臺灣高等法院臺南分院刑事判決 101年度醫上訴字第389號
上 訴 人
即 被 告 郭天賜
選任辯護人 查名邦律師
上列上訴人因違反藥事法等案件，不服臺灣臺南地方法院九十九
年度訴字第一四五五號中華民國一０一年三月八日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十九年度偵字第九八八六
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
郭天賜犯製造偽藥罪，處有期徒刑壹年貳月，扣案之藥丸壹瓶（含瓶重肆百參拾伍公克）沒收。
事 實
一、郭天賜明知製造藥品應向中央衛生主管機關申請查驗登記， 經核准發給藥品許可證後，始得製造，如未經核准擅自製造 者，即為偽藥；且知悉未取得中醫師等合法醫師資格，即不 得擅自執行醫療業務；竟基於未經許可製造偽藥提供予病患 服用以之擅自執行醫療業務之犯意，自民國九十八年間某日 起，先後在改制前之臺南縣麻豆鎮麻豆口九一號、臺南縣仁 德鄉○○路附近、高雄縣茄萣鄉路旁等處，以噴漆書寫「早 洩，0000000000」等字樣，並在其所有車號Ｄ八 ─六八二五號自小客車懸掛「專賣壯陽藥」之廣告看板，以 此方式招攬有性功能障礙之病患。郭天賜於有病患相約見面 後，即以按壓小腿及診察指甲等方式為性功能障礙之病患看 診後，先無償提供其於不詳時地委託不詳之人製造，檢出Ｂ etaine及Ｏsthol 成分之如扣押物品目錄表編號十一（下稱 扣案編號十一）之黑色藥丸予病患服用，而後再將其以鹿茸 與米酒浸泡後之物以每十兩新臺幣（下同）一萬元之價格出 售（無證據證明為偽藥）。嗣於九十九年三月二十日中午， 施進義因發現上開噴漆廣告，遂撥打門號00000000 00號與郭天賜聯繫，而後施進義於同日下午二時三十分許 （起訴書誤繕為當日下午二時許），依郭天賜之指示，前往 郭天賜位於臺南市○○區○○里○○路一九一號之居所內， 由郭天賜先徒手對施進義腳踝按壓後，再檢視施進義之指甲 後，告知施進義因腎水不足而導致性功能障礙，無償提供黑 色藥丸十八顆予施進義服用，表明是二日份量藥丸，早晚各 服用一回，每回服用八顆，以治療施進義之性功能障礙；又 賴清貴在高雄市○○區○○路邊看到郭天賜之廣告，而於九 十九年四月四日上午十時四十三分許，以其子賴炤有所有之 0000000000號電話，循線撥打郭天賜上開電話，
再於同日下午六時四十分許，以其所有之（０七）0000 000號電話，撥打電話與郭天賜約於同日晚間某時許，在 國道一號高速公路仁德交流道附近見面，郭天賜即對賴清貴 詢問症狀，賴清貴告以自己早洩後，郭天賜當場表示因目前 並無藥物，日後再將藥物寄予賴清貴，賴清貴返家後，再於 翌日利用其子前開電話以簡訊方式傳送地址予郭天賜，郭天 賜日後果依約將三瓶不明藥水，各在其上註明「早」、「中 」、「晚」字樣，寄予賴清貴以供服用。嗣警方據報後，於 九十九年四月二十六日，持臺灣臺南地方法院搜索票，前往 郭天賜上開居所執行搜索，當場在該處扣得欲販賣予病患之 中藥材數數包（指扣案編號一、二、六之藥材）、不明藥材 及藥粉數包、藥方單數張、不明藥品二瓶、貼有「腎衰」之 塑膠空瓶一個、內含黑色不明藥丸之塑膠瓶二瓶（其中編號 十一部分含瓶重四百三十五公克）、乳缽一個、煎藥壺一個 、印章二個、書寫「腎敗、早洩0000000000」之 字條等物，而查獲上情。
二、案經臺南市政府警察局（改制前為臺南縣警察局）移送臺灣 台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符前四條（指刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十 九條之四）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百 五十九條之五第一項分別定有明文。查，被告及其辯護人、 檢察官就本判決所引用下列被告以外之人於審判外之供述證 據，於本院準備程序及審理時均同意作為證據（見本院卷第 三二頁背面、四四頁），本院審酌此等證據資料作成或取得 之狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之情況 ，故認為適當而均得作為證據。
二、訊據被告郭天賜固不否認其無醫師資格，曾於上開時、地， 陳列噴漆書寫之「早洩，0000000000」廣告看板 ，接獲施進義、賴清貴電話後，相約見面，檢查施進義指甲 ，聽賴清貴說話，並給予施進義如附表編號十一之黑色藥丸 十八顆及交付賴清貴不明藥水之事實；惟矢口否認有何違反 醫師法或製造偽藥之犯行，辯稱：㈠伊係一養鹿人，因鹿茸 與男性壯陽相關，希望廣銷鹿茸而廣告，伊未按壓施進義之 腳踝，又因鹿茸單價高，檢查施進義之指甲係為辨識施進義 是否為藍領階級，是否有能力購買鹿茸；㈡伊交付賴清貴的
藥水是自己煎煮熬成的青草茶，是用仙人掌熬的；㈢扣案中 藥材均是客人告知功效強大，伊依客人提供藥單向中藥鋪抓 得，不明藥品，係客人自行買來中藥材，以米酒及向伊購得 的鹿茸一起浸泡所得，伊交付施進義之黑色藥丸是伊向某位 客人偷得，是供化驗用的等語；選任辯護人則以：被告檢查 施進義的手腳，僅係為判斷施進義的購買能力，又被告有傳 統整復推拿師資格，縱認被告有施以按摩、指壓等行為，亦 難屬醫療行為等語為被告辯護；經查：
㈠、被告並無醫師資格，自九十八年起，在事實欄所載地點，陳 列「早洩，0000000000」廣告看板，後經施進義 、賴清貴分別於九十九年三月二十日、四月四日撥打廣告所 載電話與被告見面，被告檢查施進義指甲後交予黑色藥丸十 八顆，與賴清貴交談後，依約寄送不明透明藥水一節，業據 被告自承在卷（見原審卷第二七、二八頁、八六頁），核與 證人施進義、賴清貴於警詢、檢察官偵查中及原審審理時證 述情節相符（見警卷第一九至第二二頁、第二九至第三一頁 ；偵查卷第二六至第二七頁；原審卷第八０頁至第八六頁） ，並有臺南縣衞生署九十九年四月二０日衞藥字第０九九一 ００三三三四號函一紙（見警卷第四五頁）、現場廣告照片 五幀（見警卷第二四、二五頁、第一００頁）、被告所使用 之0000000000號通聯調閱查詢單、戶籍資料查詢 表各一份（見警卷第五九至第八五頁）在卷可稽佐證，足認 被告之自白，顯與事實相符，應可採信。
㈡、證人施進義於警詢、偵訊及原審結證：伊性功能有一點障礙 ，於三月二十日行經麻豆鎮麻豆口九一號正對面果園前「麻 工高幹三八」正對面發現，有一三合板噴漆書寫「早洩，0 000000000」，伊一時好奇，記下電話，於下午一 時撥打電話，詢問是否有治療早洩偏方，被告除在電話中告 知自己是中醫外，專治早洩，不喜歡沒有來電顯示的電話， 叫伊帶著手機撥打才能過濾電話，伊先依被告指示沿仁德交 流道往關廟騎駛，至超商後右轉再聯絡，待伊到達後，被告 再指示伊至仁德鄉○○路靠近工業區附近，伊到達路盡頭後 ，於下午二時二十六分五十八秒再撥打電話，被告再指示伊 迴轉到達義林路一九一號前，請伊進入；被告要求伊將二手 共十指指甲供其檢查，再按壓伊右腳腳踝小腿上方約二指左 右之處，然後告知伊傷到腎臟，一定要將腎水固到飽滿。被 告隨後拿出一外觀上書有「早洩」之塑膠桶，倒出黑色不明 藥丸，秤重後共十八顆，告知約二日份藥送伊服用，囑伊早 晚各八顆配水服用，若有成效再來，被告送的藥已吃完，但 無成效等語（見警卷第一九至二二頁、偵卷第二六至二七頁
；原審卷第八０至第八三頁）。又證人賴清貴在高雄市○○ 區○○路邊看到郭天賜之廣告，而於九十九年四月四日上午 十時四十三分許，以其子賴炤有所有之000000000 0號電話，循線撥打郭天賜上開電話，再於同日下午六時四 十分許，以其所有之（０七）0000000號電話，撥打 電話與郭天賜約於同日晚間某時許，在國道一號高速公路仁 德交流道附近見面，郭天賜即對賴清貴詢問症狀，賴清貴告 以自己早洩後，郭天賜當場表示因目前並無藥物，日後再將 藥物寄予賴清貴，賴清貴返家後，再於翌日利用其子前開電 話以簡訊方式傳送地址予郭天賜，郭天賜日後果依約將三瓶 不明藥水，各在其上註明「早」、「中」、「晚」字樣，寄 予賴清貴以供服用等情，業據證人賴清貴於警詢及原審結證 明確（見警卷第二九至第三一頁；原審卷第八三至第八六頁 ）。按醫師法所謂醫療行為，係指以治療、矯正或預防人體 疾病、傷害、殘缺為目的，所為之診察、診斷及治療，或基 於診察、診斷結果，以治療為目的，所為之處方、用藥、施 術或處置等行為之全部或一部。為兼顧民俗療法之現況，行 政院衛生署（下稱衛生署）於民國八十二年十一月十九日以 衛署醫字第八二０七五六五號公告，就未涉及接骨或交付內 服藥品，以傳統之推拿手法，或使用民間習用之外敷膏藥、 外敷生草藥與藥洗，對運動跌打損傷所為之處置行為，及未 使用儀器、未交付或使用藥品，或未有侵入性，而以傳統習 用方式，對人體疾病所為之處置行為，如藉按摩、指壓、刮 痧、腳底按摩、收驚、神符、香灰、拔罐、氣功與內功之功 術等方式，對人體疾病所為之處置行為，均不列入醫療管理 之行為（最高法院九十九年度台上字第五一００號判決參照 ）。衡酌證人施進義、賴清貴之證述，被告不僅在電話中對 施進義表明其是醫師，且迂迴指示施進義行進路線，藉此過 濾並規避相關單位查緝，再於聽施進義詳述病情後，檢查施 進義身體特徵後，向求診之施進義說明腎水不足之病症後， 又自外觀上註明「早洩」塑膠桶中取出黑色藥丸十八顆交予 服用，囑咐藥丸服用之方法、時間，並再進一步說明成效及 依服用期間長短而不同之藥價；聽完證人賴清貴說明早洩病 狀後，寄予藥水，並註明服用方法、時間。顯然並非僅係單 純對人體以按摩、指壓等非侵入性之處置行為，參諸上開最 高法院判決要旨，被告所為，確已屬醫師法所謂之醫療行為 ，要無疑義。
㈢、起訴書固然記載施進義與被告見面之時間為九十九年三月二 ０日下午二時許（見起訴書犯罪事實一第一六行）；惟依施 進義之供述及二人最後通話係當日下午二時二十六分五十八
秒，有電話通聯紀錄可憑（見警卷第六二頁），檢察官此部 分之認定容有未洽，應予更正。
㈣、被告辯稱伊檢視施進義指甲只是要辨視有無購買鹿茸能力， 給施進義藥丸只是要打發施進義，及自己將煎煮青草茶部分 給賴清貴，亦未收費，不構成醫療行為云云。辯護意旨亦以 被告行為並無侵入性，僅係民俗療法，顯非醫療行為等語置 辯；但查，被告固然並未對施、賴二人為任何侵入性行為， 惟被告對前來求診之二人診斷、交付內服藥物等行為，均已 屬對人體疾病的處置行為，自應為醫師法所規範，被告及辯 護意旨，容有誤會，尚無足為其有利之認定。
㈤、證人施進義於本院審理時結證被告交付之藥丸係扣案編號十 一之藥丸一節（見本院卷第四四頁背面），為被告所自承（ 見同上頁）。被告雖辯稱藥丸不是給施進義服用，是給他拿 去化驗的等語，核與證人施進義上開結證被告交付之藥丸係 供其治療性功能障礙等情，顯然不符；衡酌被告既為施進義 看診，所交付之藥丸當係供病人服用，當無交病人持往化驗 之理；且證人施進義與被告並不認識，且無仇怨，斷無誣攀 被告之可能，足認證人施進義證述被告交付之藥物係供其服 用之證述，應可採信，被告所辯，應係避重就輕之詞，委無 足採。又被告於檢察官偵訊時自承未經主管機關同意，就自 行製作藥品，涉犯藥事法（見偵卷第一五頁）；嗣於一００ 年五月六日原審準備程序供稱拿給施進義之藥丸，都是伊拜 託中藥店幫我做的等語（見原審卷第二六頁背面）；被告雖 於原審審理時改稱扣案編號十一之藥丸是伊在服用的，是從 客人浸泡藥酒的藥丸偷一點起來的云云（見原審卷第一一一 頁背面）；惟並無任何積極證據足證客人有交付藥丸浸泡藥 酒；且被告若受託浸泡藥酒，亦可向客人索取藥單委託他人 製作，斷無甘犯侵占或竊盜罪責，而從客人交付之物竊取之 理，益徵被告於原審供稱拿給施進義之藥丸，都是伊拜託中 藥店幫我做的較為可採；被告辯稱扣案編號十一之黑色藥丸 係竊自不詳姓名之客人等情，顯係事後卸責之詞，不足採信 。又扣案編號十一之藥丸，經原審送請鑑定，檢出Ｂetaine 及Ｏsthol成分，而枸杞子、地骨皮、黃耆等藥材含有Ｂeta ine成分；蛇床子、獨活等藥材含有Ｏsthol成分，如係使用 於診斷、治療、減輕或預防人類疾病者，應以藥品管理等情 ，有行政院衛生署中醫藥委員會一００年十月十九日衛中會 藥字第一００００一七九六九號函及檢附之行政院衛生署食 品藥物管理局檢驗報告書一紙在卷可稽。按藥事法所稱之藥 品係指左列各款之一之原料藥及製劑：㈠載於中華藥典或經 中央衛生主管機關認定之其他各國藥典、公定之國家處方集
，或各該補充典籍之藥品，㈡未載於前款，但使用於診斷、 治療、減輕或預防人類疾病之藥品，㈢其他足以影響人類身 體結構及生理機能之藥品，㈣用以配製前三款所列之藥品； 而藥品之製造，應將其成分、性能、製造之要旨、分析方法 及有關資料連同標籤、仿單及樣品等，申請中央衛生主管機 關查驗登記，經核發藥品許可證後，始得製造；未經核准擅 自製造者，即為偽藥，不因其未經核准而擅自製造之中藥內 ，是否含有西藥而有差異，此觀藥事法第六條、第三十九條 、第二十條可明。被告製造扣案編號十一含有Ｂetaine及Ｏ sthol成分之藥丸，用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病 ，自應以藥品管理。被告係未經核准委託不詳姓名之人擅自 製造，亦應以偽藥論處至明。
㈥、綜上所述，應認本案事證明確，被告之犯行，要可認定，應 依法論科。
三、論罪科刑
㈠、核被告於九十九年三月二十日、九十九年四月四日所為問診 、檢視及交付內服藥物之行為，係犯醫師法第二十八條前段 之未取得醫師資格非法執行醫療業務罪。又按醫師法第二十 八條所謂之「醫療業務」，係指以醫療行為為職業者而言， 乃以延續之意思，反覆實行同種類之行為為目的之社會活動 ，當然包含多數之行為，是該條所謂之執行醫療業務，立法 本旨即包含反覆、延續執行醫療行為之意，故縱多次為眾病 患為醫療行為，雖於各次醫療行為完成時，即已構成犯罪， 然於刑法評價上，則以論處單純一罪之集合犯為已足（最高 法院一００年度台上字第五一六九號判決參照），從而，被 告所為二次非法執行醫療業務，自應論處單純一罪。此外， 關於事實欄中所載賴清貴部分，雖未為起訴書所載，惟此部 分與起訴部分有集合犯之關係，已如前述，自仍為起訴效力 所及，本院自得審理，併此敘明。被告未經申請中央衛生主 管機關查驗登記，經核發藥品許可證後，而製造含有Ｂetai ne及Ｏsthol 成分之黑色藥丸，係犯藥事法第八十二條第一 項之製造偽藥罪。被告係委託不詳姓名之中藥店代為製造黑 色藥丸，為間接正犯。被告為治療為目的，委託不詳姓名之 中藥店代為製造偽藥，並依為病人診察、診斷結果，將偽藥 交付施進義施用，所犯製造偽藥、違反醫師法之犯行，係緊 密實行，雖其製造偽藥之時地與違反醫師法之時地，在自然 意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一 而難以割裂，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰 公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之疑，與人民法律 感情亦未契合；是於牽連犯廢除後，原就製造偽藥與違反醫
師法，分屬二個獨立行為，應依修正前刑法第五十五條牽連 犯關係，就情節較重者論處者，適度擴張一行為概念，認此 情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，方屬適當。準此， 被告所犯製造偽藥與違反醫師法，應認係一行為觸犯數罪名 之想像競合犯，應從一重之製造偽藥罪處斷。
㈡、扣案編號十一所示之藥丸壹瓶（含瓶重肆百參拾伍公克）， 係偽藥，屬不受法律保護之違禁物，應依刑法第三十八條第 一項第一款宣告沒收。
四、不另為無罪諭知部分：
㈠、公訴意旨另以：被告明知未經核准，不得擅自製造藥品，竟 自民國九十八年起，先無償提供黑色藥丸予病患服用，再以 鹿茸、藥材包浸泡米酒製造偽藥，以新台幣一萬元至三萬元 不等之價格，出售予病患。嗣於九十九年四月二十六日，經 警持臺灣臺南地方法院法官核發搜索票，至被告住處執行搜 索，扣得欲販售病患之中藥材數包（編號一、二、六），不 明藥材及藥粉數包、藥方數張、不明藥品二瓶、貼有「腎衰 」字樣塑膠空瓶一個、印章二個、書有「腎敗、早洩000 0000000」之字條等物，而認被告此部分行為涉有藥 事法第八十二條第一項製造偽藥、同法第八十三條第一項販 賣偽藥罪嫌等語。
㈡、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。故事實之認定， 應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定不利於被告 之事實，須依積極證據，茍積極之證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之 證據（最高法院三十年上字第八一六號判例意旨參照）。且 刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達 於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度 ，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能 達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信 ，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不 利被告之認定，亦有最高法院七十六年台上字第四九八六號 判例可參。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指 出證明之方法。刑事訴訟法第一百六十一條第一項亦定有明 文。因此被告並無自證無罪之義務，此乃無罪推定之原則。 是以何項卷證資料有利於被告或不利於被告，應由擔任公訴 角色之檢察官盡其舉證之義務，此乃上開法條規定公訴人於 刑事訴訟程序進行中應盡之法定義務。故最高法院九十二年 台上字第一二八號判例闡明「刑事訴訟法第一百六十一條已
於九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被 告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢 察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證 責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或 其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證， 基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知」之意旨 甚明。
㈢、公訴意旨認被告涉犯上開犯行，無非是以被告於偵查中之供 述、證人施進義、賴清貴及林昆峰之證述、臺南縣衞生局衞 藥字第０九九一００三三三四號函、噴漆照片及欲販售病患 之中藥材數包（編號一、二、六），不明藥材及藥粉數包、 藥方數張、不明藥品二瓶、貼有「腎衰」字樣塑膠空瓶一個 、印章二個、書有「腎敗、早洩0000000000」之 字條等物扣案為憑。
㈣、訊據被告堅決否認有何上開製造、販售偽藥犯行。辯稱，伊 並未製造、販售偽藥。伊是賣鹿茸的，扣案中藥材均是客人 告知功效強大，伊依客人提供藥單向中藥鋪抓得，不明藥品 ，係客人自行買來中藥材，以米酒及向伊購得的鹿茸一起浸 泡所得等語；經查：
⒈證人即任職於臺南市政府食品藥物管理科藥師王清山，於本 院審理時證稱，當天扣得藥酒一桶，裡面浸泡不明之中藥材 、無法辨識其中含有之中藥材，也不知道其中有無鹿茸，因 被告聲稱療效，故直接判定屬於藥品等語（見原審卷第七五 頁），惟該藥酒成分為何，並未經鑑驗，是否即係起訴書所 載被告「以鹿茸、藥材包浸泡米酒所製造之偽藥」（見起訴 書犯罪事實一第一二、一三行）容有疑問，縱認係為同一， 成分既然未臻明確，尚難逕認係藥事法第六條所列管之藥品 。
⒉證人施進義於警詢時證稱：「一個月藥丸約四百八十顆，藥 價三萬元，如要包到好，包括被告煎藥，藥價要七萬元」等 語（見警卷第二一頁）；惟為被告所否認（見偵卷第一四頁 ），衡酌除證人施進義之證述外，並無其他積極證據，足認 被告有將扣案如編號十一之藥丸賣予他人，且證人施進義證 述被告交付藥丸十八顆並未收費，已如上述，自難僅因證人 施進義此部分之證述，遽認被告有販賣偽藥之犯行。 ⒊起訴書所提及由被告煎煮交予賴清貴之藥水，已由賴清貴服 用完畢，業經證人賴清貴證述在卷，已如上述。被告並於警 詢中自承因遭人檢舉，九十九年四月間將所剩黑色藥丸丟棄 等語（見警卷第四頁），且經警持搜索票前往搜索時，亦未 扣得前述之藥水一節，亦有臺南市政府警察局刑事警察大隊
搜索、扣押筆錄（見警卷第四九至五五頁），從而，起訴書 所載交予賴清貴之藥水，既未扣案，亦無從鑑定，究竟是否 藥事法第六條所列管之藥品，則無法證明。
⒋扣案物中雖扣得未知名之黑色中藥丸（編號十二），惟經鑑 驗後，未檢出任何鑑別項目之西藥成分，亦有行政院衞生署 食品藥物管理局九十九年五月二十八日ＦＤＡ研字第０九九 ００二三五０八號及九十九年六月一日ＦＤＡ研字第０九九 ００二三五一一號檢驗報告書各一份可資佐證（見警卷第四 七至第四八頁）；嗣經原審再依職權將扣案物中之「藥品二 瓶」，並附扣案藥單一併送請該鑑定機關再次鑑定，則均檢 出Ｂetaine成分（因藥單所載之枸杞子、地骨皮及黃耆等藥 材含有Ｂetaine成分）及Ｏsthol成分（因藥單所載之蛇床 子、獨活等藥材含有Ｏsthol成分），如係用於診斷、治療 、減輕或預防人類疾病者，應以藥品管理，並究其來源，認 定是否為藥事法第二十條或第二十二條之偽、禁藥品，亦有 行政院衞生署食品藥物管理局一００年十月七日ＦＤＡ研字 第一００五００四一三六號檢驗報告書及行政院衞生署中醫 藥委員會一００年十月十九日衞中會藥字第一００００一七 九六九號函各一份可資佐證（見原審卷第四九至第五０頁） 。然編號十二之黑色藥丸，被告除否認係交予施進義同一者 外，亦供稱編號十二藥丸也是購自藥局，女兒服用的等語（ 見警卷第四頁、原審卷第一一一、一一二頁），而綜觀扣案 物品中，與製造藥品相關之乳缽、煎藥壺各一個，亦非屬專 供製造藥丸之物品，換言之，並無任何證據足以證明編號十 二黑色藥丸為被告所製造，進而販售。又被告以鹿茸、藥材 包浸泡米酒後，以一萬元至三萬元不等之價格，出售予病患 一節，除據被告之自白外，並無積極證據足認被告有販賣之 行為，自難依被告之自白，遽認被告有販賣偽藥之犯行。㈤、綜上所述，關於起訴書所載被告販賣「以鹿茸、藥材包浸泡 米酒所製造之偽藥」部分，既無法證明係偽藥，被告縱有販 賣之行為，尚難認係販賣偽藥；而證人施進義復供稱被告於 交付藥丸十八顆時並未向其收取費用，亦難認被告有何販賣 偽藥之行為，此外，復查無其他積極証據以資証明被告有公 訴意旨所指販賣偽藥之此部分犯行，基於無罪推定之原則， 自應認不能證明被告之此部分犯行，惟公訴人認為此部分與 前開有罪部分有裁判上一罪之想像競合關係，爰不另為無罪 之諭知，併此敘明。
五、原審以被告犯罪事證明確，依上開法文論罪科刑，固非無見 ；惟查，被告除係犯醫師法第二十八條之罪外，其委託不詳 姓名之中藥店製造如扣案編號十一之偽藥，係另犯藥事法第
八十二條第一項之製造偽藥罪，上開二罪，並應依刑法第五 十五條想像競合犯之規定，從一重處斷，已如上述；原判決 僅論以醫師法第二十八條之罪外，漏未論處被告所犯之藥事 法第八十二條第一項之製造偽藥罪，自有未合；被告上訴意 旨否認有違反醫師法之行為，雖無理由；惟原判決既有未當 ，自屬無可維持，應予撤銷改判。次查，「由被告上訴或為 被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決 之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限」 。刑事訴訟法第三百七十條固定有明文。原判決既因未適用 藥事法第八十二條第一項製造偽藥不當而撤銷，自無禁止不 利益變更原則之適用。爰審酌被告國中畢業，未經核准擅自 製造偽藥丸。且並未取得醫師執照，為人從事診斷、給予藥 品服用之醫療行為，無視他人身體健康，惟並未收費，犯後 仍矢口否認犯行，態度非佳等一切情狀，量處如主文第二項 所示之刑，以示懲儆。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第 三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、醫師法第二十 八條第一項、藥事法第八十二條第一項、刑法第十一條前段 、第五十五條、第三十八條第一項第一款，判決如主文。本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 6 月 21 日
刑事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 張桂美
法 官 陳春長
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 邱斈如
中 華 民 國 101 年 6 月 21 日
附錄所犯法條：
藥事法第82條
製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，致重傷者，處7年以上有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處3年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣50萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
醫師法第28條
未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。但合於下列情形之一者，不罰：一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學 院、校學生或畢業生。
二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事 人員。
三、合於第11條第1項但書規定。
四、臨時施行急救。