政府警察局左營分局移送臺灣高雄地方 法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本件必須公示之判決書，因有揭露足以識別兒童身分資訊之 虞，爰依兒童及少年福利法第46條第2 項之規定，就告訴人 A 女、A 女之母B 女均以代號表示，合先敘明（代號及真實 姓名對照表置於100 年度偵字第7510號卷《下稱偵查卷》密 封袋內）。
二、上揭事實，業据被告馮振銘於本院審理時坦承不諱，核與被 害人A 女於100 年3 月8 日偵查時陳稱：100 年1 月1 日晚 上9 時38分，我跟媽媽一起到民族路特力屋商場購物，當時 我在店內的健身器材區試用肩頸按摩器，被告在我的旁邊看 我試用，媽媽在我旁邊但背對著我，我在試用時按摩器左邊 的帶子掉了，我要將它拉回我的肩膀，被告面對我，我沒有 請被告幫忙，被告自己用他的右手摸我左邊的胸部約3 秒鐘
，後來我用我的右手將被告的右手撥開，被告才停止，被告 當時摸我的左胸時，讓我覺得很不舒服等語（見100 年度偵 字第7510號卷《下稱偵查卷》第22頁）、於原審100 年8 月 17日審理時證稱：我於100 年1 月1 日晚上到特力屋民族路 分店買東西，當時我坐在按摩椅上使用肩頸按摩器，被告站 在我的前方跟我說明使用的方法，因為按摩器的左邊肩帶掉 了，被告有用左手幫我調整，被告在調整時，就摸我的左胸 ，被告事先沒有說要幫我調整肩帶，被告碰觸我左胸的時間 大約有3 秒，我當時就嚇到了，一時反應不過來，覺得非常 不舒服，我有把被告的手撥開；被告摸我左胸的時候，我母 親在跟店長阿姨聊天，當時我媽媽與店長背對著我，所以沒 有看到被告摸我的經過；我當時很害怕，所以在店裡時沒有 跟媽媽說；被告摸我的胸部時，我只有把被告的手撥開，我 沒有叫說不要或作其他應，因為那時我的聲音就出不來，我 是回家洗完澡之後，愈想愈不對勁，才跟媽媽說這件事；我 認為被告不是因為不小心才碰觸到我的胸部等語相符（見原 審卷第16-25 頁），並經告訴人即A 女之母B 女於100 年3 月8 日偵訊時證稱：A 女回家後非常難過不睡覺，並告訴我 當時發生經過等語屬實（見偵查卷第23頁）。按胸部係屬女 性之隱私部位，皆以衣著覆蓋遮隱，意在保持個人私密，該 身體部位亦非我國一般正常社交禮儀下，他人所得碰觸；而 性騷擾防治法第25條旨在保障人之身體有不被任意觸摸之權 利，是該條所指之「觸摸」行為，要不以身體肌膚之直接碰 觸行為為限，倘觸摸他人為覆蓋遮隱其臀部、胸部或其他身 體隱私處之衣物，亦應肯認有該條之適用，此乃該條文之當 然解釋。本件被告與A 女素昧平生，互不相識，被告竟趁A 女不及抗拒之際，以手觸摸A 女之胸部，自足以引起A 女之 性嫌惡感，被告於伸手觸摸A 女胸部之際，確具性騷擾意圖 。又本院審理時經將被告送測謊鑑定，就問題1 、案發時其 未對被害人身體碰觸，2 、案發時其未摸被害人胸部，上述 2 問題經測試呈情緒波動之反應，研判有說謊，此有法務部 調查局101 年4 月20日調科參字第10123202810 號測謊報告 書可稽（見本院卷第65頁），是被告馮振銘自白核與事實相 符，事証明確，其犯行已堪認定。
三、按性騷擾防治法第2 條就性騷擾為定義，規定：「本法所稱 性騷擾，係指性侵害犯罪以外，對他人實施違反其意願而與 性或性別有關之行為，且有下列情形之一者：以該他人順 服或拒絕該行為，作為其獲得、喪失或減損與工作、教育、 訓練、服務、計畫、活動有關權益之條件。以展示或播送 文字、圖畫、聲音、影像或其他物品之方法，或以歧視、侮
辱之言行或以他法，而有損害他人人格尊嚴，或造成使人心 生畏怖、感受敵意或冒犯之情境或不當影響其工作、教育、 訓練、服務、計畫、活動或正常生活之進行。」，而同法第 25條則就特定之性騷擾為刑罰之規定：「意圖性騷擾、乘人 不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱 私處之行為者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺 幣10萬元以下罰金（第1 項）。前項之罪，須告訴乃論（第 二項）」，並參酌該法第1 條第1 項「為防治性騷擾及保護 被害人之權益，特制訂本法」所揭示之立法意旨以觀，顯然 社會習稱所謂襲胸（下體）、狼吻等性騷擾行為，並非立法 者所謂之性侵害犯罪（關於性侵害犯罪之定義，參見性侵害 犯罪防治法第3 條規定），為加強性騷擾之防治及被害人之 保護，故就現行刑法並未處罰而不具強制性之猥褻行為，另 立性騷擾防治法上開規定加以規範。否則，上開「性騷擾」 之猥褻行為手段莫不違背被害人主觀意願，如立法者本意認 為已該當於刑法第224 條之強制猥褻罪，何須另外列入性騷 擾防治法規範？何況性騷擾防治法第25條第1 項刑度又低於 現行刑法第224 條之規定，又如何加強對於被害人之保護及 性騷擾之防治？是刑法第224 條罪名之成立，顯然係以行為 人猥褻手段具有強制性，足以壓抑被害人之主觀意願為要件 ，與性騷擾防治法第25條第1 項之罪，行為人係以猥褻手段 但不具強制性有別。又按性騷擾防治法第25條所規定之「性 騷擾」，係指帶有性暗示之動作，具有調戲之含意，讓人有 不舒服之感覺，行為人具有性暗示而調戲被害人之意，以滿 足調戲對方之目的，屬性騷擾之犯意（參照最高法院96年度 臺上字第6736號刑事判決意旨）。次按成年人教唆、幫助或 利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者 ，加重其刑至2 分之1 ，兒童及少年福利法第70條第1 項前 段定有明文。又刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪 名均一體適用；刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別 犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名；兒童及少年福利 法第70條規定成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與 之共同實行犯罪，加重其刑至2 分之1 ，其加重係概括性之 規定，對一切犯罪皆有其適用，自屬刑法總則加重之性質； 至「故意對兒童及少年犯罪」加重其刑至2 分之1 ，係對被 害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型 變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質（最 高法院99年度臺上字第6667號判決可資參照）。本件被害人 A 女係88年4 月出生，其於本件案發時為未滿12歲之人，屬 兒童及少年福利法第2 條所稱之兒童；而被告馮振銘為73年
6 月出生，於行為時係滿20歲之成年人，均有其2 人之年籍 資料可憑。本件被告馮振銘乘A 女不及反應、抗拒之際，以 手觸摸A 女胸部，時間甚為短暫，且其手段不具強制性，已 據A 女陳明在卷，是核其所為，係犯兒童及少年福利法第70 條第1項 前段、性騷擾防治法第25條第1 項之成年人故意對 兒童意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為觸摸其胸部之行為罪。 被告馮振銘對滿12歲之A 女為性騷擾應依兒童及少年福利法 第70條前段之規定加重其刑。公訴意旨漏未論及被告亦違反 兒童及少年福利法，容有未合，惟其起訴之（基本）社會事 實同一，法院自得予以審理，並變更起訴法條。四、原審適用性騷擾防治法第25條第1 項，刑法第11條前段、第 41條第1 項前段，兒童及少年福利法第70條第1 項前段規定 ，並審酌被告馮振銘為成年人，為逞一己私欲，乘人不及抗 拒而任意觸摸兒童胸部，不尊重個人對於身體之自主權利， 造成被害人心理之不安全感，惡性非輕，且對社會治安亦有 不良影響，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段及其品行、智 識程度、犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑3 月，並諭 知如易科罰金以新台幣1 千元折算1 日。經核原判決認事用 法並無不合，量刑亦屬適當，被告馮振銘上訴指摘原判決量 刑過重，為無理由，應予駁回。
五、查被告馮振銘並無前科未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有 臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註記錄表可稽，被告馮 振銘嗣後已與被害人之母和解，有本院審判筆錄可憑，其經 此次偵、審程序及判刑教訓，當知所警惕而無再犯之虞，本 院認其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑2 年，以啟自新。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，刑法第74條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 6 月 29 日
刑事第八庭 審判長法 官 張盛喜
法 官 謝宏宗
法 官 郭玫利
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 6 月 29 日
書記官 齊椿華
附錄本件判決論罪科刑法條：
性騷擾防治法第25條第1項
意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金。
兒童及少年福利法第70條第1項
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。