臺灣高等法院臺南分院民事判決 100年度上字第228號
上 訴 人 吳溪盛
訴訟代理人 張文嘉 律師
被 上 訴人 李靖亷
上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國100年9月
28日臺灣臺南地方法院第一審判決（100年度訴字第599號）提起
上訴，本院於101年5月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：
㈠上訴人於83年7月19日、83年12月8日、84年6月22日各匯入 被上訴人配偶李謝喜帳戶新台幣（下同）400萬元、400萬、 400萬，被上訴人始開立如原審卷第25頁所示之華南商業銀 行西台南分行支票3紙予上訴人，屆期因被上訴人無法兌現 ，被上訴人才再開立系爭3紙本票換回3紙支票，故系爭3紙 本票債權其原因關係為上訴人於83.7.19、83.12.8、84.6. 22基於借貸關係共匯入被上訴人配偶李謝喜美帳戶1,200萬 元。另訴外人邱明宗將其所有坐落於臺南市○○區○○段55 9、560地號等二筆土地設定擔保債權總金額3,000萬元之抵 押權予被上訴人，而被上訴人於89年間將該抵押權之15分之 4即800萬元讓與上訴人以清償債務，惟被上訴人尚積欠上訴 人350萬元，爰依借貸之法律關係請求被上訴人清償借款本 金350萬元及利息。
㈡對被上訴人答辯所為之陳述：
⑴被上訴人除於聲明異議狀中稱該設定抵押權之土地價值1,80 0萬元，而上訴人所持3張本票共1,150萬尚不足650萬給付予 被上訴人外，又曾當庭自認有1,150萬之金錢借貸，然被上 訴人已將上開抵押權之15分之4、權利範圍價值800萬讓與上 訴人，由此可確認有系爭350萬元借貸尚未設定抵押權利。 ⑵被上訴人雖辯稱本件債務係其配偶之借貸云云，如其所述為 真，於原審第一次言詞辯論程序時即可當庭推翻上訴人對其 主張之清償借款，何須於聲明異議狀陳稱該設定抵押權之土 地價值係1,800萬元，上訴人所持3張本票共1,150萬尚不足 650萬給付予被上訴人，並自認該土地900坪，每坪價值2萬 元，上訴人可以退還抵押權等語。
⑶於上訴審之準備程序中被上訴人已自承：「伊向上訴人借錢 ，其中新台幣八百萬元，當初伊已經設定抵押給上訴人，但 是上訴人並沒有將新台幣八百萬元的本票還給伊」、「我如
果有錢，我願意還給上訴人」、「我目前沒有現金還上訴人 ，我願意將另外的土地讓渡給上訴人」等語，足證被上訴人 確有向上訴人借錢。
㈢原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，於本院聲 明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人應給付上訴人350萬元，及 自86年10月13日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之 利息；⒊訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：
㈠錢是我太太向上訴人借的，上訴人應找我太太要錢，85年間 提供該設定抵押之臺南市○○區○○段559、560地號二筆土 地價值1坪2萬元、共900坪，應有1800萬之價值，因此是足 夠償還的，且上訴人所持3張本票共1,150萬元，還不足650 萬給被上訴人。如上訴人願意把他項權利還我，我就還他1, 150萬元。至於上訴人請求之350萬元，我主張沒拿到錢，且 上訴人提出之匯款單日期與本票之日期不符，無法證明我有 拿到錢等語置辯。
㈡原審為上訴人敗訴之判決並無不合，於本院聲明：上訴駁回 。
三、
㈠兩造不爭執事項：
⑴上訴人執有被上訴人簽發之⑴發票日期86年7月19日、到 期日86年12月19日、票面金額400萬元、票據號碼CH10238 7；⑵發票日期86年12月12日、到期日87年3月8日、票面 金額400萬元、票據號碼CH102385；⑶發票日期86年4月19 日、到期日86年10月12日、票面金額350萬元、票據號碼 CH102388本票共3紙。
⑵訴外人邱明宗將其所有坐落於臺南市○○區○○段559、 560地號等二筆土地設定擔保債權總金額3,000萬元之抵押 權予被上訴人，而被上訴人於89年間將該抵押權之15分之 4讓與上訴人。
⑶被上訴人曾以系爭本票3紙換取如原審卷第25頁之華南商 業銀行西台南分行支票3紙。
㈡兩造爭執事項：兩造間是否有消費借貸關係存在？四、本院之判斷
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條定有明文。是以如係上訴人主張權利者 ，應先由上訴人負舉證之責，若上訴人不能舉證，以證實自 己主張之事實為真實，則被上訴人就其抗辯事實即令不能舉 證，或其舉證尚有疵累，亦應駁回上訴人之訴，此有最高法 院72年度台上字第4225號判決意旨可資參照。次按，稱消費
借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他 方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約， 民法第474條第1項定有明文。是以消費借貸契約為要物契約 ，須以金錢或其他代替物之交付為構成要件，當事人主張有 金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢 之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任，若僅證明有 金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認為 有金錢借貸關係存在，此有最高法院79年度台上字第2722號 、81年度台上字第2372號判決要旨可資參照。本件上訴人主 張系爭3紙本票債權其原因關係為上訴人於83.7.19、83.12. 8、84.6.22基於借貸關係各匯入被上訴人配偶李謝喜美帳戶 共1,200萬元，尚有350萬元尚未清償等情，既為被上訴人所 否認，並以前揭情詞置辯，依上開說明，上訴人自應就兩造 間就上開日期存有消費借貸契約乙節，負舉證之責。 ㈡經查：
⑴本件上訴人主張兩造間有金錢借貸契約存在之事實，固據 其提出本票三紙為證（見原審卷第28頁），惟被上訴人辯 稱伊並未收到款項，伊並未向上訴人借錢等語（見原審卷 第36至37頁反面、第49頁），經查，上訴人先於原審支付 命令聲請狀中供稱被上訴人係於民國86年4月19日、86年7 月19日、86年12月12日分別向上訴人借款350萬元、400萬 元、400萬元，並開立3張本票予上訴人收執，惟於上訴理 由狀中則另稱上訴人於83年7月19日、83年12月8日、84年 6月22日各匯入被上訴人配偶李謝喜帳戶400萬元、400萬 、400萬，為系爭3紙本票債權之原因關係，前後所述之借 款日期並不相符，則上訴人所稱被上訴人借款一節是否屬 實已非無疑，再者上訴人所提之匯款證明係匯入臺南市第 十信用合作社李謝喜美帳戶，此有上訴人所提出之臺南市 第三信用合作社匯款申請書三紙及臺南市第三信用合作社 文賢分社吳溪盛之對帳單三紙附卷可稽，復經上訴人自陳 匯入被上訴人之妻即李謝喜美帳戶無訛，此事實亦經上訴 人當庭所自認（見原審卷第36頁反面），則上開匯款既非 被上訴人所收受，縱上訴人曾交付金錢予被上訴人之妻， 亦無從僅憑上開匯款即證明兩造間有借貸意思表示互相一 致之事實，參以上開匯款係匯予李謝喜美（見原審卷第28 -31頁），是被上訴人辯稱系爭借貸係上訴人與其配偶間 之借貸關係，與伊無關，尚非全然虛妄。
⑵按調解程序中，調解委員或法官所為之勸導及當事人所為 之陳述或讓步，於調解不成立後之本案訴訟，不得採為裁 判之基礎，民事訴訟法第422條定有明文，上訴人另主張
被上訴人已於本院101年3月8日準備程序時自承「我向上 訴人借錢，其中新台幣八百萬元，當初我已經設定抵押給 上訴人，但是上訴人並沒有將新台幣八百萬元的本票還給 我」等語（見本院卷第37頁），足證被上訴人確有向上訴 人借錢云云，然查本案自收案後先於100年12月27日進行 準備程序後，即於本院調解協商室試行協商進行調解而先 後於101年2月9日，101年3月8日，於本院調解協商室進行 而非公開法庭等情，有卷附筆錄可稽，再者前揭101年3月 8日期日筆錄其中即記載「兩造調解的情形為何？」、「 是否本件還要繼續調解？」等語（見本院卷第30頁、第31 頁），101年2月9日期日筆錄亦記載「兩造是否有協調？」 等語（見本院卷第28頁）參互以觀，前揭期日係屬調解期 日無誤，雖本院誤以準備程序筆錄為之，然該二期日仍應 屬調解期日無訛，揆諸前揭規定，前揭被上訴人所為之陳 述於本案訴訟，不得採為裁判之基礎至明，是被上訴人前 揭陳述亦無從遽採為被上訴人有向上訴人借款之證明。 ⑶至被上訴人於本院準備程序另稱「我如果有錢，我願意還 給上訴人」、「我目前沒有現金還上訴人，我願意將另外 的土地讓渡給上訴人」等語（見本院卷第25頁反面），被 上訴人僅說明還款之方式，亦未自承借款，參酌同日筆錄 被上訴人均稱並未向上訴人借錢等語（見本院卷第24頁反 面），從而亦無法以被上訴人前揭於本院準備程序之陳述 遽認被上訴人有向上訴人借款之佐證，另上訴人執有被上 訴人簽發不爭執事項㈠所示之3紙本票，或被上訴人於89 年間將不爭執事項㈡所示之抵押權之15分之4讓與上訴人 ，亦不足以證明兩造間有如上訴人主張之借款關係。 ㈢此外，上訴人復未提出其他證據以證實其說，揆諸前揭說明， 尚不能認為兩造間有金錢借貸契約。是上訴人主張兩造間有 金錢借貸之事實，尚難採信。
五、綜上所述，被上訴人抗辯並未向上訴人借款，尚屬可信。從 而，上訴人依消費借貸之法律關係，請求被上訴人給付350 萬元，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並 無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理 由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 6 月 13 日
民事第三庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 李素靖
法 官 羅心芳
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 6 月 13 日
書記官 易慧玲
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。