臺灣高等法院臺南分院民事判決 100年度上字第257號
上 訴 人 林勝蓮
訴訟代理人 李家鳳 律師
上 訴 人 徐林勝子
林美秀
林柏青
林柏徵
被 上訴 人 保證責任嘉義市第三信用合作社
法定代理人 黃燕龍
訴訟代理人 黃裕中 律師
上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，上訴人對於中華
民國100年8月23日臺灣嘉義地方法院（99年度訴字第668號）第
一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之減縮，本院於101年5月8
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用（除減縮部分外）由上訴人林勝蓮負擔。 事實及理由
甲、程序方面：
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟 人中一人之行為有利於共同訴訟人者，其效力及於全體，民 事訴訟法第56條定有明文，自形式上觀之，上訴為有利於共 同訴訟人之行為，其效力自及於全體共同訴訟人。本件為確 認抵押債權不存在之訴，其訴訟標的對於共同訴訟之各人必 須合一確定，依上開規定，為被繼承人林春松繼承人之上訴 人林勝蓮提起上訴之效力及於同造之共同繼承人徐林勝子、 林美秀、林柏青、林柏徵，爰將徐林勝子、林美秀、林柏青 、林柏徵併列視同上訴人。
二、上訴人徐林勝子、林美秀、林柏青、林柏徵等人經合法通知 ，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所 列之情形，爰依被上訴人之聲請由其一造辯論而為判決。三、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條 第1項第2款至第6款情形，不在此限；又訴狀送達後，原告 不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不 在此限：「…㈢擴張或減縮應受判決事項之聲明者」，民事 訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。查本 件被上訴人於本院審理時，始將原請求上訴人林勝蓮塗銷抵 押權登記部分之聲明：「應將系爭坐落高雄市苓雅區第924 、925、925-1地號土地及其上建號苓雅區○○段1235、1263 、1266、1268建物上設定之抵押權，擔保債權額均為新台幣
（下同）600萬元之2分之1（高雄市新興地政事務所91年嘉 苓專字第012110號收件，民國（下同）91年2月25日登記） 予以塗銷」，就該部分減縮為：上訴人林勝蓮應將系爭坐落 高雄市苓雅區第924、925、925-1地號土地，及其上高雄市 ○○區○○段1268建號建物（下稱系爭房地）之抵押權（下 稱系爭抵押權）設定登記予以塗銷，核係減縮應受判決事項 之聲明，依上開規定，應予准許，合先敘明。
乙、實體部分：
一、被上訴人主張：
㈠緣上訴人林柏青於91年1月11日邀同其父林春松為連帶保證 人，陸續向伊貸款；嗣林春松於97年11月2日死亡，上訴人 與徐林勝子、林美秀、林柏青、林柏徵等5人（下稱徐林勝 子等5人）為其繼承人，上訴人林勝蓮並向原審法院聲請限 定繼承，而系爭上開土地及其上建號苓雅區○○段1235、12 63、1266、1268建物上設定之抵押權（詳如附表1、2所示） 則經上訴人徐林勝子等5人於99年7月27日登記為公同共有， 惟林春松業於91年2月25日將系爭如附表1、2所示房地設定 共同擔保抵押權予其女即上訴人林勝蓮及原審共同被告蔡宗 達，擔保債權總額為600萬元，權利範圍各2分之1，其中除 如附表2編號4之建物為第1順位抵押權外，其餘均為第2順位 抵押權。同年月27日，林春松再將較有價值之坐落於臺南縣 後壁鄉（現為臺南市後壁區○○○段1949、1986、1987、19 88地號土地設定900萬元抵押權予訴外人連杉義、連文伶。 惟待林春松設定上開抵押權後，上訴人林柏青自91年6月起 即未清償上開向伊借貸之款項，伊陸續向原審法院聲請拍賣 林春松及林柏青所有房地，經原審以92年度執字第3876號、 94年度執字第5269號分別拍定林春松、林柏青所有房地後， 仍有不足額6,718,025元，則林春松於91年2月底連續設定上 開抵押權1,500萬元後，其子即上訴人林柏青亦不再繳款清 償，時間接近，應屬通謀虛偽設定系爭抵押權。 ㈡另林春松除附表1、2所示房地外，其餘尚有設定抵押權之遺 產，由上訴人徐林勝子等5人於98年10月5日辦理塗銷抵押權 ，並於同年月7日辦理分割繼承，由渠等取得各筆土地應有 部分，然上訴人徐林勝子等5人已辦理限定繼承，於未處分 遺產之情形下，竟能清償各筆土地抵押債權共計1,100萬元 （包含嘉義市○○○段716-71號土地之抵押權200萬元、上 開臺南市○○區○○段土地之抵押權900萬元），殊不知彼 等之清償金錢何來？是上訴人徐林勝子等5人辦理塗銷抵押 權登記，顯悖於經驗法則，此適足以推認林春松生前所為之 抵押權設定均屬通謀虛偽意思表示，上訴人徐林勝子等5人
始能於辦理繼承同時將之塗銷，則同一時間將系爭如附表1 、2所示房地設定第2順位抵押權等情，應屬林春松與上訴人 林勝蓮、原審被告蔡宗達間通謀虛偽意思表示而設定抵押權 ，以圖優先取得拍定金額，且系爭房地目前經臺灣高雄地方 法院99年度司執字第72040號強制執行事件查封，第3拍總拍 賣底價為14,468,000元，扣除臺灣銀行第1順位抵押權後， 應仍有餘額，第2順位抵押權應可獲償，亦可繳清稅款，但 勢將減損伊一般債權之獲償金額，而影響伊得受清償之權利 ，爰請求確認上訴人徐林勝子等5人公同共有系爭如附表1、 2所示房地設定共同擔保與上訴人林勝蓮、原審被告蔡宗達 之系爭抵押權所擔保之抵押債權600萬元不存在，上訴人應 將該抵押權設定登記塗銷。
㈢又上訴人間之行為縱非通謀虛偽意思表示，亦有損害伊之債 權，爰依民法第244條，撤銷本件詐害債權行為，上訴人徐 林勝子等5人公同共有之系爭如附表1、2所示房地設定共同 擔保予上訴人林勝蓮、原審被告蔡宗達之系爭抵押權所擔保 之抵押債權600萬元應予撤銷，上訴人應將該抵押權設定登 記塗銷等語，爰本於民法第87條、第113條、第242條規定之 法律關係，先位聲明求為判決：確認上訴人徐林勝子、林勝 蓮、林美秀、林柏徵、林柏青公同共有系爭如附表1、2所示 房地，設定共同擔保予上訴人林勝蓮、蔡宗達之抵押權（高 雄市新興地政事務所91年嘉苓專字第012110號收件，91年2 月25日登記），所擔保之抵押債權600元不存在。上訴人林 勝蓮、蔡宗達應將前項抵押權設定予以塗銷。另本於民法第 244條規定之法律關係，備位聲明：上訴人徐林勝子等5人公 同共有之系爭房地設定共同擔保予上訴人林勝蓮、原審被告 蔡宗達之系爭抵押權所擔保之抵押債權600萬元應予撤銷， 上訴人林勝蓮、原審被告蔡宗達應將該抵押權設定登記塗銷 （原審判准如被上訴人請求之上開先位聲明；嗣經被上訴人 就其請求塗銷抵押權登記部分，減縮聲明為上訴人應將系爭 房地之系爭抵押權設定登記予以塗銷，原審被告蔡宗達未上 訴，該部分業經確定，被上訴人對上訴人之上訴，答辯聲明 ：上訴駁回）。
二、上訴人則以：
㈠上訴人林勝蓮部分：
⒈本件被上訴人既主張林春松與伊間就附表1、2所示房地設定 之抵押權契約係屬通謀虛偽意思表示而無效，被上訴人自應 就通謀虛偽意思表示乙節，負舉證責任。查伊提供借款與其 父林春松之經過，業經伊於100年4月12日鈞院審理時證述在 案，且與其提出之嘉義市第二信用合作社伊之對帳單1份及
本票1紙相符，足證渠等間之借貸，並無虛偽不實之情。此 外，由上開對帳單可知，伊每月支出、存入金額均為數百萬 元，為兩造所不爭，可證伊確有資力借款予其父親林春松， 被上訴人竟以此質疑伊關於款項出借之記憶，實無足採，被 上訴人遽予推論系爭抵押權係通謀虛偽設定，尚乏憑據。 ⒉又查林春松固有於91年2月25日將系爭如附表1、2所示房地 設定抵押權予伊等情，然上訴人林柏青邀同林春松為連帶保 證人於91年1月間向被上訴人借款時，尚有提供坐落嘉義市 ○○段車店小段120號、121號地號土地、嘉義市○段○○段1 地號土地及其上門牌號碼為嘉義市○○街181號建物2棟等不 動產予被上訴人設定擔保，上述不動產價值應足以清償上訴 人林柏青負欠被上訴人之抵押債務。何況，於林春松為抵押 權設定時，其名下除系爭房地外，尚有嘉義市○○○段716- 71地號等8筆土地，是再加計上開不動產之價值，則林春松 於91年2月25日將系爭房地設定系爭抵押權之結果，並未致 被上訴人之債權有不能受清償或難以清償之虞而受有損害， 則當無被上訴人之債權受到侵害之情，是本件被上訴人訴請 伊塗銷該抵押權登記，於法未合。
⒊又民法第244條第1項之撤銷訴權，依同法第245條規定，自 債權人知有撤銷原因時起，一年間不行使而消滅。該項法定 期間為除斥期間，其時間經過時權利即告消滅。則被上訴人 於99年10月10日起訴，顯已逾1年之除斥期間等語，資為抗 辯（上訴聲明：⒈原判決不利林勝蓮部分廢棄。⒉上廢棄部 分，被上訴人於第一審之訴駁回）。
㈡上訴人徐林勝子、林美秀、林柏青、林柏徵等人部分：除上 訴人林柏青到庭陳述伊有向被上訴人借款二千多萬元，後壁 鄉之抵押是伊父親林春松清償的，其他沒有清償就塗銷了， 本件確確實實有借貸等語外，其餘上訴人均未曾到庭，亦未 提出書面作何聲明、陳述。
三、兩造不爭執事項：
㈠上訴人林柏青邀本件被繼承人林春松於91年1月11日起，陸 續向被上訴人貸款24,350,000元，惟91年6月後即未清償， 經原審於91年9月30日以91年度拍字第662號民事裁定拍賣抵 押物，經原審92年度執字第3876號拍定被繼承人林春松所有 房地，94年執字第5269號再拍定上訴人林柏青所有房地，惟 仍有不足額6,718,025元。
㈡本件被繼承人林春松於97年11月2日死亡，上訴人林勝蓮向 原審法院聲請限定繼承。
㈢系爭房地上訴人徐林勝子等5人於99年7月27日登記為公同共 有。
㈣本件被繼承人林春松於91年2月25日將附表1、2房地設定抵 押權登記予上訴人林勝蓮，擔保總債權金額600萬元，權利 範圍2分之1。
㈤本件被繼承人林春松於91年2月27日將其所有坐落臺南縣後 壁鄉○○段1949、1986、1987、1988地號土地，設定900萬 元抵押權予訴外人連杉義、連文伶；嗣上開土地之抵押權於 98年10月5日因清償而塗銷，並於同年月7日辦理繼承登記； 被繼承人林春松又於94年12月28日將其所有坐落嘉義市○○ ○段716-71地號土地，設定200萬元抵押權予上訴人林柏徵； 嗣上開土地之抵押權於98年10月7日因清償而塗銷，並於同 日辦理繼承登記（見本院卷第34、35、75頁背面）。四、得心證之理由：
㈠本件被繼承人林春松與上訴人林勝蓮間，就系爭房地所設定 之抵押權登記所擔保之債權600萬元，權利範圍2分之1，有 無通謀虛偽意思表示而無效之情形：
⒈本件被上訴人主張：上訴人林柏青於91年1月11日邀同其父 林春松為連帶保證人，陸續向伊貸款，嗣林春松於97年11月 2日死亡，上訴人徐林勝子等5人為其繼承人，並辦妥限定繼 承，而系爭如附表1、2所示房地則經上訴人徐林勝子等5人 於99年7月27日登記為公同共有，惟林春松業於91年2月25日 將系爭如附表1、2所示房地設定抵押權予上訴人林勝蓮（及 原審被告蔡宗達），嗣上訴人林柏青自91年6月起即未清償 上開向被上訴人借貸之款項，被上訴人陸續向原審法院聲請 拍賣林春松及林柏青所有房地，經原審法院92年度執字第38 76號、94年度執字第5269號分別拍定林春松、林柏青所有房 地後，仍有不足額6,718,025元等情，為上訴人所不爭執， 並有林春松之繼承系統表暨戶籍謄本影本、原審法院91年度 拍字第662號民事裁定暨確定證明書影本、原審法院民事執 行處93年4月19日嘉院雲民92執月字第3876號通知、95年2月 24日嘉院龍民94執月字第5269號通知影本各1份、系爭房地 之土地、建物登記謄本、上訴人林柏青之保證責任嘉義市第 三信用合作社放款對帳單各1份等為證（見原審卷1第9-53頁 、第212頁），復核原審98年度繼字第114號民事卷，及原審 向高雄市政府地政處新興地政事務所函查屬實，有該所99年 11月17日高市地新三字第0990009100號函後附之辦理附表1 、2房地設定抵押權之相關資料等在卷足稽（見原審卷1第99 -113頁），自堪信為真實。
⒉按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無 效；又無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效或可得 而知者，應負回復原狀之責任。民法第87條第1項前段、第
113條分別定有明文。次按確認法律關係不成立之訴，原告 如僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以 求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係成立原因之 事實，負舉證之責（最高法院20年上字第709號判例參照） 。又按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存 在時，應由被告負舉證責任（最高法院19年上字第385號判 例參照）。
⒊查本件上訴人林勝蓮既抗辯：其與原審被告蔡宗達，各與林 春松間於91年2月25日有300萬元借款等情之事實。惟上訴人 林勝蓮於原審陳稱：「（有無借過你父親錢？）有的，從84 年開始陸陸續續的借，最後一次借是84年11、12月，84年8 月是第一次借，時間太久我有些忘了。」、「（借給父親的 錢是用現金還是匯款？）都是給現金，我沒有問我父親的用 途。」、「（你的錢哪裡來的？）我最早之前有與我父親投 資房產，有賺到錢。」、「（你父親借錢是在那裡，或是用 電話講的？）有回去就會跟我說。」、「（總共借給你父親 是否超過三百萬元？）陸陸續續記得不是很清楚。」、「（ 陳報狀內84年8月28日支出71萬元、同年10月6日支出150萬 元、同年11月17日支出20萬元、260萬元的流向如何？）我 父親之前陸陸續續跟我借上開款項241萬元，另外還有一些 錢款項比較小，所以我父親在84年10月6日開壹張260萬元的 本票給我當作還我的錢。」、「（為何後來設定抵押權300 萬元給你？）父女間本來沒有算利息，但是他覺得沒有辦法 還我，不好意思，所以設定300萬元給我。」、「（84年就 借錢為何到91年才設定抵押權？）我父親認為沒有辦法還我 錢，所以才設定抵押給我。」、「（本件有無寫借據或是契 約？）上開本票就是借據。」、「（91年間你與父親並無借 貸關係？）是的，是上開84年。」、「（241萬元到現在都 還沒有還？）是的。」、「（91年8月24日的還款日期是誰 約定的？）我不曉得。」、「（有無向你父親追討過？）沒 有，因為我父親說設定抵押權的房子如果賣掉我可以分。」 、「（如何確定提出的對帳單，你畫的這幾筆是給你父親？ ）大筆的錢我有概念，我父親跟我借錢時我有印象何時跟我 借的。」、「（設定時有無親自去辦理？）我把資料拿給我 父親去辦的。」、「（設定的內容你是否知道？）我不知道 ，但是後來資料拿給我，我有看。」、「（設定資料看完後 有無發現什麼問題？清償日期如何來的？）清償日期我不知 道。」、「（為何你要跟原審被告蔡宗達一起設定，每人2 分之1？）我把資料給我父親，是我父親辦的，抵押權設定 的內容完全是由我父親去辦理的。」、「（你說你有交這些
錢給你父親，錢的流向你說是與你父親買土地賺的，是何時 的事？）我現在沒有看到資料，我無法說是什麼時候。」、 「（投資土地是你借錢之前的事情？）是的。」、「（你領 出的錢如何拿給你父親？）拿現金給我父親。」、「（是否 知道你父親錢的用途？）我沒有問，我如果有錢我就會借， 我父親也有幫忙我過。」、「（你繼承之後，有無曾經拿出 錢還你父親的負債？）沒有。」、「（為什麼你父親在84年 10月6日會開這張本票？）因為陸陸續續跟我拿錢，我本來 不好意思說，後來我父親才拿票給我。」、「（設定抵押時 ，清償期是何人定的？）我父親，是後來資料拿給我保管， 我有看到。」、「（是否同意這個時間？）如果早點還我我 當然同意，但如果沒有辦法我也沒關係，因為是我的父親。 」等語（見原審卷1第202-208頁筆錄），足認本件上訴人林 勝蓮就其與林春松間關於：⑴借款時間、⑵借款金額、⑶系 爭抵押權之設定內容、⑷清償日期之約定等節，均未清楚說 明，且借款情節與一般抵押權設定之後始獲得借款之常情有 違，是否有300萬元之消費借貸債權存在，已有可疑；況若 設定系爭抵押權確係林春松向上訴人林勝蓮借款後自覺所為 不當，理應依常情書寫「借據」交予林勝蓮，何以會交付上 訴人林勝蓮260萬元之本票（見原審卷1第215頁），且於借 款後近7年（84年至91年）始設定系爭抵押權？此外，上訴 人林勝蓮就其借貸金錢之來源，亦無法提供明確之事證，以 供查證；上訴人林勝蓮固提出前揭對帳單及林春松於84年10 月6日所簽發，面額260萬元之本票影本1紙（見原審卷1第21 5-220頁），證明其與林春松間確有借貸關係，惟上開對帳 單所載84年8月28日、84年10月6日、84年11月17日固有提領 各71萬元、150萬元、20萬元之金額，然上開金額並非相當 ，且是否確係因供借貸林春松所提領？及提領後是否確有交 付予林春松？亦有可疑；況上開款項縱有交付予林春松，惟 交付款項之原因甚多，非必為消費借貸，且衡諸一般社會常 情，民間多有借票、匯款或借帳戶匯款等情形，並非一方交 付金錢給他方，即可確認為其間有消費借貸關係。是該對帳 單充其量僅能證明上訴人林勝蓮之前揭帳戶確有於上開時、 日提領上開金額，尚不足以證明其係將該款項借與林春松而 有消費借貸關係存在之事實；又前揭本票係屬無因證券，縱 認該本票係屬真正，然票據權利係依本票文義而發生，不以 其原因關係存在為前提，亦難因上訴人林勝蓮執有前揭本票 即證明其所主張之借貸關係存在；況上開本票之面額與系爭 抵押權擔保之金額不同，其上之到期日為85年10月6日，與 本件系爭抵押權擔保之清償期日91年8月24日亦明顯不符，
凡此種種，均啟人疑竇，實難因前開對帳單及上訴人林勝蓮 執有林春松所簽發之上開本票，即證明其所主張之借貸關係 存在，而為有利於上訴人之認定。上訴人林柏青雖於本院到 庭作證附和上訴人陳稱：本件確確實實有借貸，伊父親做建 築有時要調頭寸，不是一次借的，伊父親有開票給她（指上 訴人），時間很久了，有2、30年了云云（見本院卷第123頁 ），依上說明，不足採信；證人張玉珠於本院到庭雖亦附和 上訴人證稱：林春松有寫借據給林勝蓮及蔡宗達，利息依據 中央銀行當日核定之利率計算，債權各3百萬元；現場伊未 看到交錢，這是一般抵押權，…借據辦好之後交給林春松， 不知道林春松何時向上訴人借錢，何時借錢給林春松等語（ 見本院卷第125至128頁），與上訴人所陳有無利率、借據部 分齟齬不一，亦違背借據、抵押權狀等理應交付債權人保管 之常情而交給債務人林春松，不足採憑，無從證實上訴人確 有借款予林春松之事實，則上訴人林勝蓮與林春松間就是否 存有300萬元之借貸關係存在，無法遽信。
⒋又系爭抵押權之設定，係為擔保上訴人林勝蓮、與訴外人蔡 宗達於91年2月25日出借與林春松各300萬元抵押債權，清償 日期均為91年8月24日，此有系爭如附表1、2所示房地之登 記謄本、系爭抵押權設定契約書等資料（見原審卷1第27-53 頁、100-113頁）在卷可稽。而上訴人林勝蓮就抵押擔保之 借款無法釐清，復對系爭抵押權設定之內容不甚知悉，已如 前述，其既自承於84年11、12月以後與林春松即未再新成立 債權債務關係，則系爭抵押權所擔保之林春松91年2月25日 登記之300萬借款債權，即未曾發生，則林春松及上訴人林 勝蓮又何能於91年2月25日以不存在之債權，為保障上訴人 林勝蓮之債權為由，另設定系爭抵押權？復查證人張玉珠已 證陳：系爭抵押權登記後，有關抵押權之證明文件（例如抵 押權設定契約書、他項權利證明書及借據等本應交付抵押權 人），將之交付債務人林春松等情（見本院卷第126頁背面 ），尤與一般辦理借貸之經驗法則有違，已如上述；上訴人 亦自認林春松從未交付用以設定系爭抵押權之借據，又於原 審自承84年11、12月以後與林春松即未再新成立債權債務關 係，則系爭抵押權所擔保之林春松91年2月25日300萬借款債 權，無從證實係屬實在；則林春松及上訴人又何能於91年2 月25日以不存在之債權，以為保障上訴人之債權為由，另設 定系爭抵押權？故上訴人所為抗辯：系爭抵押權係為擔保其 與林春松間於84年間之金錢借貸所生之300萬元債權而為設 定云云，自有未合，無從採信。
⒌次查本件被上訴人對於上訴人林勝蓮與林春松間之系爭抵押
權設定，係出於通謀虛偽意思表示，上訴人林勝蓮與林春松 間並無300萬元之借款關係，已如上述，其亦自承於84年11 、12月以後，即未與林春松再發生金錢借貸關係，是91年2 月25日當日，上訴人林勝蓮與林春松間顯未另行發生300萬 元之借款關係（見原審卷1第203頁），則被上訴人據此認系 爭抵押權之設定係出於上訴人林勝蓮與林春松間通謀虛偽意 思表示，即非無據。再者，林春松除系爭房地外，其餘另有 設定抵押權之遺產諸如：⑴臺南縣後壁鄉○○段1949、1986 、1987、1988地號土地均於91年2月27日設定900萬元抵押權 予訴外人連杉義、連文伶（連杉義係連文伶之父親），嗣上 開抵押權由上訴人徐林勝子等5人於98年10月5日因清償而塗 銷，並於同年月7日辦理分割繼承，由上訴人徐林勝子等5人 取得上開各筆土地之應有部分；⑵嘉義市○○○段716-71地 號土地於94年12月28日設定200萬元抵押權予上訴人林柏徵 ，嗣上開抵押權由上訴人徐林勝子等5人於98年10月7日因清 償而塗銷，並於同日辦理分割繼承，由上訴人徐林勝子等5 人取得上開各筆土地之應有部分等情，有上開土地之土地登 記謄本及異動索引影本在卷可稽（見原審卷1第54-80頁）， 為上訴人所不爭；然上訴人林勝蓮於其父林春松死亡後，並 未清償任何林春松所積欠之負債乙情，業據上訴人林勝蓮到 庭證述明確（見原審卷1第207頁筆錄），證人連杉義亦於本 院到庭作證陳稱：伊太太張玉珠在當代書，林春松是伊太太 的舅舅，伊不知道有無借錢給林春松，亦不知道其女兒連文 伶有無借錢給林春松等情（見本院卷第124頁正、反面）， 彼等間成立之抵押權是否實在，亦非無疑；則在上訴人林勝 蓮未清償林春松所積欠之債務下，徐林勝子等5人塗銷上開 抵押債務共計1,100萬元，亦與常情有違；另系爭抵押權之 設定內容，及其與原審被告蔡宗達何以會共同為系爭如附表 1、2所示房地之抵押權人等情，上訴人林勝蓮均不知悉乙情 ，亦據上訴人林勝蓮到庭證述明確，則上訴人林勝蓮主張其 與林春松間之系爭抵押權設定契約有效成立，即屬不實；此 外，林春松係於91年1月11日受上訴人林柏青之邀，任上訴 人林柏青向被上訴人借款之連帶保證人，為上訴人所不爭， 而林春松於擔任該連帶保證人後，旋於同年2月25日將系爭 如附表1、2所示房地設定系爭上開不實之抵押權，旋即不再 向被上訴人清償債務，應認被上訴人主張上訴人林勝蓮與林 春松間就91年2月25日所為系爭抵押權設定，係出於通謀虛 偽意思表示等情，堪可採信。
㈡被上訴人先位聲明訴請確認系爭抵押債權不存在，並訴請上 訴人林勝蓮塗銷系爭抵押權部分：
⒈被上訴人主張：上訴人林勝蓮與林春松間於91年2月25日並 無300萬元之借款關係存在，並無不合；從而，被上訴人訴 請確認上訴人林春松之繼承人即上訴人徐林勝子等5人與上 訴人林勝蓮就系爭房地，設定共同擔保予上訴人林勝蓮，91 年2月25日以高雄市新興地政事務所91年嘉苓專字第012110 號，借款600萬元，權利範圍2分之1之抵押債權不存在，即 屬有據。
⒉按債務人與第三人間之通謀虛偽意思表示之無效行為，債權 人得依民法第242條及第113條之規定，代位行使債務人之回 復原狀請求權，以保全其債權（最高法院59年台上字第2556 號判例參照）。經查本件上訴人林勝蓮與林春松間於91年2 月25日並無300萬元之借款關係存在，已如上述，而系爭房 地之抵押權設定即為無效，而被上訴人係林春松之借款債權 人，上訴人徐林勝子等5人係林春松之繼承人，已如前述， 上訴人就上訴人林勝蓮與林春松間通謀虛偽而為無效之系爭 房地暨系爭抵押權設定登記怠為塗銷之登記，從而，被上訴 人為保全其債權，依民法第242條及第113條之規定，代位上 訴人徐林勝子等5人請求上訴人林勝蓮塗銷系爭房地之系爭 抵押權設定登記，依上說明，即屬有據。
㈢關於被上訴人備位聲明部分：
按預備訴之合併，係以當事人先位之訴有理由，為備位之訴 裁判之解除條件；先位之訴無理由，為備位之訴裁判之停止 條件。本件被上訴人先位之訴既經本院審理，認為有理由， 就備位之訴即生解除條件，無再予審判之必要，合併說明。五、綜上所述，本件上訴人所為抗辯均無可取。從而，被上訴人 本於民法第87條、第113條、第242條規定之法律關係，請求 確認上訴人徐林勝子等5人公同共有之系爭房地，設定共同 擔保予上訴人林勝蓮之系爭抵押權（高雄市新興地政事務所 91年嘉苓專字第012110號收件，91年2月25日登記），所擔 保之抵押債權600萬元，權利範圍2分之1不存在。暨上訴人 林勝蓮應將系爭房地之系爭抵押權設定登記予以塗銷，為有 理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，經核於法並無 違誤。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為 無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，核與 判決之結果不生影響，爰毋庸逐一論述，附此敘明。又共同 訴訟人因連帶或不可分之債敗訴者，應連帶負擔訴訟費用。 共同訴訟人中有專為自己之利益而為訴訟行為者，因此所生 之費用，應由該當事人負擔。民事訴訟法第85條定有明文。 本件上訴人林勝蓮之上訴，係專為自己之利益而為訴訟行為
，因此所生之訴訟費用，自應由上訴人林勝蓮負擔。據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第449條第1項、第78條、第85條第3項，判決如主文。中 華 民 國 101 年 6 月 5 日
民事第二庭 審判長法 官 陳光秀
法 官 李文賢
法 官 莊俊華
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 6 月 7 日
書記官 吳銘添
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表一：
┌─┬─────────────────┬─┬────┬──┬──┐
│編│土地坐落 │地│面積（平│權利│備考│
│ ├───┬────┬────┬───┤ │方公尺）│範圍│ │
│號│縣 市│鄉鎮市區○ 段 │地號 │目│ │ │ │
├─┼───┼────┼────┼───┼─┼────┼──┼──┤
│1 │高雄市│苓雅區 ○○○段 │924 │建│262 │1萬 │ │
│ │ │ │ │ │ │ │分之│ │
│ │ │ │ │ │ │ │1131│ │
├─┼───┼────┼────┼───┼─┼────┼──┼──┤
│2 │高雄市│苓雅區 ○○○段 │925 │建│316 │ 〞│ │
├─┼───┼────┼────┼───┼─┼────┼──┼──┤
│3 │高雄市│苓雅區 ○○○段 │925-1 │建│15 │ 〞│ │
└─┴───┴────┴────┴───┴─┴────┴──┴──┘
附表二：
┌─┬──────┬─────┬───┬─────┬────┬──┐
│編│ 建號 │ 建物門牌 │建築式│建物面積（│權利範圍│備考│
│ │ ├─────┤樣主要│平方公尺）│ │ │
│ │ │ 基地坐落 │建築材│ │ │ │
│ │ │ │料及房│ │ │ │
│號│ │ │屋層數│ │ │ │
├─┼──────┼─────┼───┼─────┼────┼──┤
│1 │高雄市苓雅區│高雄市苓雅│12層樓│總面積： │全部 │抵 │
│ │成功段1235建│區○○○路│之第6 │25.36 │ │押 │
│ │號 │154號六樓 │層次鋼│ │ │權 │
│ │ │之3 │筋混凝│ │ │已 │
│ │ ├─────┤土造 │ │ │塗 │
│ │ │高雄市苓雅│ │ │ │銷 │
│ │ │區○○段92│ │ │ │ │
│ │ │5地號 │ │ │ │ │
├─┼──────┼─────┼───┼─────┼────┼──┤
│2 │高雄市苓雅區│高雄市苓雅│12層樓│總面積： │全部 │抵 │
│ │成功段1263建│區○○○路│之第6 │109.06 │ │押 │
│ │號 │154號六樓 │層次鋼│陽台： │ │權 │
│ │ │之4 │筋混凝│8.85 │ │已 │
│ │ ├─────┤土造 │ │ │塗 │
│ │ │高雄市苓雅│ │ │ │銷 │
│ │ │區○○段92│ │ │ │ │
│ │ │4、925地號│ │ │ │ │
├─┼──────┼─────┼───┼─────┼────┼──┤
│3 │高雄市苓雅區│高雄市苓雅│12層樓│總面積： │全部 │抵 │
│ │成功段1266建│區○○○路│之第5 │472.08 │ │押 │
│ │號 │156號5樓 │層次鋼│陽台： │ │權 │
│ │ │ │筋混凝│16.12 │ │已 │
│ │ ├─────┤土造 │ │ │塗 │
│ │ │高雄市苓雅│ │ │ │銷 │
│ │ │區○○段92│ │ │ │ │
│ │ │4、925地號│ │ │ │ │
├─┼──────┼─────┼───┼─────┼────┼──┤
│4 │高雄市苓雅區│高雄市苓雅│12層樓│1層：16.12│全部 │ │
│ │成功段1268建│區○○○路│之第1 │2層：4.54 │ │ │
│ │號 │156號 │、2層 │騎樓：8.17│ │ │
│ │ │ │次及騎│總面積： │ │ │
│ │ ├─────┤樓鋼筋│28.83 │ │ │
│ │ │高雄市苓雅│混凝土│ │ │ │
│ │ │區○○段92│造 │ │ │ │
│ │ │5地號 │ │ │ │ │
└─┴──────┴─────┴───┴─────┴────┴──┘