臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上易字第1047號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 周汎可
選任辯護人 許清連律師
陳依伶律師
黃振銘律師
上 訴 人
即 被 告 鄭光程原名鄭閎浴.
選任辯護人 黃小舫律師
被 告 周登堂原名周博士.
選任辯護人 郭憲彰律師
吳建勛律師
梁宗憲律師
上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院99年度易
字第1660號中華民國100 年8 月31日第一審判決（起訴案號：臺
灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第17821 、32911 號，98年度
偵字第2481、20087 、25525 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
周汎可共同犯附表一編號1 至66所示之詐欺取財罪，共陸拾陸罪，各處附表一編號1 至66「本院宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑肆年；扣案附表三編號1 、8 至10、27至29所示之物均沒收。
周登堂共同犯公平交易法第三十五條第二項之非法多層次傳銷罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案附表三編號1 、8 至10、27至29所示之物均沒收。鄭光程犯幫助詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。
事 實
一、緣莊硯全（綽號Jason 、王董，由原審通緝中）、張德仁（ 由檢察官通緝中）與真實姓名、年籍均不詳之成年人，共同 意圖為自己不法所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，於民國96 年4 、5 月間共組詐騙集團，先由集團成員在國外伺服器上 架設「網路貨幣平衡基金（下稱EMBT基金）」網站（該網站 以EMBT RUST 為名，公司英文名稱則為E-MONEY BALANCETRU S TWORTHY GROUP LIMITED.，原網址為http：//www.embtru st.com、http：//www.Emoney-Bank.com ，已關閉）。再由 莊硯全所屬詐欺集團內某真實姓名、年籍均不詳之成年人於 96年9 月19日在美國德拉瓦州（DELAWARE）註冊設立EMBT基 金公司，另於96年10月24日在香港註冊登記，由鄭光程（無
證據證明其與莊硯全等人就後述之詐欺取財及非法多層次傳 銷有犯意聯絡，詳下述）擔任公司名義負責人。網站上以正 體、簡體中文誆稱「EMBT基金係經美國德拉瓦州之州政府認 可」、「EMBT基金讓小錢也有獲取大利潤的機會」、「專業 的基金經理人團隊」、「國際知名的投資夥伴的加持與關注 」、「委任管理信託與保管的國際作業規格」、「與聯博基 金、富蘭克林坦伯頓基金集團、羅特希爾德、凱雷歐洲風險 投資夥伴、德意志銀行、CSCTrust等全球知名之公司有合作 關係」，並提出EMB857、GEEF-S堆疊型、GEEF-F前鋒型、GE EF-C中鋒型及GEEF-B後衛型等各種不同銷售專案，最少投資 美金500 元，保證每月可獲取21.42857％或14.2857 ％不等 之紅利。同時提供下列介紹獎金制度：㈠「介紹分紅」：會 員可推薦自己或第三人成為下線，而推薦人可以取得其直接 推薦參與投資下線之投資金額10％。㈡「組織分紅」：會員 直接介紹或接收輔導之業績分為左右業績，每週視左線及右 線推展之新業績金額何者為低，以低者為標準計算，發給10 ％獎金。㈢「領導分紅」：會員依照訂單金額等級類別可分 得下線往下延伸1 至5 代10％。而投資者欲購買EMBT基金， 須先加入會員（即須由介紹人即上線會員在EMBT網站上為下 線投資者註冊建立虛擬基金帳戶），並訂立電子點數1 點等 於美金1 元。投資者所購買EMBT基金之本金及獲利均以網路 虛擬之電子基金點數形式存於上開虛擬帳戶內，會員均可在 網站查詢自己基金點數及獲利情形，並可直接從網路下載列 印基金憑證，會員間亦得於網站內自由移轉電子基金點數， 且介紹他人加入會員即可獲得「介紹分紅」、「組織分紅」 及「領導分紅」獎金，而上開獎金亦可由網站以點數方式撥 入會員虛擬帳戶，並提供購買EMBT基金之投資者可用該電子 點數換回等值現金。另網站上曾公告投資人得向EMBT基金公 司申領以VIRTUAL MONEY 名義發行之提款卡，持有該卡即得 自任一金融機構自動櫃員機提領紅利現金。莊硯全並自96年 6 月間起在臺灣招攬不特定人加入該EMBT基金。二、鄭光程（原名鄭閎浴、鄭宇良）明知詐騙集團或不法份子為 掩飾不法行徑，避免執法人員之追究及處罰，經常利用他人 之金融機構帳戶或人頭資料隱匿犯罪所得或犯罪行為，因此 ，依一般社會生活之通常經驗，可預見將自己之銀行帳戶存 摺、印章、提款卡及密碼提供他人使用，或幫助他人開立不 明用途之帳戶、公司，或提領、轉匯來源不明款項將幫助他 人實施詐欺犯罪，竟基於莊硯全等詐欺集團份子，以其所為 之下列行為為助力，實施詐欺亦不違其本意之單一幫助犯意 ，經與莊硯全等人具有犯意聯絡之李開文（未據起訴）介紹
認識莊硯全後，即接續為下列行為：
㈠鄭光程於96年7 月3 日前某日（鄭光程當時之姓名為鄭宇良 ），收受莊硯全提供之新臺幣（以下貨幣單位如未特別註明 ，均為新臺幣）4 萬元而贖回其原質押在地下錢莊之身分證 後，莊硯全便指示李開文攜帶1 萬元開戶金，與鄭光程一同 於96年7 月3 日至中國信託商業銀行開設帳戶（帳號：0000 00000000、戶名：鄭宇良，下稱中信銀行帳戶），開戶後， 鄭光程即將該帳戶存摺、印章、提款卡及密碼交由李開文轉 交莊硯全使用。之後，莊硯全再透過李開文向鄭光程索取其 他金融帳戶使用，鄭光程應允後，便於96年7 月3 日後之某 不詳時間，在其高雄市○○區○○路租屋處，將其於94年4 月15日在渣打國際商業銀行九如分行開設帳戶（帳號：0000 00000000、戶名：鄭宇良，下稱渣打銀行帳戶）之存摺、印 章、提款卡及密碼，提供予李開文轉交莊硯全使用。嗣莊硯 全取得上開2 帳戶之存摺、提款卡等物後，即意圖為自己不 法之所有，以上開不實之EMBT基金訊息致周登堂、附表二編 號2 之梁可秝、編號55之謝慶勳、編號72之何明美、編號73 之黃子湄、編號74之湯縉耀、編號75之徐豫新等人陷於錯誤 ，而將金錢分別匯至該2 帳戶內，莊硯全再親自陪同鄭光程 ，或指示張德仁、李開文陪同、監視鄭光程，或指示張德仁 獨自前往銀行提領或轉匯詐得之款項，並支付鄭光程7 萬元 之代價。
㈡鄭光程於96年10月24日前之某日，受莊硯全指示簽立擔任EM BT基金在香港公司之名義負責人文件，嗣莊硯全所屬詐欺集 團內真實姓名、年籍均不詳之成年人，即於96年10月24日持 該等文件在香港註冊以E-MONEY BALANCE TRUSTWORTHY GROU -PLIMITED.為名之公司。
㈢鄭光程再於96年10月29日，經莊硯全指示前往香港恆生銀行 申設以E-MONEY BALANCE TRUSTWORTHY GROUP LIMITED.為名 之帳戶（帳號：000000000000，下稱恆生銀行帳戶）供莊硯 全使用。開戶完畢，於96年10月31日返臺後，旋在臺南市某 處將該帳戶之存摺、印章、提款卡及密碼交予莊硯全。莊硯 全取得該帳戶後，周登堂及附表二編號69之吳登貴、編號70 之張仁海均曾匯款至該帳戶內。
㈣96年11月5 日，鄭光程受莊硯全指示前往香港為莊硯全辦理 恆生銀行帳戶內款項轉匯回臺灣，及簽發該帳戶支票等事宜 ，莊硯全乃提供鄭光程在香港之住宿及每月2 萬元之生活費 ，張德仁則於96年11月6 日亦至香港與鄭光程會合，以便就 近監視。迨97年2 月間，因鄭光程之前揭中信銀行及渣打銀 行帳戶已受調查，張德仁遂要求鄭光程改居住於深圳，以躲
避追查，迄97年12月27日鄭光程始因父親死亡而返臺。而莊 硯全等人業因鄭光程上開幫助犯行，得以藉EMBT基金有在香 港設立公司之假象向投資人施行詐術，並因鄭光程及其所提 供之前開3 帳戶而可順利收取詐欺之款項並提領花用，復於 EMBT基金網站關閉後，得以寄發支票安撫投資人。三、周汎可（綽號keke、CoCo）於96年6 月間，經由莊硯全及網 路之介紹認識EMBT基金之後，明知EMBT基金性質係在網路上 操作虛擬點數買賣，並非真實金融商品，無真正基金操作及 投資，竟與莊硯全、張德仁、李開文及其等所屬之詐欺集團 成員共同基於意圖為自己不法所有之詐欺取財及非法多層次 傳銷之犯意聯絡，隱匿此項未經政府核准之網路虛擬點數買 賣之交易型態，由莊硯全擔任周汎可之上線，並提供點數予 周汎可，再由莊硯全、周汎可製作、發放介紹EMBT基金之相 關書面資料作為文宣，並以EMBT基金網站、介紹獎金制度及 高額紅利回饋等作為賣點，至遲自96年6 月起即利用EMBT基 金此一詐術，在高雄市苓雅區○○○路183 號7 樓（下稱大 順三路據點）、巨龍公司（設於高雄市前鎮區○○○路92號 22樓，由周登堂出名承租、實際支出租金者為莊硯全，原先 由周登堂使用，嗣自96年11月底起由周汎可使用）等處舉辦 EMBT基金說明會，並由林鎮豐、吳俊毅擔任主講人，藉以招 攬不特定人購買上揭虛擬點數投資EMBT基金，並利用下線會 員再招得他人加入（周汎可招得之下線人數詳後述）。四、鄭明仁、林鎮豐、吳俊毅（該3 人均為周汎可直接下線）、 鄧景育（鄭明仁之下線）、林佳莉（鄧景育之下線。上開5 人涉犯詐欺及違反證券投資信託及顧問法第16條第1 項罪嫌 部分，均經檢察官為不起訴處分確定）、宮凡禾（周汎可之 直接下線）、姜世軒（吳俊毅之下線。前開2 人涉犯詐欺罪 嫌部分，亦均經檢察官為不起訴處分確定）等人因受周汎可 之推薦；另周登堂於96年7 月間經由周汎可、鄭明仁、許峻 維、郭齊等人之介紹得知EMBT基金後，皆誤信周汎可所述之 EMBT基金為真，遂購買前開點數，成為EMBT基金會員，周登 堂並隸屬於鄭明仁之下線。之後周登堂、鄭明仁、林鎮豐、 吳俊毅、林佳莉、宮凡禾、姜世軒（除周登堂外，其餘6 人 涉嫌違反公平交易法第35條第2 項之非法多層傳銷罪嫌部分 ，均未經起訴）皆明知EMBT基金係以多層次傳銷為經營型態 ，及從事多層次傳銷之參加人，所取得佣金、獎金或其他經 濟利益，不得以主要係基於介紹他人加入，而非基於其等所 推廣或銷售商品或勞務之合理市價，竟皆為獲取介紹獎金之 目的，與周汎可、莊硯全、張德仁、李開文暨所屬詐欺集團 共同基於以非法方式為多層次傳銷之犯意聯絡（周登堂不構
成共同詐欺之理由詳後述），利用向上線購買點數再轉售予 下線會員，並藉之賺取介紹獎金之多層次傳銷之方式，在高 雄市○○○路據點、麥特國際股份有限公司（設於高雄市三 民區○○○路65號4 樓，下稱麥特公司，周登堂、鄭明仁均 以此處據點）、巨龍公司（麥特公司結束後，周登堂於96年 11月初即改以此處作為據點）、屏東縣屏東市○○○路51號 3 樓（即臺美理財諮詢服務中心，此據點由林佳莉負責）、 高雄市○○路與成功路口曼哈頓大樓4 樓、臺北市○○○路 ○ 段41號天成商業大樓5 樓12室等處均成立銷售據點。周登 堂復僱請孫國實（又稱孫美實）及許峻維、李元佑（其3 人 涉犯詐欺及違反證券投資信託及顧問法第16條第1 項罪嫌部 分，均經檢察官為不起訴處分確定）分別擔任巨龍公司之會 計、替欲購買點數之投資人在EMBT基金網站上建立帳戶之工 作。周登堂因而招得附表二編號22之林趙美碧、編號23之林 美珠、編號59之顏銘良、編號60之邱明進、編號63之陳耀斌 、編號68之郭秀霞（投資時間、金額、經過等詳附表二各編 號所載）及孫國實（由周登堂推薦加入EMBT基金，並參加過 林鎮豐主講之說明會，投資約美金1 萬元，以現金方式交給 周登堂。）等人。周汎可則因而招得附表二編號1 至16、19 、21至35、38至68、72、75所示之投資人購買前揭點數（含 前揭周登堂招得之附表二編號22、23、59、60、63、68之投 資人。投資時間、金額、經過等，亦詳附表二各編號所載） 。
五、96年11月25日EMBT基金網站無預警關閉後，周汎可仍繼續為 之（如附表一編號1 、8 、42、44、56所示），而投資人即 無法再領得紅利點數，亦無法以點數向EMBT基金公司換回金 錢，莊硯全等人為安撫投資人，遂自香港寄發前述鄭光程所 簽立之支票交付投資人，然嗣均跳票，投資人因而報警處理 ，經警循線發動搜索，並扣得附表三所示之物，始查悉上情 。
六、案經陳亞寭、張曉妮、謝沛君、陳明珠、呂真美、莊英夫、 邱明進、李幸方告訴及內政部警政署刑事警察局移送臺灣高 雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、上訴人即被告（下稱被告）周汎可及其辯護人爭執證人即共 同被告周登堂、證人即共同被告莊硯全、證人吳俊毅、鄧景 育、鄭明仁等人於警詢及檢察事務官面前所為之陳述，均屬 審判外之陳述，不具證據能力部分：
按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據。」、「被告以外之人於審判外之陳 述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」刑 事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。證 人周登堂、莊硯全、吳俊毅、鄧景育、鄭明仁等人於警詢或 檢察事務官面前所為之陳述，對被告周汎可而言，均係屬被 告以外之人於審判外之陳述，且無前開刑事訴訟法第159 條 之5 所列得為證據之情形，故渠等於警詢所為之陳述，對被 告周汎可自無證據能力。
二、被告周汎可及其辯護人爭執證人周登堂、莊硯全、吳俊毅、 鄧景育、鄭明仁等人於偵查中未經具結之陳述；被告周登堂 及其辯護人爭執證人莊硯全於偵查中未經具結之陳述，不具 證據能力部分：
按刑事訴訟法第158 條之3 規定：「證人、鑑定人依法應具 結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂 「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟 法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、 告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或 雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證 人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、 法官自應依本法第186 條有關具結之規定，命證人供前或供 後具結，其陳述始符合第158 條之3 之規定，而有證據能力 。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、 被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事 訴訟法第71條、第219 條之6 第2 項、第236 條之1 第2 項 、第248 條之1 、第271 條第2 項、第271 條之1 第1 項） ，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未 命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當 無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未 經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所 為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之 基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失 或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、 或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為 陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官 面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為 證據；又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被
告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且 由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外 ，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力 ；若係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證 據，自得依本法第159 條之1 第1 項之規定，認有證據能力 。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158 條之3 之 規定，排除其證據能力（最高法院96年度臺上字第3527號、 97年度臺上字第483 號判決意旨參照）。經查，證人周登堂 、吳俊毅、鄧景育、鄭明仁等人於偵查中經檢察官訊問未命 其具結者，均係以被告身分予以訊問，此有各該筆錄在卷可 稽；而證人莊硯全於原審審理時，已棄保潛逃，顯然所在不 明而無法傳喚，是揆諸前開說明，上開各該證人前揭各次所 為之陳述，本質上雖屬傳聞證據，然渠等既分別經原審傳喚 到庭具結而為陳述，並各經被告周汎可、周登堂及其等之辯 護人為反對詰問；或所在不明無法傳喚，又前開各證人前揭 非以證人身分而在檢察官面前作成之未經具結之陳述，亦無 證據足認顯有不可信之情況，揆諸前揭說明，自得為證據。三、另被告3 人及其等之辯護人分別於本院準備程序時，就本判 決後引之各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳 聞法則例外之證據）之證據能力，除有爭執之上開部分外， 餘均同意有證據能力（見本院卷二第9 至32頁），且於本院 言詞辯論終結前，渠等對於上開爭執部分以外之具有傳聞證 據性質之證據，既均已知其情，而未聲明異議，本院認除上 開爭執部分已敘明如上外，其他卷附具有傳聞證據性質之證 據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係 屬適當，自得採為認定事實之證據。
貳、實體方面：
一、有罪部分：
㈠訊據被告周汎可、周登堂固坦認有加入EMBT基金，並曾介紹 、招得下線之事實；被告鄭光程亦坦承有交付銀行帳戶存摺 等物予莊硯全，並擔任EMBT基金香港公司名義負責人等事實 ，惟均否認各有上開事實欄所示之犯行。被告周汎可辯稱： 我只是投資並傳銷EMBT基金，不知該基金是假的，也沒有以 非法方式為多層次傳銷。我的下線只有鄭明仁、林鎮豐、吳 俊毅3 人，而且是經他們自己評估後覺得不錯，我才跟他們 一起加入，並未施用任何詐術。至於附表二之被害人，我均 不認識，也沒有招攬他們加入EMBT基金；被告周登堂辯稱： 我對金融法規不瞭解，不知道有違反公平交易法之規定；被 告鄭光程辯稱：是莊硯全要我作什麼我就作什麼，我並不知 他藉此從事本件犯行各等語。經查：
⒈下列事實為被告3 人所不爭執（見本院卷二第32至35頁）， 且經證人即共同被告莊硯全、證人吳俊毅、姜世軒、林鎮豐 、沈昆益、鄧景育鄭明仁、許峻維、李元佑、林佳莉、孫國 實、吳建信、巫美鳳、李開文、屈鉦詠、陳亞寭（原名陳欣 若）、梁可秝（原名梁玉招）、謝沛君、陳明珠、呂真美、 莊英夫、蔡子民（原名蔡明嬌）、孫花、吳錫齡、閔涂千代 子、張美錦、張曉妮、李朝期、鄭美滿、郭春桃、陳惠玉、 林玉惜、陳秋蘭、張麗蘭、李珊慧、藍陳志元、蘇雪月、林 趙美碧、林美珠、陳乃珠、許美英、宮凡禾、吳淑蕙、郭幸 子、萬蒨蒨、郭進參、余翊瑄、連秀珠、梁馨之、王嘉臺、 陳公權、蔡俊峰、黃克誠、陳茂吉、邱芳雲、黃秀雲、劉泯 辰（原名劉熒珍）、徐莙婷、黃宗吉、陳春金、龐心榕、陳 勇志、張幼玉、談文坤、陳世華、陳肇嘉、江淑君、黃昭淵 、何靜秋、李宜桂、謝慶勳、李高美霞、邱惠敏、陳百珠、 顏銘良、邱明進、李幸芳、李玉晨、張明道、陳耀斌、林淑 芬、顏君玲、劉承鳳、李世清、郭秀霞、吳登貴、張仁海、 郭齊、何明美、黃子湄、湯縉耀、徐豫新等人分別於警詢、 偵查（就被告周汎可部分，不含被告周登堂、證人莊硯全、 吳俊毅、鄧景育、鄭明仁等人於警詢及檢察事務官面前所為 之陳述）及原審審理時證陳在卷。並有卷附EMBT基金資料（ 含EMBT基金公司英文憑證、英文執照、基金商品收益表、網 站資訊列印畫面、以VIRTUAL MONEY 名義發行之虛偽提款卡 資料）；投資人之基金購買申請資料；投資憑證；匯款單據 、存摺明細；在EMBT基金網站之帳戶資料；林鳳美、沈昆益 、李珊慧、林趙美碧、鄭明仁、陳紅如、郭秀霞、鄧景育所 收到之香港恆生銀行支票影本、吳俊毅透過手機發送之EMBT 基金廣告簡訊翻拍照片；中國信託商業銀行股份有限公司97 年6 月11日中信銀集作字第97506824號函暨所附現金存提金 額逾100 萬存戶明細表、匯款至鄭宇良帳戶之帳戶人員表、 大額（100 萬元以上）取款明細表、小額（100 萬元以下） 取款明細表；99年11月5 日中信銀字第09922271211377號函 暨所附前揭中信帳戶交易明細資料；渣打國際商業銀行股份 有限公司九如分行99年11月4 日渣打商銀九如字第09900109 號函暨所附前揭渣打帳戶交易明細資料；被告鄭光程之大額 通貨交易複式查詢資料、前揭中信帳戶提款憑證及洗錢防制 登記表影本；林鎮豐提供給投資人有關EMBT基金資料之電子 郵件；美國國際投資人信託之96年11月14日緊急訊息即時公 告在卷。復有附表三編號1 、8 至10、27至29所示之物扣案 可資佐證，是此等部分之事實，足堪認定：
⑴莊硯全與不詳之他人明知上開詐欺集團成員在國外伺服器上
所架設EMBTRUST網站內容為假（網址為http：//www.embtru st.com、Emoney-Bank.com.網站上並自稱「EMBT基金係經美 國德拉威州之州政府認可」，復以繁、簡體中文誆稱「EMBT 基金讓小錢也有獲取大利潤的機會」、「專業的基金經理人 團隊」、「國際知名的投資夥伴的加持與關注」、「委任管 理信託與保管的國際作業規格」等文字隨同列出聯博基金、 富蘭克林坦伯頓基金集團、羅特希爾德、凱雷歐洲風險投資 夥伴、德意志銀行、CSCTrust等全球知名之公司，並提出各 種不同銷售基金之專案，保證每月可獲取21.42857％不等之 紅利等內容），且明知該網站內容所販售EMB857基金、GEEF -S堆疊型基金、GEEF-F前鋒型基金、GEEF-C中鋒型基金及GE EF-B後衛型基金等均係虛擬之基金商品，竟製作網路貨幣平 衡信託公司販售EMBT基金之相關精美書面資料作為宣傳，並 以3 種介紹獎金制度「介紹分紅」（會員可推薦自己或第三 人成為下線，而推薦人可以取得其直接推薦參與投資下線的 投資金額10％）、「組織分紅」（會員直接介紹或接收輔導 的業績分為左右業績，每週視左線及右線推展的新業績金額 何者為低，以低者為標準計算，發給10％獎金）、「領導分 紅」（會員依照訂單金額等級類別可分得下線往下延伸1 至 5 代10％）之多層次傳銷方式，誘使會員持續介紹他人加入 投資EMBT基金。又投資者購買EMBT基金，須先加入會員（由 介紹人即上線會員在EMBT網站上為下線投資者註冊建立虛擬 基金帳戶），並訂立電子基金點數1 點等於1 美元，投資者 所購買EMBT基金之本金及獲利均以網路虛擬之電子基金點數 形式存於上開虛擬帳戶內，會員均可在網站查詢自己基金點 數及獲利情形，並可直接從電腦下載列印基金憑證，會員間 亦得於網站內自由移轉電子基金點數，且介紹他人加入會員 即可獲得不等「推薦」、「組織」、「對等」及「領導分紅 」之獎金，而上開獎金亦可由網站以點數方式撥入會員虛擬 帳戶，並於成立之初提供購買EMBT基金之投資者可用該電子 基金點數換回等值現金。
⑵莊硯全與某不詳之成年人以麥特公司、巨龍公司、屏東縣屏 東市○○○路51號3 樓、高雄市○○○路183 號7 樓等處為 銷售據點。前開銷售據點除曾舉辦投資EMBT基金說明，並有 協助投資人操作建立EMBT基金網路帳戶投資之事。其中被告 周登堂並僱請孫國實及許峻維、李元佑分別在麥特公司擔任 會計及替投資者在EMBTRUST網站建立EMBT基金網路帳戶；林 佳莉則擔任屏東縣屏東市○○○路51號3 樓據點之會計及替 受騙投資者在EMBTRUST網站建立EMBT基金網路帳戶。 ⑶被告周汎可自96年6 月間加入EMBT基金，為莊硯全下線，並
陸續招攬鄭明仁、林鎮豐、吳俊毅加入參與販售EMBT基金。 ⑷被告鄭光程有提供其所名義之上揭中信銀行帳戶、渣打銀行 帳戶及香港恆生銀行帳戶供作投資人匯款帳戶（見附表二編 號2 、55、69、70、72至75所示）。莊硯全同時聘任張德仁 擔任助理，負責持鄭光程存摺提領現金後，再匯回臺灣。 ⑸附表二所示之投資人因認EMBT基金為真，遂於附表二所示時 間、地點，出錢投資EMBT基金（詳細經過、金額等，如附表 二各編號所載）。
⑹96年11月25日「EMBTRUST」網站公告因網路故障將關閉該網 站，並暫停發放紅利予投資人，投資人購買之上開網路基金 點數亦無法兌換回現金，莊硯全與上開不詳之人為了安撫投 資者，遂於97年6 月間交付由鄭光程簽立之上開香港恆生銀 行支票予投資人，惟嗣均跳票。
⒉EMBT基金公司係於96年9 月19日、10月24日，分別由前開不 詳人士及被告鄭光程在美國德拉瓦州、香港登記設立，然附 表二編號43之黃宗吉、編號69之吳登貴等被害人則早在96年 6 月間即已出資購買EMBT基金點數，此業據證人即被害人黃 宗吉、吳登貴證陳在卷（黃宗吉部分見警卷二第435 至438 頁、原審卷四第111 至112 頁；吳登貴部分見警卷二第600 至602 頁），而若EMBT基金實際存在，豈有公司成立在投資 人投資之後之理？佐以：⑴附表二所示之被害人均未曾見過 任何有關EMBT基金實際操作、獲利盈虧之正式文件，亦經各 該被害人陳明在卷（見附表二所示），則該基金實際上是否 確有投資行為，已非無疑。⑵證人莊硯全於偵查中供述：我 一開始就知EMBT基金是假的，該基金僅為一種點數兌換金錢 的玩法，基金只是一種說法跟包裝，用來欺騙投資人願意拿 錢出來投資，換言之，是讓上線賺取點數來換錢的工具等語 （見警卷一第3 頁，見97年度他字第2220號卷〔下稱2220號 他字卷〕第122 頁），亦明確證稱EMBT基金並非真實存在之 基金，而證人莊硯全於本案亦經檢察官將之列為被告，衡諸 常情，其實無故為不利自身陳述之可能，是堪認其此部分所 述，應係真實等節，則EMBT基金確非實際存在，而係用以詐 騙投資人之手段，茲可認定。
⒊被告周汎可雖否認其有藉由EMBT基金詐騙附表二編號1 至16 、19、21至35、38至68、72、75所示之投資人之行為，然查 ：
⑴被告周汎可自96年6 月間起，即先後以高雄市○○○路據點 、巨龍公司作為銷售據點，並請林鎮豐、吳俊毅舉辦EMBT基 金說明會，且透過證人鄭明仁、林鎮豐、吳俊毅（該3 人為 周汎可直接下線）、鄧景育（鄭明仁之下線）、林佳莉（鄧
景育之下線）、宮凡禾（周汎可之直接下線）、姜世軒（吳 俊毅之下線）、周登堂（鄭明仁之下線）等人對外招攬下線 之傳銷方式，招得附表二編號1 至16、19、21至35、38至68 、72、75所示之投資人（姓名及參加經過詳附表二各編號所 示）等情，業據證人即被告周登堂、證人鄭明仁及前開投資 人證述在卷（周登堂部分見2220號他字卷第40至42頁、97年 度偵字第32911 號卷〔下稱32911 號偵卷〕第181 至188 頁 、原審卷四第301 頁反面至311 頁反面；鄭明仁部分見97年 度他字第955 號卷〔下稱955 號他字卷〕第187 至190 頁、 原審卷三第16至26頁；附表二前開編號被害人部分，見該附 表各編號所示），且有在大順三路據點扣得之附表三編號27 至29所示之物可憑（被告周汎可於警詢已自承前開扣押物均 為其所有，見警卷一第19至27頁）。佐以證人吳俊毅證稱： 「EMBT基金精裝介紹本每本以200 元至250 元賣給投資人， 我有看過，周汎可說是她請人印製的」、「在大順三路據點 有看到一大箱EMBT基金精裝介紹本，約60本」等語（見2220 號他字卷第44頁反面，原審卷三第171 頁、第174 至175 頁 ）；證人梁可秝亦證稱：「EMBT基金精裝介紹本為周汎可花 時間設計」等語（見955 號他字卷第41頁），則被告周汎可 有製作、發放介紹EMBT基金之相關書面資料作為文宣，並以 EMBT基金網站、介紹獎金制度及高額紅利回饋等為賣點，並 至遲自96年6 月起，即以此多層次傳銷對外吸引他人投資等 情，均堪認定。從而，被告周汎可辯稱未招攬上述投資人投 資EM BT 基金等語，顯屬不實，自無可採。
⑵據被告周汎可自陳：我知道莊硯全是我的直接上線，而且莊 硯全是EMBT基金在臺灣的負責人，是組織架構最大的人。我 有辦法與EMBT基金公司聯絡，而且我作直銷都是作最上面的 等語（見警卷一第21至22頁、第25頁，32911 號偵卷第79頁 、第83頁，第955 號他字卷第170 頁，98年度他字第6054號 卷〔下稱6054號他字卷〕第42頁，原審卷四第312 至第321 頁反面，原審卷五第122 頁反面）。而證人陳亞寭亦證稱： 周汎可親口說她會與EMBT基金美國總公司聯絡，她是EMBT基 金執行長等語（見警卷一第56頁，原審卷四第10至13頁）； 證人梁可秝證稱：周汎可都說她有與EMBT基金在美國的人聯 絡等語（見警卷一第59頁反面，955 號他字卷第40至41頁， 原審卷三第208 頁）；證人陳乃珠結證稱：周汎可是最早來 介紹EMBT基金，我們因相信她是鄭明仁帶來的人，所以就趕 緊占前面的上線等語（見原審卷二第22頁）；證人萬蒨蒨證 陳：周汎可說她是EMBT基金會員中最前面的，周汎可介紹我 EMBT基金時，說要投資就趕快，她是最前面，最知道的等語
（見本院卷四第22頁）；證人孫國實證述：我看網站組織表 ，臺灣地區第1 人就是周汎可，從她以下就有下線等語（見 原審卷二第209 頁）；證人鄧景育證稱：我只知道周汎可於 EMBT基金裡面有認識的人，為高雄總上線等語（見原審卷二 第241 頁、第262 至263 頁）；證人吳俊毅證稱：周汎可說 她負責EMBT基金臺灣線等語（見2220號他字卷第45頁反面） ，均表示其等據被告周汎可自陳或自網站組織表得知，被告 周汎可係EMBT基金在臺灣地區之極上線。佐以檢警在被告周 汎可住處確實扣得周登堂匯款至前揭恆生帳戶之匯入匯款通 知書影本（見附表三編號29），而被告周汎可亦自稱此為莊 硯全所交付（見原審卷四第320 頁），而倘若被告周汎可非 EMBT基金地位甚高之上線，焉能取得其他投資人（即被告周 登堂）之投資匯款資料？綜合上情，足認被告周汎可在臺灣 地區，係僅次於莊硯全之核心份子無訛。
⑶關於被告周汎可究竟有無或購買若干EMBT基金點數乙節，其 先於警詢時陳稱投資美金1 萬5,000 元（見警卷一第21頁） ，之後供稱係美金500 元（見警卷一第22頁）；嗣於原審審 理時，本係供稱投資幾十萬元（見原審卷四第312 頁），嗣 後又改稱向莊硯全買入幾百萬元的點數（見原審卷四第315 頁反面），另又稱只有投資美金3,500 元（見原審卷四第31 3 頁反面、原審卷五第123 頁反面），並稱都交現金給莊硯 全，沒有任何提款資料，且沒有列印憑證等語（見警卷一第 22頁、原審卷四第313 頁反面至第319 頁、原審卷五第123 頁反面）。不僅就其投資金額若干，前後所述差異甚大，且 未能提出任何投資憑證以供法院參酌，實難信其所言為真。 再經原審法官訊以其資金來源，被告周汎可先係供稱：我是 靠經營NEWAYS直銷，月入40萬元至80萬元，手邊隨時有6 、 700 萬元可供運用等語（見原審卷四第317 頁反面），嗣又 改稱：我是靠買賣點數及變賣手邊金飾賺取資金等語（見原 審卷五第122 頁反面），前後所述又不相同。而經查被告周 汎可名下並無任何財產，有財政部高雄市國稅局財產歸屬資 料清單在卷可稽（見原審卷三第114 頁），且經原審調閱周 汎可所有申設之金融帳戶資料（見被告周汎可之金融機構開 戶資料及96至97年間交易明細相關資料別冊），被告周汎可 更無其所稱之大筆資金可供運用，顯然被告周汎可上開所述 資金來源亦不足為信。被告周汎可既未投入金錢購買EMBT基 金點數，然其卻對外廣招下線抽取介紹獎金以營利，益徵其 有藉EMBT基金以詐財之故意無訛。
⑷被告周汎可學歷為大學肄業，且有十幾年從事傳銷之經驗， 此為其自陳在卷（見原審卷五第123 頁），衡情其自當對EM
BT基金此種多層次傳銷有一定程度之了解與分析能力，實無 未經查證即確信EMBT基金有高獲利率，並擅自將該來路不明 之基金介紹、推銷予一般社會大眾之可能。又證人陳亞寭、 梁可秝均證稱：周汎可曾表示如以匯款方式支付投資款，金 額太多，會引起別人注意，所以其2 人都當面交付現金給周 汎可投資EMBT基金等語（見警卷一第55頁反面、第59頁，警 卷二第164 頁反面、第168 頁，原審卷四第11頁）。而若被 告周汎可確實不知EMBT基金有問題，其何須如此交代陳亞寭 、梁可秝？再者，被告周汎可亦坦承：投資人每筆投資款， 於扣除介紹獎金後，EMBT基金公司實際上只拿到40％到50％ 的款項等語（見原審卷四第318 頁）。然EMBT基金公司若以 此種藉由組織之不斷發展，始能維持之經營模式，終將因組 織愈底層之會員人數遽增而無以為繼，以被告周汎可之社會 經歷，對此種將會發生問題之經營模式，實難諉為不知有詐 。何況莊硯全坦承知悉EMBT基金為虛構，前已述及，則被告 周汎可既為莊硯全之直接下線，豈有不知EMBT基金實際並不 存在之可能？此外，再參以證人吳俊毅證稱：我向周汎可要 過與EMBT基金公司聯絡的SKYPE 帳號，但周汎可不給。我們 其他客戶也跟她要過公司的聯絡資料，但她都不給等語（見 2220號他字卷第46頁，原審卷三第165 頁）。而被告周汎可