臺灣高等法院臺南分院刑事裁定 101年度聲再字第70號
聲 請 人 劉祐顯
上列聲請人因違反兒童及少年性交易防制條例案件，對於本院99
年度上訴字第545號，中華民國99年10月19日第二審確定判決（
原審案號：臺灣臺南地方法院98年度訴字第1696號，起訴案號：
臺灣臺南地方法院檢察署98年度偵字第10483、12561、12562、
12570、13965號）聲請再審，本院裁定如下：
主 文
再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請再審意旨略稱：原確定判決判處聲請人因違反兒童及少 年性交易防制條例等罪，各如該判決附表一、二、三、四、 五所示共１７罪之宣告刑，應執行有期徒刑５年，聲請人不 服上訴，經最高法院１０１年度台上字第１２８２號判決， 以上訴不合法律上程式為由駁回上訴定讞。惟原確定判決有 如下之認定事實錯誤：
㈠原確定判決認定證人000000000於滿１８歲至微風 ＳＰＡ養生會館為性交易時，其可分得之金額由原先未滿１ ８歲在媚比琳養生用品行之新臺幣（下同）９００元降為８ ００元，又認定小姐與公司分帳不論年紀，有分得９００元 、８００元、有領月薪２萬元者，與扣案之９８年４月４日 、６日營收表所載不符，也與000000000偵查中證 述不符。原確定判決未察小姐分帳比例究竟為何，單以小姐 分得之金額，即斷定再審聲請人劉祐顯可窺見接客小姐是否 係未滿１８歲，並據以論罪，其事實認定有誤。 ㈡原確定判決認定再審聲請人所經營微風ＳＰＡ養生會館，於 ９７年１０月起容留未滿１８歲女子為性交易時，再審聲請 人即可在家裡透過遠端監視設備監控店內之狀況，惟證人陳 凱廉於９９年８月１７日審判中證述該遠端監視設備係於９ ８年５月５日始裝設，再審聲請人如何能於９８年２月１日 前遠端監控店內之狀況？原確定判決卻對有利於再審聲請人 之證據隻字未提，其事實認定有誤。
㈢原確定判決認定再審聲請人之選任辯護人於原審審判期日， 以當庭陳明捨棄傳喚證人000000000、00000 0000，惟９９年１０月５日審理時，該２名證人未到， 受命法官雖稱已合法傳喚證人，致辯護人與再審聲請人陷於 錯誤認知，而記明筆錄，然卷內並無該２名證人之送達證書 ，故原確定判決有誤。
㈣原確定判決認定罪數有重覆，違反一罪一罰原則。其中曹碧 君、蔡小美部分，應分別論以連續犯、包括一罪；另代號0
00000000部分，因時間連續，乃法規競合，依特別 法優於普通法之原則，應論以較重之一罪，原確定判決量刑 論處，亦有錯誤。爰不服原確定判決，依法聲請再審云云。二、經查：
㈠按得上訴第三審之有罪判決確定後，為受判決人利益聲請再 審，必其聲請之理由合於刑事訴訟法第四百二十條第一項各 款所列情形之一，始得准許之。又刑事訴訟法第四百二十條 第一項第六款所謂發見確實之新證據，係指該證據於事實審 法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟 酌，至其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕 對不須經過調查程式為條件，但必須顯然可認為足以動搖原 有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判 決所認罪名之判決者為限，故受理聲請再審之最後事實審法 院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審 判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之 「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無 罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」二要件，加 以審查，為判斷應否准予開始再審之準據（最高法院８５年 台抗字第３０８號裁定意旨參照）。而證據審酌之結果，是 否符合經驗法則或論理法則，要屬證據證明力之問題，核係 法官自由心證形成之範疇，於案件確定後，關於證據之評價 及量刑有無不當，尚無逕行聲請再審之餘地。
㈡查本件再審聲請人所【提出扣案之營收表、0000000 00偵查筆錄】，業經原確定判決列為論罪之憑據，顯非事 實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調 查斟酌，至其後始行發見之新證據，不符合事後方行發見之 「嶄新性」要件，即與刑事訴訟法第四百二十條第一項第六 款規定有所不符。
㈢按不得上訴於第三審法院之案件，除前條規定外，其經第二 審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審 酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審，刑事訴訟法第四 百二十一條定有明文。本件再審聲請人所犯之兒童及少年性 交易防制條例案件，非屬刑事訴訟法第三百七十六條所規定 不得上訴第三審之案件，故再審聲請人【以證人陳凱廉９９ 年８月１７日審判中之證述】為重要證據漏未審酌而提起再 審，核與刑事訴訟法第四百二十一條之要件不符。 ㈣另再審及非常上訴制度，雖均為救濟已確定之刑事判決而設 ，惟再審係為原確定判決認定事實錯誤而設之救濟程序，非 常上訴程序則在糾正原確定判決法律上之錯誤，如對於原確 定判決認係以違背法令之理由聲明不服，應依非常上訴程序
循求救濟；二者迥不相侔，不可不辨。本件再審聲請人主張 事實審法院【未傳喚證人000000000、３５８３－ ２４、罪數之認定、與量刑有誤】等情，均非關認定事實錯 誤。申言之，本件原確定判決縱有如聲請人此部分主張情事 ，即有應於審判期日調查之證據而未予調查，或法則適用不 當之判決違背法令情形，乃是否得據以提起非常上訴之問題 ，與再審程序係就原確定判決認定事實是否錯誤之救濟制度 無涉，是亦不得以此據為再審事由。
㈤綜上所述，本件再審之聲請或屬違背法律上之程式，或屬無 理由，揆諸前開說明，應以裁定駁回。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第四百三十四條第一項，裁定如 主文。
中 華 民 國 101 年 6 月 5 日
刑事第一庭 審判長法 官 茆臺雲
法 官 蔡長林
法 官 陳義仲
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受本裁定後五日內向本院提出抗告狀。 書記官 吳信助
中 華 民 國 101 年 6 月 5 日