臺灣高等法院臺南分院民事判決 101年度重上字第10號
上 訴 人 王至輝
李榮田
共 同
訴訟代理人 洪仁杰 律師
被 上 訴人 鄭銘澤
鄭俊皇
鄭方柔
共 同
訴訟代理人 許安德利 律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人等對於中華民國
100年12月13日臺灣臺南地方法院第一審判決（100年度訴字第91
8號）提起上訴，本院於101年6月19日言詞辯論終結，判決如下
：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人等負擔。
事實及理由
壹、本件被上訴人等於原審起訴主張：
一、坐落台南市新市區○○○段539-6、661、667、667-1、667-3 、667-4、668、668-2、668-3、668-4、668-6、878、949地 號等十三筆土地（權利範圍全部，下稱系爭土地），原係被 上訴人等之父親即訴外人鄭和宗所有；鄭和宗於民國（下同 ）74年3月8日將系爭土地分別設定第一順位抵押權予上訴人 李榮田、王至輝，約定存續期間自74年3月6日至75年3月6日 止、擔保債權額為新台幣（下同）500萬元（李榮田、王至 輝之債權額比例各2分之1，下稱系爭抵押權）、清償日期為 75年3月6日，並由當時之台南縣（因已縣市合併，故下稱台 南市）新化地政事務所於74年以新地普字第002503號收件在 案。嗣鄭和宗於94年12月10日死亡，系爭土地由被上訴人等 繼承，並於95年10月27日辦理分割繼承登記完畢（權利範圍 各3分之1）。
二、系爭抵押權所擔保之金錢債權，係被上訴人等之被繼承人鄭 和宗向上訴人等借款之500萬元（下稱系爭借款），惟系爭 抵押權設定登記完成時，上訴人等並未交付500萬元予鄭和 宗，故上訴人等對鄭和宗並無系爭借款債權存在。又鄭和宗 將系爭土地之權狀交付予上訴人等係因抵押權設定登記之需 ，且於設定登記完畢後，鄭和宗即未再取回；至系爭土地之 他項權利證明書，並不能證明上訴人等確有交付金錢之事實 。再者，上訴人等亦自承系爭借款並未收到任何利息等語，
然系爭抵押權登記，利息之記載係登記月息4厘，鄭和宗苟 有於74年3月間向上訴人等借貸500萬元，在有約定利息情況 下，從未付過利息，且清償期早於75年3月6日屆至，上訴人 等豈可能放任有效存在之抵押權，而不予拍賣抵押物以清償 債權之理？是上訴人等既從未主張系爭借款債權未付利息或 未獲清償而實行其抵押權，益證上訴人等對鄭和宗從未有系 爭借款債權存在。況系爭抵押權約定之借貸利率僅有月息4 厘，換算年息為百分之4.8，然74年間，銀行借貸利率恆在 百分之10左右，上訴人等主張之民間消費借貸利率竟低於銀 行借貸利率如此之多，亦有悖經驗法則。另鄭和宗於70幾年 間因有借貸金錢，始避居外地，嗣鄭和宗並未回到台南，訴 外人陳其泰係透過訴外人鄭玉清始找到鄭和宗，倘鄭和宗與 上訴人等間真有借貸關係存在，則被上訴人等認陳其泰始為 真正之金主；蓋本件借貸之初係在陳其泰家中，陳其泰僅係 借用上訴人等之名字登記為抵押權人，然鄭和宗並未拿到款 項。
三、本件上訴人等縱有借貸500萬元予鄭和宗，因系爭借款之清 償期為75年3月6日，其消滅時效最長為15年，則該債權之請 求權至90年3月5日止，已因上訴人等不行使而消滅時效完成 ；上訴人等於系爭抵押權所擔保之債權消滅時效完成後（即 90年3月5日）5年內，亦未有實行抵押權之事實，則系爭抵 押權至遲於95年3月5日止，亦因除斥期間之經過而消滅。上 訴人等之系爭抵押權，既因擔保債權消滅時效完成及除斥期 間經過而歸於消滅，卻仍有登記之外觀，依社會一般交易習 慣，抵押權登記對於土地客觀交換價值恆有負面影響，進而 影響被上訴人等所有權之完整性，屬於對被上訴人等所有權 之損害。
四、依上，鄭和宗並未向上訴人等借貸500萬元，而上訴人等對 鄭和宗既無該500萬元系爭債權，基於抵押權之從屬性，系 爭抵押權自不存在，然土地登記上仍客觀存在，顯已妨害被 上訴人等之所有權；爰本於抵押權消滅及所有權衍生之請求 權法律關係，提起本件訴訟，求為判命：上訴人李榮田（登 記次序001-1、債權額比例1/2）及王至輝（登記次序001-2 、債權額比例1/2）應將被上訴人等共有之系爭土地由臺南 市新化地政事務所於74年以新地普字第002503號登記，存續 期間自74年3月6日至75年3月6日，設定金額500萬元之抵押 權登記予以塗銷之判決等語（原審為被上訴人等勝訴之判決 ，嗣上訴人等聲明不服而提起上訴；故被上訴人等答辯聲明 ：求為駁回上訴人等之上訴）。
貳、上訴人等於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同者予以
引用外，並補以下列等語，資為抗辯：
一、證人陳其泰於作證時，由於其乃證述關於88年間之事，其間 相差十多年，實已年代久遠，且證人已是高齡67歲之老年人 （33年生），故其先後兩次之證述內容，就簽立該簽收單時 ，上訴人等是否在場乙節，所為之證詞並不一致，實乃因時 隔久遠、細節記憶不清所致，勢所難免，尚難據此推認證人 陳其泰之證詞不可採，原審未考量此點即論斷證人陳其泰之 證詞不可採，尚嫌率斷。其次，原審僅以陳其泰與上訴人等 有親戚關係，而質疑其證言之可信度，然並未有任何確實證 據證明陳其泰所為證言為虛偽，更未探究陳其泰與本件借款 之關係，故原審僅以親戚關係即認陳其泰之證言不可採亦嫌 速斷。蓋鄭和宗當初借錢時即係透過陳其泰之介紹始向上訴 人等借款，然因僅陳其泰接觸過鄭和宗，是上訴人等就一切 借款事宜均委請陳其泰全權處置，上訴人等之所以如此信任 陳其泰之原因，在於鄭和宗之親兄弟鄭玉清在鄭和宗與陳其 泰接洽前即有向陳其泰借錢之事實，鄭玉清因見陳其泰信守 承諾故介紹鄭和宗來向陳其泰借錢，當時陳其泰即轉介給上 訴人等，並向上訴人等表示因鄭和宗有足額之擔保故可借予 鄭和宗，上訴人等即表示由陳其泰全權處置鄭和宗借款事宜 ，是以本件之借款一開始即全由陳其泰處理，故原審認本件 借款與陳其泰無關恐有誤會。
二、又88年間鄭和宗無力償債，卻聽聞陳其泰已建議上訴人等拍 賣系爭土地以實行債權。鄭和宗惟恐遭受損失急欲阻止上訴 人等向法院請求拍賣，遂拜託與陳其泰有熟識之訴外人林信 成向陳其泰關說，希冀藉由林信成出面，請求陳其泰藉由其 與上訴人等間有全權受任且具有親戚關係，請上訴人等暫緩 執行拍賣。林信成當時便建議鄭和宗親自去找陳其泰，請求 陳其泰代為向上訴人等轉達不要拍賣系爭土地之意思，並承 諾將自行尋找買主，將系爭土地賣得價金用於償還對上訴人 等之債務，並建議鄭和宗與陳其泰見面時當場將系爭土地之 權狀給予陳其泰以表示誠意，且請求上訴人等就土地賣得價 金償還債務後之餘額不再追討，鄭和宗當時果真依林信成之 建議去見陳其泰，亦獲陳其泰之同意。又上訴人等並非無任 何行使債權行為，實乃因鄭和宗請託之故，始暫緩實行。且 土地之價值與日俱增，只要抵押權還在，債權人可等土地價 值上升後再執行拍賣，如此還可連本帶利一併取回，根本不 急著拍賣才符合實情，可見本件請求權時效於88年9月間已 中斷之事實為真，故消滅時效應重新起算。至於被上訴人等 主張訴外人鄭沈登美曾經鄭和宗告知對外並無任何債務，然 因鄭沈登美為被上訴人等之母親，亦為鄭和宗之配偶，其證
言必然偏頗，並無可採。
三、證人陳其泰持有系爭土地權狀原本之原因在於鄭和宗允諾出 售系爭土地還債，應足以認定其持有該權狀原本出於鄭和宗 承認債務。原審認：「縱陳其泰確實持有該權狀之原本，然 此亦無法僅以該簽收單之前開內容即認定該權狀原本係欲擔 保系爭債務。」惟查：陳其泰所保管系爭13筆土地之權狀， 其與鄭和宗所設定之抵押權與上訴人等之系爭土地地號完全 相符，則依論理法則、經驗法則固無需再保有該權狀原本作 為擔保該系爭債務；然鄭和宗何以會違反常理將土地所有權 狀交予陳其泰？顯見鄭和宗交付權狀之真正目的在於使陳其 泰能掌握鄭和宗出售土地之所有過程並使陳其泰不必拍賣土 地，以利鄭和宗能以較好之價格出售土地償債（蓋土地過戶 需權狀正本），原審推論擔保系爭債務本有設定抵押自不需 交付權狀之論據即失所憑據。
四、依上，求為判決：原判決廢棄，並駁回被上訴人等在第一審 之訴。
叁、兩造不爭執之事項：
一、坐落臺南市新市區○○○段539-6、661、667、667-1、667- 3、667-4、668、668-2、668-3、668-4、668-6、878、949 地號等十三筆土地（下稱系爭土地），原係被上訴人父親即 訴外人鄭和宗所有（權利範圍全部）。鄭和宗於74年3月8日 將系爭土地分別設定第一順位抵押權予上訴人李榮田、王至 輝，約定存續期間自74年3月6日至75年3月6日止、擔保債權 額為新台幣500萬元（李榮田、王至輝之債權額比例各2分之 1 ）、清償日期為75年3月6日（臺南市新化地政事務所於74 年以新地普字第002503號收件）。
二、訴外人鄭和宗於94年12月10日去世，系爭土地由被上訴人等 繼承，並於95年10月27日辦理分割繼承登記完畢（權利範圍 各3分之1）。
三、簽收單（原審卷第32頁）上所載立書人為訴外人陳其泰，書 立日期為88年9月。
四、系爭土地（所有權人鄭和宗）之所有權狀13紙目前為上訴人 等持有中。
五、上訴人等迄今均未實行系爭抵押權。
肆、兩造爭執之事項：
一、兩造間是否有系爭五百萬元債權債務關係存在？二、系爭抵押債權是否已罹於消滅時效？被上訴人等有無於時效 完成後拋棄時效利益？
三、系爭抵押權是否已罹於5年之除斥期間？
四、被上訴人請求上訴人等塗銷系爭抵押權登記，於法是否有據
？
伍、本院之判斷：
一、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任； 民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。另主張常態事實 者，就其事實無庸舉證，主張變態事實者，應就變態事實負 舉證責任，此為舉證責任分擔原則。又原告（即被上訴人） 對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告（即上訴人）對 其主張，如抗辯其不實，惟並無確實證明方法或僅以空言爭 執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之 裁判（最高法院18年上字第1679、2855號判例參照）。次按 主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具 備之特別要件負舉證責任；至於他造主張有利於己之事實， 應由他造舉證證明，此為舉證責任分擔原則。且負舉證責任 之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證， 始盡其證明責任。倘不負舉證責任之他造當事人，就同一待 證事實已證明間接事實，而該間接事實依經驗法則為判斷， 與待證事實之不存在可認有因果關係，足以動搖法院原已形 成之心證者，將因該他造當事人所提出之反證，使待證事實 回復至真偽不明之狀態。此際，自仍應由主張該事實存在之 一造當事人舉證證明之，始得謂已盡其證明責任（最高法院 93年度台上字第2058號判決參照）。本件被上訴人等主張系 爭債務已罹於消滅時效，惟為上訴人等所堅決否認，自應由 被上訴人等就其主張本件請求權時效已消滅之有利於己之事 實負舉證責任。
二、次按消滅時效因請求、承認、起訴而中斷。所謂承認，指義 務人向請求權人表示是認其請求權存在之觀念通知而言，又 承認不以明示為限，默示的承認，如請求緩期清償、支付利 息等，亦有承認之效力。且民法第129條第1項第2款所謂之 承認，為認識他方請求權存在之觀念表示，僅因債務人一方 行為而成立，此與民法第144條第2項後段所謂之承認，須以 契約為之者，性質迥不相同。又債務人於時效完成後所為之 承認，固無中斷時效之可言，然既明知時效完成之事實而仍 為承認行為，自屬拋棄時效利益之默示意思表示，且時效完 成之利益，一經拋棄，即恢復時效完成前狀態，債務人顯不 得再以時效業經完成拒絕給付（最高法院51年台上字第1216 號、50年台上字第2868號判例參照）。
三、兩造間是否有系爭五百萬元債權債務關係存在： 上訴人等主張系爭債務時效尚未完成，係以：⒈訴外人鄭和 宗於88年9月間將系爭土地之所有權狀13紙交予訴外人陳其 泰保管以供系爭債務之擔保，並表明於清償債務後再歸還權
狀，有土地所有權狀13紙、簽收單影本1紙及證人陳其泰證 詞可證。⒉被上訴人等於鄭和宗死亡後，已將系爭債務列為 被繼承人鄭和宗之負債而申報遺產稅，自屬明知時效完成之 事實而承認。⒊被上訴人等授權訴外人李寬亮（或陳月桃、 劉美英）與上訴人等洽談系爭抵押權塗銷之和解條件，亦有 承認債務之行為等為其論據，惟此則為被上訴人等所堅決否 認，且查：
㈠訴外人鄭和宗是否曾於88年9月間承認系爭債務之存在： ⒈按文書之證據力，有形式上證據力與實質上證據力之分 。前者係指真正之文書即文書係由名義人作成而言；後 者則為文書所記載之內容，有證明應證事實之價值，足 供法院作為判斷而言。必有形式上證據力之文書，始有 證據價值可言。文書之實質上證據力，固由法院根據經 驗法則，依自由心證判斷之。但形式上之證據力，其為 私文書者，則應依民事訴訟法第357條規定決定之，即 私文書之真正，如他造當事人有爭執者，應由舉證人證 其真正（最高法院91年度台上字第1645號判決參照）。 ⒉被上訴人等雖爭執上訴人等所提出簽收單（見原審卷第 32頁）之真正，然此業經簽收人陳其泰於原審到庭結證 屬實在卷（見原審卷第74頁），則揆諸前揭說明，該私 文書形式上之真正，應堪認定。
⒊至簽收單是否有實質上之證據力，按：
⑴證人陳其泰雖於原審到庭證稱：「（是否知悉被告『 即本件上訴人』與鄭和宗有何債權債務關係？）鄭和 宗本來在台南作營造，我做水泥，所以認識，他介紹 他弟弟借錢，後來鄭和宗又來找我借錢，但我沒有錢 ，就找我小舅子借錢，但因為他們二人不認識，所以 就在我那裡借錢，並設定抵押權，之後鄭和宗經營不 善沒有錢可以還，我們也找不到他，到88年有找到鄭 和宗，拿所有權狀正本說要交給我，改天若土地有賣 的話錢才要還給我，因為原告『即本件被上訴人』、 被告雙方不是很熟，我有寫1張收據給鄭和宗。（為 何記得是88年的時候？）因為我有找到收據的影印本 。…（是否有將這件事情告知被告2人？）有，因為 鄭和宗拿所有權狀來是要給他們2人保障，（原告訴 訟代理人：剛所陳述鄭和宗交付權狀給你時被告是否 也在場？）因為我是原、被告的介紹人，所以找我協 調，被告2人並不在現場，鄭和宗告訴我之後，我才 打電話給被告2人，被告2人也同意，所以我才這樣處 理。（交付土地權狀給你時，鄭和宗是否有承認還欠
500萬元？）有，他有承認欠500萬元。」「（你與鄭 和宗拿到權狀後是放在你那裡還是交給被告？）…他 （鄭和宗）拿所有權狀，我就叫被告2人來，鄭和宗說 債務困難，所以要把所有權狀放在我那裡，所以才寫 收據給鄭和宗。（當初被告2人是否有在場？）是鄭 和宗來的時候，我才叫被告2人來，鄭和宗說他經濟 狀況困難，債務先暫緩清償，等日後賣的時候再連利 息一同清償，因為兩造都不是很熟，雙方我都認識， 且鄭和宗覺得他跟我很熟，權狀放在我這裡，他比較 放心，所以鄭和宗才叫我要簽名，簽名的意思是說要 將權狀放在我這裡，所以權狀一直都放在我這裡，一 直到原告告被告的時候，我才去找所有的資料。（原 告訴訟代理人：你簽名的？）不是簽名，是蓋印章給 他，講錯了，是蓋印章給他，寫收到這個東西的收據 。（原告訴訟代理人：是你親筆寫的嗎？）那是用打 字的，我也忘記了，太久了我忘記了。（原告訴訟代 理人：是你用打字的嗎？）不是我打的，到底是誰打 的我忘記了，我不會打字。」等語(見原審卷第74、7 5、102頁)；惟證人陳其泰既與上訴人等有親戚關係 （上訴人李榮田是證人陳其泰之小舅子，上訴人王至 輝是證人陳其泰之妹婿），則證人陳其泰之上開與上 訴人等有利害關係之證詞，衡情尚難期能客觀公平或 無偏頗；況依證人陳其泰前開先後2次之證述內容， 其就簽立該簽收單時，上訴人等二人是否在場乙節， 所為之證詞並不一致，是證人陳其泰上開證詞之可信 性，尚有疑義。
⑵經本院核閱簽收單所載，其上內容僅記載：「茲收到 由鄭和宗交付之土地所有權狀（73化字第14759、147 71號）共13張，本人同意於鄭和宗清償債務後歸還、 此致鄭和宗先生、立書人陳其泰、中華民國88年9月 日」等語(見原審卷第32頁)，亦即該簽收單之內容並 未提及該權狀所擔保者究係何筆債務、債務關係之當 事人係何人，若證人陳其泰並非該債務之債權人，則 陳其泰為何能持有該權狀原本而不交付予真正之債權 人？是縱陳其泰確實持有該權狀之原本，然此亦無法 僅以該簽收單之前開內容即認定該權狀原本係欲擔保 系爭債務。況該簽收單上並無鄭和宗之筆跡或印文， 則上訴人等所提出之該簽收單，自僅能證明陳其泰確 實持有該權狀，然並未能證明其內容對鄭和宗而言確 屬真正，亦未能證明鄭和宗確實係於88年9月間交付
系爭土地之所有權狀予訴外人陳其泰以擔保系爭債務 之情事。另佐以該狀權狀係於73年所發狀，此有該權 狀在卷可稽（見原審卷第33至45頁)，則自僅能證明 陳其泰取得之時間係於73年發狀之後，惟尚無法執此 證明陳其泰取得之時間確係於至88年9月間。 ⒋依上，上訴人等此部分之主張，雖提出前開簽收單及所 有權狀為憑，並舉證人陳其泰為證，然依前所述，證人 陳其泰之證詞因有瑕疵而難遽採，且該私文書之內容， 實質上並未能證明鄭和宗確實於88年9月間曾承認系爭 債務存在，而陳其泰持有前開所有權狀之事實，亦未能 證明鄭和宗曾於88年9月間向上訴人承認系爭債務存在 ；則上訴人等主張鄭和宗曾於88年9月間承認系爭債務 之存在乙情，自難憑採。
㈡經原審調取鄭和宗死亡後其繼承人之遺產申報資料，顯示 繼承人即被上訴人等於申報鄭和宗之遺產時，在申報書之 扣除額欄內有關「死亡前未償債務」之記載為空白，有財 政部臺灣省南區國稅局新化稽徵所100年8月22日南區國稅 新化一字第1000034167號函附遺產申報資料在卷可稽（原 審卷第53至57頁），是上訴人等辯稱：被上訴人等有將系 爭借款列為鄭和宗之負債而申報遺產云云，尚乏憑證而難 以採信。
㈢被上訴人等是否曾授權訴外人李寬亮（或陳月桃、劉美英 ）與上訴人等洽談系爭抵押權塗銷之和解條件，而有承認 債務之行為：
⒈證人李寬亮於原審到庭證稱：「（當初跟你接洽是何人 ？）1個陳小姐帶劉美英來，他們要拿土地貸款。他拿 給我的時候已經有謄本及地籍圖，說這是原告3人【即 本件被上訴人等】的土地，劉美英來找我的時候說原告 須要錢，我不清楚陳小姐及劉美英與原告3人的關係為 何。（要塗銷抵押權登記，你是否去找過王至輝？）金 主說不知道他們的職業為何，借錢給他們很麻煩，所以 不如全部把他買下來，劉小姐認為說這樣他們可以接受 ，那邊是農地沒有人做買賣，金主說民間設定抵押權的 實情不知道，就問劉小姐這邊是否知情，劉小姐就說那 是上一代的事情他們不知道，我們就看謄本去找到王至 輝，王至輝不在家，我留電話請王至輝向我聯絡，後來 就有1位陳先生打電話給我，問我有沒有打電話給王至 輝，我說找王至輝是談塗銷設定抵押權的事情。（與陳 其泰聯絡時談了什麼事情？）在我的立場我覺得要在3 、4天內處理好，我有問陳其泰是否已清償，他說都沒
有清償，我就跟他說假設沒有清償一般法院判決利息是 5％，我建議折衷750萬元，看雙方是否可以和解，陳其 泰沒有意見，我叫劉美英轉達給原告，劉美英說要問原 告，但原告一直都沒有回答我，然後就訴訟了。（當初 劉美英是否有請你去跟抵押權人談債務要怎麼算嗎？） 當初是金主、我一起搭劉美英的車子下來，所以當初講 什麼都是大家意見一致。回台中的路上，陳其泰就打電 話給我了，當時談的時候是在車子上，所以劉美英都有 聽到我與陳其泰的談話，我沒有答應陳其泰任何事情， 在我心理想的是希望3天內處理完，我的想法是雙方可 以談好的話，就可以由金主代償。（證人是跟劉小姐談 ，是否有經過原告的授權？）原告我沒有碰到，也沒有 與原告談到，我手上只有劉小姐拿給我的系爭不動產的 法院之訴訟資料，若原告不讓我處理的話，為何會把這 些東西交給我。（是否有看過原告3人？）沒有看過， 也沒有給我原告3人的電話，我都是和劉小姐聯絡。（ 剛所陳述去找王至輝後就有1位陳先生和你聯絡，是否 為陳其泰？）是陳其泰。（抵押權人這邊都是何人與你 聯絡？）都是陳其泰和我聯絡。（你是否有跟陳其泰說 要用750萬元談和解？）有。我建議他們用750萬元和解 ，我建議用750萬元和解也沒有跟劉美英商量過。（回 程路上接到的電話中講到750萬元，你之後是否有獲得 劉美英或原告3人同意或請你去處理債務？）我跟陳其 泰建議750萬元談和解，劉小姐有跟我聯絡過，但他說 鄭銘澤還沒有回來，沒有辦法協商我說那再等，之後就 沒有消息了」等語(見原審卷第100-104頁），則依證人 李寬亮之前開證詞，劉美英既已表明被上訴人等就系爭 抵押權債務之內情並不清楚，則被上訴人等豈可能會承 認系爭債務之存在？且證人李寬亮既未曾與被上訴人接 觸，其未受被上訴人等之委託或授權甚明；而證人李寬 亮與陳其泰連絡、溝通之前，既未曾與劉美英或陳月桃 先談妥是否要和解系爭債務並塗銷系爭抵押權，自難認 證人李寬亮曾受劉美英或陳月桃之授權；是證人李寬亮 雖曾與陳其泰洽談系爭抵押債務之和解條件，然上訴人 等既未能證明證人李寬亮曾受被上訴人等授權或委任， 縱證人李寬亮曾承認系爭債務之存在，其效力亦不及於 被上訴人等，且尚不能採為有利上訴人等之認定。 ⒉證人陳月桃於原審亦到庭證稱：「我不認識被告【即本 件上訴人等】，鄭銘澤（即被上訴人）是我朋友。…我 是鄭銘澤的朋友，後來才認識其他2位原告【即本件被
上訴人等】，因為是鄭銘澤的兄弟姊妹。（是否認識證 人李寬亮？）他是我的朋友。（為何會去找證人李寬亮 ？）因為鄭銘澤土地想要借貸，問我有沒有認識的人， 所以我才去找證人李寬亮，證人李寬亮問土地在那裡要 看到資料才知道，土地在台南，要去看看土地，如果事 成的話還有一些費用可以賺，我與證人李寬亮就到臺南 ，金主在台南。（鄭銘澤是找你或是找證人劉美英幫忙 ？）是找我幫忙，因為證人劉美英也是我的朋友，他有 車，我要來台南，所以找他一起來，比較方便。（鄭銘 澤當初委託你處理的事情為何？）就是他要借錢，因為 不知道可以借多少，所以才要到現場去評估，證人李寬 亮說他在台南有朋友，金主在台南。（當初是否有提到 土地上有抵押權的問題？）都沒有，鄭銘澤只說土地就 他持分的部分可以借多少，其他的都沒有講到。那天看 完土地後，證人李寬亮建議我叫鄭銘澤直接賣掉，資料 上面有姓王的人（即上訴人王至輝），並依據資料上的 地址去找，但人不在，證人李寬亮就把電話留在那裡就 回去了，後來回程的時候，電話打來不是姓王的而是姓 陳的，且他們談很久我聽不到他們談什麼，講完後，證 人李寬亮叫我去問鄭銘澤要不要把土地賣掉，但鄭銘澤 本來就沒有要賣土地，且是姓陳的打電話來，不是姓王 的，認為姓陳的人與土地沒有關係就不要談。（當初委 託你處理持分部分是否有包含鄭俊皇、鄭方柔？）沒有 ，鄭銘澤當初就是要以他的持分借錢。（鄭銘澤是否有 提過系爭土地上曾經設定抵押權借錢嗎？）都沒有，我 說要貸款，但專業的人說要看資料才清楚，當場看土地 評估，所以鄭銘澤才會給我資料。（證人李寬亮是否有 見過鄭銘澤本人？）沒有，證人李寬亮不認識鄭銘澤。 （證人李寬亮是否有跟鄭銘澤通過電話？）也沒有。（ 鄭銘澤是否有授權你去處理抵押權？）沒有，鄭銘澤只 有說他想借錢，是證人李寬亮看完土地後建議鄭銘澤賣 土地。（證人李寬亮是否有跟你說原先設定抵押權用 750萬元解決？）那是我回程車上姓陳的來電話，聽到 證人李寬亮在跟姓陳的人談，但是我沒有聽到對方姓陳 的說什麼。（750萬元是你的意思還是證人李寬亮還是 鄭銘澤的意思？）不是我，也不是鄭銘澤的意思，是證 人李寬亮在電話裡跟姓陳的在談，是證人李寬亮自己的 想法，證人李寬亮有請我回去問鄭銘澤是否要賣土地， 我不懂抵押權事情，我僅知道要借錢。（回去是否有跟 鄭銘澤說這件事情？）我回去後有跟鄭銘澤說這件事情
，但他無法接受。（是否知道持分的土地是借不到錢的 ？）一般若是到銀行借錢的話，可能借不到錢，若是一 般民間借貸的話利息很高。（你後來是否有見到金主？ ）有，金主很熱心去評估價位，一直遊說我回去叫鄭銘 澤賣掉。（你把資料給證人李寬亮看，證人李寬亮是否 有跟你說系爭土地有被銀行扣押？）我把資料都給證人 李寬亮，證人李寬亮有說把系爭土地上的問題必須要去 瞭解，所以要把姓王的人找出來，叫我去跟鄭銘澤講把 事情處理掉，還有剩餘的錢可以拿」等語（見原審卷第 233頁背面至236頁)；則究諸證人陳月桃前開證詞，其 找證人李寬亮商談借款事宜前，僅有受被上訴人鄭銘澤 之委託而提供其土地之應有部分為擔保以借款，惟並未 提到系爭抵押權要如何解決；則證人李寬亮於瞭解系爭 土地之價值過程中，逕與陳其泰談及塗銷系爭抵押權之 代價，自非被上訴人等授權範圍甚明，而被上訴人等於 事後亦未曾表示同意證人李寬亮與陳其泰之洽談條件， 自難認被上訴人等就系爭債務有何承認之行為。 ⒊至被上訴人鄭銘澤雖交付證人陳月桃有關系爭土地之訴 訟文件（見原審卷第113至196頁），而陳月桃再交付予 證人李寬亮，惟觀之該文件係國泰信託投資公司對訴外 人鄭玉清、鄭玉輝、鄭和宗等人之債務實施假扣押程序 所為，至被上訴人鄭銘澤若係欲提供系爭土地應有部分 為擔保而借款，本即應提供系爭土地之訴訟資料以供貸 與人瞭解土地之相關狀況以評估土地價值；因之，自尚 難以該等訴訟文件之交付遽認被上訴人等已授權證人李 寬亮與上訴人等洽談系爭債務之和解條件而有承認系爭 債務存在之情形。
⒋依上，證人李寬亮、陳月桃之證詞均未能證明被上訴人 等曾授權或委託證人李寬亮（或證人陳月桃、劉美英） 與上訴人等洽談系爭債務之和解條件，而有承認系爭債 務存在之情事。
㈣此外，上訴人等就確有交付借款500萬元予鄭和宗乙情，迄 未能提出確切之證據足資證明，或供本院調查以實其說，自 尚不能徒憑上訴人等無法查與事實相符之陳述，即採為有利 於其之認定。
四、兩造爭執事項二至四部分：
㈠按請求權因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可行 使時起算；以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅 ，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權， 其抵押權消滅，民法第125條前段、第128條前段、第880條
分別定有明文。
㈡又本件縱認系爭借款存在，惟系爭抵押債權約定之清償日期 為75年3月6日，有土地登記謄本在卷可稽，且為兩造所不爭 執，是該債權之請求權消滅時效期間應自75年3月6日起算， 至90年3月6日即已罹於時效，而上訴人等亦未於時效完成後 5年內行使其抵押權，是系爭抵押權於95年3月6日亦因除斥 期間經過而消滅。縱而，被上訴人等主張系爭抵押權已因除 斥期間經過而消滅乙情，自屬有據。
㈢依上，系爭抵押權所擔保債權之請求權既罹於時效而消滅， 且上訴人等亦未於時效消滅後五年內實行系爭抵押權，致系 爭抵押權亦因除斥期間之經過而消滅，則縱認兩造間之系爭 借款存在，系爭抵押權之存在亦對被上訴人等造成損害，從 而，被上訴人等請求上訴人等應將系爭抵押權登記予以塗銷 ，自於法有據。
陸、綜上所述，被上訴人等本於抵押權消滅及所有權衍生之請求 權法律關係，請求判決上訴人等應就系爭土地於74年間以臺 南市新化地政事務所新地普字第002503號登記（存續期間自 74年3月6日至75年3月6日、設定金額500萬元）之抵押權登 記予以塗銷，為有理由，應予准許。原審為被上訴人等勝訴 之判決，經核並無不合。上訴人等上訴意旨指摘原判決不當 ，求予廢棄改判駁回被上訴人等在第一審之訴，為無理由， 應駁回其上訴。
柒、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證 據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，自無庸逐 一論述，併此敘明。
捌、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 101 年 6 月 29 日
民事第五庭 審判長法 官 張世展
法 官 王明宏
法 官 顏基典
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 6 月 29 日
書記官 劉岳文
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。