臺灣高等法院臺南分院民事判決 99年度上易字第189號
上 訴 人 蘇蒼裕
訴訟代理人 蘇明道 律師
被 上訴 人 李新營
上列當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國99年6月2
日臺灣臺南地方法院（98年度訴字第490號）第一審判決提起上
訴，被上訴人並為訴之追加，本院於101年5月29日言詞辯論終結
，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人蘇蒼裕應將坐落臺南縣七股鄉○○○段第一二八地號土地上如附圖一所示編號A部分、面積一九０平方公尺建物、如附圖二所示大門、圍牆拆除，並將如附圖三所示編號A部分、面積七五八平方公尺土地交還全體共有人部分及訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人追加之訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外）及追加之訴訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條 第1項第2款至第6款情形，不在此限。又「訴狀送達後，原 告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者， 不在此限：…三，擴張或減縮應受判決事項之聲明者。」民 事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款分別定有明文 。本件被上訴人於原審聲明請求命上訴人蘇蒼裕應將系爭坐 落臺南縣七股鄉○○○段128地號、地目建、面積2,769平方 公尺土地（下稱系爭土地）上如後附臺南縣佳里地政事務所 複丈日期民國（下同）98年3月5日土地複丈成果圖（即附圖 一）所示編號A部分、面積190平方公尺建物、及如臺南縣佳 里地政事務所複丈日期98年10月16日土地複丈成果圖（即附 圖二）所示大門、圍牆拆除，並將該部分土地（如附圖三編 號Ａ）交還全體共有人；嗣上訴人於本院上訴時，被上訴人 又擴張（即追加）聲明請求上訴人蘇蒼裕應將系爭土地上如 臺南縣佳里地政事務所99年11月28日複丈成果圖（即附圖四 ）編號A、Ｂ所標示地上建物面積各為3.76平方公尺、0.92 平方公尺之地上物拆除，並將該部分土地交還全體共有人， 核其擴張應受判決事項之聲明，合於上開規定，應予准許。貳、實體部分：
一、被上訴人主張：系爭土地為伊（經由原審法院強制執行拍賣
程序拍定發給權利移轉證明書取得應有部分四分之一）與其 餘共有人共有。上訴人蘇蒼裕非共有人，亦未經同意，且無 其他合法使用權源，而於系爭土地上興建如原判決附圖（即 附圖一）編號A所示地上建物，面積190平方公尺（即改制後 門牌臺南市七股區城內村城內66號），及附圖二所示圍牆大 門等（下稱系爭建物），無權占有系爭土地，已侵害伊及共 有人所有權，爰依民法第767條第1項前段規定，請求上訴人 蘇蒼裕拆除前述建物及大門、圍牆等地上物並返還系爭土地 。爰聲明求為判決：命上訴人蘇蒼裕應將系爭土地上如附圖 一所示編號A標示部分、面積190平方公尺建物、及如附圖二 所示地上物大門、圍牆等拆除，並將該部分土地（如附圖三 編號Ａ）交還全體共有人等語（原審判准如被上訴人上開訴 之聲明，上訴人蘇蒼裕不服，提起本件上訴。被上訴人對上 訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回；被上訴人於本院復擴張 聲明：上訴人蘇蒼裕應將系爭土地上如附圖四編號A、Ｂ所 標示地上建物面積各為3.76平方公尺、0.92平方公尺地上物 拆除，並將該部分土地交還全體共有人）。
二、上訴人則以：
㈠土地所有人同意或默許房屋所有人使用土地，或建造房屋， 且客觀上已給付相當代價者，應認其使用土地之法律關係係 屬租賃性質（租地建屋）。系爭建物係伊父蘇清水分別於27 、29、41、50年間陸續建築（翻修）完成，當時系爭土地所 有人蘇邱涼、蘇𨨀均有同意蘇清水使用系爭土地建造房屋。 又系爭建物亦經伊翻修，於60年7月完成，當時系爭土地之 所有人蘇邱涼、蘇昌揚、蘇特議均同意伊使用土地建造房屋 。伊及父親蘇清水前以伊所有坐落同段124地號土地（下稱 同段124號土地）供蘇清祥（已歿）、蘇崇禧、蘇清吉（歿 ）之母蘇邱涼（即蘇清祥之子蘇信憲、蘇信章、蘇清吉之子 蘇威彰等之祖母）暨蘇特議等交換使用，建造房屋設籍門牌 為改制前同村城內71、71之2號；其等以與系爭土地交換使 用，付出相當代價，即雙方基於交換使用土地成立租賃契約 關係，伊非無權占有。依民法第425條之規定及司法院大法 官會議釋字第349號解釋，分管債權契約對於契約成立後， 惡意受讓應有部分之第三人，仍有拘束力。
㈡雖被上訴人爭執伊於60年間建屋當時，蘇特議（被上訴人之 前手）尚非系爭土地所有權人，然蘇特議於繼承開始後同意 ，已無礙伊合法使用等語，資為抗辯（上訴聲明：⒈原判決 關於上訴人部分廢棄。⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審 之訴駁回，第二審追加之訴駁回）。
三、兩造不爭執事項：
㈠被上訴人於97年7月14日因拍賣取得系爭土地所有權應有部 分4分之1（原所有人為蘇特議），並於97年7月30日登記為 所有權人。
㈡被上訴人與訴外人蘇昌揚、蘇崇禧、蘇信憲、蘇信章、蘇威 彰共有系爭土地。
㈢坐落系爭土地上如附圖一所示編號A部分、面積190平方公尺 之門牌號碼（改制後）臺南市七股區城內村8鄰城內66號未 保存登記建物、如附圖二所示大門、圍牆為上訴人蘇蒼裕所 有，另上訴人蘇蒼尚占有系爭土地上如附圖四編號A、Ｂ所 標示地上建物面積各為3.76平方公尺、0.92平方公尺地上物 （見本院卷第60頁背面、第120頁）。
四、得心證之理由：
㈠被上訴人主張：系爭土地為伊與其餘共有人共有。上訴人蘇 蒼裕非共有人，亦未經同意，且無其他合法使用權源，無權 占有系爭土地建有系爭建物，已侵害伊及共有人所有權等語 ，惟上訴人否認其為無權占有，並以前詞抗辯，經查： ⒈依系爭建物之房屋稅籍登記表所示，納稅義務人即上訴人之 父蘇清水起課日期為27年、29年、41年、50年等情，可見上 訴人之被繼承人蘇清水於27年間已建屋使用（含正屋、側屋 ），迄60年7月間復為上訴人修建正屋部分，有臺南縣稅務 局佳里分局檢送原審之房屋稅籍（稅籍號碼00000000000、0 0000000000號）登記表4紙附卷可稽（見原審卷1第200至203 頁），且上開房屋並無辦理滅失、註銷登記情形，亦有該局 98年10月7日南縣稅佳分2字第0980150611號覆原審函附卷可 憑（見同上卷第199頁）。關於上訴人是否無權占有部分， 業經證人蘇界於原審到庭證稱：「（你居住城內多久？）我 出生就住在那裡了，我是住在61號，66號以前住的是（上訴 人之父）蘇清水，現在住的是蘇蒼裕（上訴人），蘇家祖先 一共有6房子嗣，系爭土地是5房子嗣所購買，祖先買土地以 後只要是5房的後代誰蓋房子都可以，40年及50年的時候房 子有翻修，當時的土地登記名義人蘇邱涼、蘇𨨀都有同意蘇 清水要翻修，40年及50年2次翻修他們同意，蘇清水4、50年 前使用的範圍與現在蘇蒼裕使用的範圍都一樣，當時土地登 記名義人是蘇邱涼、蘇𨨀、所以他們有同意讓蘇清水他們使 用。5房的祖先是用共同的款項購買128、124（地號）兩筆 土地，5房的祖先是先買128號土地，如果要先使用的人就先 蓋，後來才買124地號土地，5房的子嗣如果有登記到128地 號土地，就不再登記124地號土地，…124及128土地的交換 使用土地所有人都有同意，我爸爸也是5房的其中之一，之 前都是我父親在處理5房的事情，在40年左右我父親就將5房
土地的事情交給我處理，即地價稅單來時，我會按照5房實 際佔用土地的情況分擔地價稅額，之前地價稅都是寄給我， 後來就直接寄給地主，地主再將稅單交給我，由我來計算每 個佔用人應該負擔的地價稅額，之後我再去每戶收取稅額再 由我統一繳交，我可以陳報地價稅單及每戶應繳交的地價稅 額給鈞院。整個土地的使用方式全部所有人都有同意，…蘇 蒼裕現在居住的房子剛開始是蘇清水蓋的，後來翻修是蘇蒼 裕蓋的…都有經過大家的同意，祖先買的土地只要子嗣使用 特定範圍，該特定範圍以後該特定子嗣就可以永久使用…。 」等語（見原審卷2第80、81頁），可見系爭土地與同段124 地號土地所有人確有交換使用之情形，上訴人之占有系爭土 地，並非無因。
⒉證人蘇特議亦於原審到庭證稱：「（128地號土地你是否有 持分？）有的，我有4分之1的持分，我不知道這塊土地為何 會登記在我的名下，…128地號土地是我父親的名下，是我 繼承來的，這塊土地是蘇家宗親共有的土地，除了128地號 土地以外，還有其他田地、房地都是蘇家宗親共有的土地， 共有的土地我是蓋在124地號土地上面，124地號土地我沒有 權利，我是蓋在蘇蒼裕124地號土地上，蘇蒼裕是蓋在128地 號土地，我們大家都有同意這樣蓋房子，蘇蒼裕現在使用的 範圍都是大家都有同意的範圍，蘇蒼裕現在居住的圍牆及房 子有部分是之前他父親蓋的，但是後來有的部分及圍牆是蘇 蒼裕蓋的，他父親蓋的部分我不清楚…，我們大家蓋房子使 用，並沒有約定使用期間是多久，我們蘇家全部共有土地的 地價稅都是蘇界在處理，…」等語（見原審卷2第82頁）。 可見系爭土地亦屬蘇家宗親共有之土地，並及於同段124地 號土地。
⒊參以系爭土地所有人原為蘇南、蘇岸，應有部分各為2分之1 ，蘇南於18年9月18日死亡後，由其子蘇𨨀繼承，蘇𨨀於58 年10月19日死亡，由其子蘇昌揚、孫蘇特議繼承，應有部分 各為4分之1；另蘇岸死亡後，由其子蘇蔭繼承，蘇蔭於25年 3月17日死亡，由其配偶蘇邱涼繼承，蘇邱涼於68年1月6日 死亡，由其子蘇清祥、蘇清吉、蘇崇禧繼承，蘇清祥於92年 4月15日死亡，由其子蘇信憲、蘇信章繼承，蘇清吉於97年6 月5日死亡，由其子蘇威彰繼承，有兩造各自提出之土地登 記（簿）謄本、繼承系統（族譜）及戶籍登記簿謄本在卷可 考（見原審卷2第155至168頁），又同段124地號土地所有人 為蘇海凉、蘇丁探、蘇金灣、林朝、蘇蒼裕、蘇福元（蘇蒼 裕、蘇福元繼承被繼承人蘇清水之應有部分1/12）、蘇澄男 、蘇文秀，亦有上訴人蘇蒼裕提出之土地登記謄本在卷足佐
（見同上卷第169至172頁）。足認上訴人之使用系爭土地及 伊所有之同段124號土地為其他蘇氏宗親（即蘇信憲等）占 用，確有土地占有人無土地所有權，而土地所有權人卻未占 用其所有土地之情形。
⒋復參以系爭土地上曾興建房屋之人，除上訴人之父蘇清水、 蘇蒼裕所興建（改制後）臺南市七股區城內里城內66號房屋 外，尚有訴外人蘇子欽（同里城內65號）、蘇春、蘇昌揚、 蘇𨨀（同里城內67號）、蘇宗雄（同里城內68號）、蘇澄男 （同里城內64號）、蘇三國、蘇烟簑（同里城內69號）、蘇 貢（同里城內63號）、蘇皇彬、蘇積月、蘇啟璋、蘇業（同 里城內70號）、蘇信憲（同里城內71號）等人，有上開各號 建物之房屋稅籍證明書在卷（見原審卷㈠第70-81頁）可稽 。除其中門牌號碼臺南市七股區城內里8鄰城內67號建物， 為系爭土地適為土地所有人所興建外，其餘門牌號碼64號、 65號、66號、69號，分別為124地號土地共有人蘇澄男、蘇 子欽、蘇清水及蘇蒼裕、蘇三國等興建使用，均非系爭土地 之所有權人所興建，亦有房屋稅籍證明書在卷及繼承系統表 、戶籍謄本，土地登記簿謄本、本院99年度上易字第286號 民事判決可據（見本院卷2第15、46、47頁），可知系爭土 地124、128號共有人，確均因有宗親關係而交換土地建屋使 用情形。
⒌又上訴人占有系爭土地如附圖一所示編號A標示部分、面積 190平方公尺建物、附圖二所示地上物大門、圍牆等，及如 附圖四編號A、Ｂ所標示地上建物面積各為3.76平方公尺、0 .92平方公尺之地上物均經上開佳里地政事務所複丈明確， 有各該複丈成果圖附卷可按。而同段124地號土地，經蘇信 憲占有使用之情形，即占有編號Ｄ標示部分、面積263平方 公尺，亦有上開佳里地政事務所100年5月20日之複丈成果圖 （下稱附圖五）可據，另四合院包圍之空地（著黃色）部分 ，面積達182平方公尺，有佳里地政事務所101年3月12日所 測量字第1010002084號函暨複丈成果圖（下稱附圖六）可按 （見本院卷1第167頁、卷2第23、24頁）。另蘇特議占有同 段124地號土地使用情形，即占有編號Ｉ、Ｊ、Ｌ、Ｍ（面 積分別為169、43、12、30平方公尺），此亦有上開複丈成 果圖可據（見同上卷頁）。而系爭土地及同段124地號土地 ，因地處偏遠，自66年第一次公告地價以來，迄今價格均為 一平方公尺65元。上訴人使用系爭土地（如附圖三包含空地 ）固有758平方公尺，而蘇信憲使用同段124地號土地即達44 5平方公尺（含空地部分面積，尚不含使用系爭土地部分） 、連同蘇特議占有部分254平方公尺（未含空地部分），合
計達699平方公尺，如加上空地占用部分（比蘇信憲占用空 地部分大），應有超越上訴人占有系爭土地情形，此有上開 複丈成果圖可憑（見同上卷頁）。
⒍復參上開證人蘇界證述：蘇氏五房子嗣使用系爭土地、同段 124地號土地之緣由，係因該土地為祖先購買之土地，只要 是五房後代都可以蓋房子，只要蘇氏五房子嗣使用特定範圍 ，該特定範圍以後該特定子嗣就可以永久使用。五房土地事 情本由其父處理，嗣其父又交給伊處理，伊會按照五房實際 占用土地情況分擔地價稅等語，及證人蘇特議證稱：系爭土 地及其他田地、房地都是蘇家宗親共有的土地，大家都有同 意這樣蓋房子等語，對照系爭土地、同段124地號土地所有 人、與各於上開2筆土地上興建建物之人之使用情況，實與 我國曩昔傳統宗親社會，同房子孫通常沿襲先人之傳承，重 視宗族間之團結與和諧關係，不分彼此之共用土地之特殊情 形，足認證人蘇界、蘇特議前揭證言應屬可採。且系爭土地 之所有權人即蘇家祖先（蘇南、蘇蔭），係於日據時期大正 元年（相當於民國元年）辦理登記，迄今已歷經百年左右， 有土地登記簿之相續（繼承）情形可證（見原審卷第162頁 ），倘無上開容許系爭土地與同段124地號土地之共有人有 交換使用情形，豈可能毫無爭議，相安無事百年。縱同段12 4地號土地所有人之蘇澄男就系爭土地於另案係以行使地上 權之意思而主張占有使用，請求列對造之被上訴人及其他共 有人應容許伊就其占有使用系爭土地部分為地上權之登記等 情，雖經原審法院98年度營簡字第282號以：「…伊係繼承 系爭建物後，以居住之意思占用系爭土地，此與地上權之定 義不合，縱原告經長達20年間和平、公然、繼續之占有系爭 土地，亦不得主張因時效而取得地上權。」等情，駁回蘇澄 男之請求，有該判決附卷可稽（見原審卷1第188至190頁） ，為兩造所未爭，然此係蘇澄男個人之主張而已，其意顯然 亦係指伊非無權占有系爭土地。此部分難遽為有利被上訴人 之證明。
㈡上訴人又抗辯：伊父蘇清水前以所有124號土地應有部分與 系爭土地所有人交換使用，於27年、29年、41年、50年間， 在系爭128號土地上建屋使用時，所有人蘇𨨀、蘇邱涼均表 同意，蘇蒼裕於60年間在蘇清水原建範圍改建增建，亦經所 有人蘇昌揚、蘇特議、蘇邱涼全體同意，又同意時點，不限 於伊60年間建築時，或蘇特議繼承開始後基於共有人身分同 意，均無礙於上訴人於系爭土地建屋使用之合法權源等語。 被上訴人則以上訴人於60年間改建時，蘇昌揚、蘇特議並非 所有權人，其同意使用無效等語抗辯。經查：
⒈上訴人於60年間在蘇清水原建物使用範圍內翻修改建，亦經 蘇昌揚、蘇特議、蘇邱涼等全體同意，有上開證人蘇界、蘇 特議均於原審到庭證述：60年蘇蒼裕是蓋房子及圍牆時候， 我有同意；蘇蒼裕現在使用的範圍都是大家都有同意的範圍 等語可據（見原審卷2第82、83頁），且查蘇特議固於65年9 月1日辦理系爭土地之應有部分繼承登記，然繼承發生原因 係於58年10月19日，且有原土地所有人蘇𨨀之戶籍登記簿、 繼承系統表可據（見原審卷2第154、164頁、卷3第34頁）。 故蘇特議於繼承後，同意上訴人之占用翻修改建，即屬有效 。是上訴人蘇蒼裕之翻修改建，業經系爭土地共有人全體同 意，多年亦無任何共有人異議，是上訴人之抗辯：伊於系爭 土地上建屋使用已經系爭土地全體所有人同意等情，並無不 合。
⒉按「交換土地使用，係一方以自己所有或有權使用之土地換 與他方使用為對價，而使用向他方換來之土地，其性質屬於 互為租賃關係。在此交換使用土地關係存續中，一方將其已 換與他方使用之土地移轉登記與第三人所有，應有民法第42 5條之適用，不得主張該第三人為無權占有而請求其拆屋還 地」。（最高法院88年度台上字第2805號、82年度台上字第 1357號判決參照）。查本件系爭土地之所有人蘇信憲、蘇特 議等人與上訴人間既有上開交換土地使用之情形，依上說明 ，其性質屬於互為租賃關係。則雖交換使用土地關係存續中 ，訴外人蘇特議將其已換與他方使用之土地所有權移轉登記 與被上訴人所有，上訴人仍應有民法第425條之適用，被上 訴人不得主張上訴人為無權占有，而請求其拆屋還地。 ㈢綜據上述，本件上訴人之占有系爭土地係基於土地交換使用 之關係，並經系爭土地共有人全體同意，自非無權占有，已 如前述，被上訴人之主張，即有未合；從而，被上訴人基於 共有土地所有權之法律關係，請求上訴人拆除地上建物並交 還系爭土地與被上訴人等全體共有人，即非有據。五、綜上所述，被上訴人本於民法第767條第1項前段規定之法律 關係，請求命上訴人拆除上開如附圖一、二地上建物（含系 爭建物、大門、圍牆）並交還系爭土地如附圖三編號Ａ部分 予共有人全體，為無理由，不應准許。原審未遑詳查，遽命 上訴人拆除上開地上建物（含系爭建物、大門、圍牆拆除） 並交還系爭土地，為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意 旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院 予以廢棄改判，如主文第二項所示。又被上訴人於本院所提 上開擴張之訴聲明請求上訴人蘇蒼裕應將系爭土地上如附圖 四所示編號A、Ｂ所標示地上建物面積各為3.76平方公尺、
0.92平方公尺之地上物拆除，並將該部分土地交還全體共有 人部分，因上訴人之占有既非無權占用，則被上訴人此部分 擴張之訴，亦非有據，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，核與 判決之結果不生影響，爰毋庸逐一論述，附此敘明。據上論結，本件上訴為有理由，被上訴人追加之訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 101 年 6 月 26 日
民事第二庭 審判長法 官 陳光秀
法 官 李文賢
法 官 莊俊華
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 6 月 28 日
書記官 吳銘添