臺灣高等法院臺南分院刑事判決 101年度上訴字第36號
上 訴 人 張揚竣
即 被 告
選任辯護人 林士龍律師
彭大勇律師
上 訴 人 潘芳芳
即 被 告
選任辯護人 邱銘峰律師（法律扶助）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣台南地方法
院100年度訴字第564號中華民國100年11月28日第一審判決（起
訴案號：台灣台南地方法院檢察署100年度營偵字第506號；併案
案號：同署100年度營偵字第851號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
原判決關於張揚竣販賣第二級毒品（即附表一、四）、潘芳芳如附表三編號16所示販賣第一級毒品及其二人定執行刑部分，均撤銷。
張揚竣犯附表一、四所示之罪，均累犯，各處如附表一、四所示之主刑與從刑。
潘芳芳犯附表三編號16所示之罪，處如附表三編號16所示之主刑與從刑。
其餘上訴駁回。
張揚竣第二項撤銷改判所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑拾陸年捌月；販賣毒品所得財物共計新台幣伍仟元，其中新台幣肆仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之、另新台幣伍佰元與潘芳芳連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與潘芳芳之財產連帶抵償之；扣案附表六編號1、編號2-A3、A4、A5所示毒品均沒收銷燬、附表六編號3、7至9所示之物均沒收。
潘芳芳第三項撤銷改判所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑拾捌年，販賣毒品所得財物共計新台幣貳萬伍仟伍佰元，其中新台幣貳萬伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之、另新台幣伍佰元與張揚竣連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與張揚竣之財產連帶抵償之；扣案附表六編號1所示毒品沒收銷燬，附表六編號3、7至9所示之物均沒收。 事 實
一、張揚竣於民國95、96年間，分別因違反毒品危害防制條例等 案件，經台灣高等法院高雄分院於96年3月9日以95年度上訴 字第2232號判處應執行刑為有期徒刑1年2月確定，及經台灣 高雄地方法院於96年5月21日以95年度訴字第4415號、於96
年8月6日以96年度訴字第2182判決號各判處有期徒刑10月及 4月確定，上開各罪復經台灣高雄地方法院於96年11 月21日 以96年度聲減字第6938號裁定減刑及更定應執行刑後，於96 年8月31日易科罰金執行完畢。
二、張揚竣、潘芳芳2人為同居之男女朋友，均明知海洛因、甲 基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款 所列管之第一級毒品、第二級毒品，非經許可，不得持有、 販賣。詎渠等分別或共同基於販賣第一級毒品海洛因、第二 級毒品甲基安非他命以營利之意圖，分別於附表一至五所示 時間、地點，以各附表所示電話作為聯絡工具，販賣第一級 毒品海洛或第二級毒品甲基安非他命予黃侹翔、賴建廷、謝 芯潓、戴志昇等人，各取得如附表一至五所示之價金。三、嗣經警對張揚竣、潘芳芳所持有如附表六編號7至9所示電話 實施通訊監察，並於100年3月28日上午7時30分許，持原審 法院核發之搜索票至張揚竣、潘芳芳位在台南市○○區○○ 路46-18號2樓住處搜索，扣得渠2人共同持有如附表六所示 之物，始查獲上情。
四、案經台南市政府警察局新營分局報告台灣台南地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟第159條第1項定有明文。本 件證人黃侹翔、謝芯潓、賴建廷、戴志昇於警詢中之證述， 係被告以外之人於審判外之陳述，被告等不同意作為證據（ 見本院卷第102頁正反面），本院經查又無符合刑事訴訟法 所規定得為證據之例外情形，應無證據能力。
二、本件員警製作之通訊監察譯文，有多處以括符在旁註記譯文 內容所可能代表之意義（如偵2卷第249頁譯文編號14，證人 謝芯潓稱「那1000塊」，員警在後註記「磋商購買毒品金額 」等文字），此部分註記並非通話人於電話中之陳述，僅係 員警個人之判斷，非屬刑事訴訟法第159條之4第1款公務員 職務上製作之紀錄文書、證明文書，無證據能力。三、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴 訟法第159條之1至之4）之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據，復為同法第159條之5第1項所 明定。除前述所列證據外，本件其餘被告以外之人於審判外 之陳述，均經檢察官、被告及辯護人於本院審理中表示同意 作為本案之證據（見本院卷第102頁正反面、231頁反面），
本院審酌該言詞及書面陳述作成時之情況，核無違法取證或 其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，均有證據能力。貳、實體方面
一、被告張揚竣販賣第二級毒品（即附表一、四）部分： 訊之被告張揚竣坦承附表一、四所示販賣甲基安非他命予謝 芯潓、戴志昇之事實不諱（見本院卷第296頁、311頁反面） ，核與證人謝芯潓、戴志昇分別於偵查及法院審理中證述情 節相符（謝芯潓部分《附表一》見偵1卷第119、135-13 8頁 、偵2卷第253-255頁、本院卷第274頁反面-276頁反面；戴 志昇部分《附表四》見偵2卷第229-234頁、原審卷二第110 頁反面-116頁反面），並有卷附搜索票、台南市政府警察局 新營分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、 現場照片（見偵2卷第59-66頁）、電話通聯譯文（內容詳見 附表一、四所示），及附表六編號2-A3、A4、A5 （毒品） 、編號3（電子磅秤）、編號7（0000000000號行動電話）所 示之物扣案可佐；附表六編號2-A3、A4、A5所示之物，經送 內政部警政署刑事警察局鑑定結果，確為第二級毒品甲基安 非他命(編號A3、A4之包裝塑膠袋總重約0.74公克、驗餘淨 重2.00公克，編號A5之包裝塑膠袋重0.36公克、驗餘淨重 0.08公克），並有該局100年6月8日刑鑑字第1000058265號 鑑定書存卷供參（見原審卷一第107頁），堪認被告張揚竣 此部分之自白與事實相符，應可採信。
二、被告2 人販賣第一級毒品（即附表二、三、五）部分： ㈠訊之被告2 人均否認有販賣第一級毒品海洛因之犯行： 1.被告張揚竣辯稱：「我沒有販賣第一級毒品給黃侹翔，他自 己在販賣毒品，也吸食毒品，證言不可採信」、「檢警沒有 在我手上扣到海洛因，也沒有錄到我向上游購買海洛因，並 無證據證明我有海洛因可供販賣」、「我與黃侹翔之監聽譯 文只是聯絡見面而已，因黃侹翔為我裝設鐵窗，我們經常聊 天、互贈土產、禮物，與買賣毒品完全無涉」、「黃侹翔是 向綽號紅豆之人購買毒品，他知道我是接受毒品替代療法之 人，可能遭警方監控，不可能向我買毒品；而且我們之間的 通聯紀錄多達42通，談話內容均差不多是詢問我在不在家， 與毒品無涉，黃侹翔僅憑記憶認定那些通話有賣毒品，那些 通話沒有賣，實非客觀之證據」、「附表五部分，由監聽譯 文即可知道我不在家，與黃侹翔通話中也沒有談到販賣海洛 因的事情，無法證明我販賣海洛因給黃侹翔；而且我與潘芳 芳同居，不能僅因我曾經幫潘芳芳接電話，即認定我與潘芳 芳有共同販賣毒品之行為」、「扣案附表六編號1 所示海洛 因是潘芳芳因罹患乳癌減輕疼痛用的」。
2.被告潘芳芳辯稱：「我並未販賣毒品，黃侹翔、賴建廷自己 在販賣毒品，也在吸食毒品，他們的證言不可採信，通訊監 察譯文並無法證明我有販賣毒品，另由我與賴建廷的錄音譯 文，也可證明我們是合資購買毒品」、「（辯護人）原審認 定潘芳芳販毒予黃侹翔部分，只有黃侹翔單一指證，並無其 他證據；賴建廷雖曾於警偵訊中指認潘芳芳，惟於原審已證 述係與潘芳芳合資購買毒品，與通聯譯文內容相符」各等語 。
㈡經查：
1.被告2人此部分之犯罪事實，已分據證人黃侹翔、賴建廷於 偵查及原審審理中證述明確（黃侹翔部分《附表二、五》見 偵1卷第160-163頁、原審卷二第2頁反面-13頁；賴建廷部分 《附表三》見偵1卷第239-240頁、偵2卷第205-212 頁）， 並有卷附搜索票、台南市政府警察局新營分局搜索扣押筆錄 、扣押物品目錄表、扣押物品清單、現場照片（見偵2卷第 59-66頁）、電話通聯譯文（內容詳見附表二、三、五所示 ），及附表六編號1（毒品）、編號3（電子磅秤）、編號7 至9（行動電話）所示之物扣案可佐；附表六編號1所示之物 ，經送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定結果，確為第一級 毒品海洛因(其中1包驗餘淨重0.23公克，空包裝重0.36公克 ，另1包驗餘淨重0.04公克，空包裝重0.66公克），並有該 實驗室100年4月24日調科壹字第10023009030號鑑定書在卷 可考（見偵2卷第201頁）。
2.依附表二、三、五證據欄所示黃侹翔、賴建廷於檢察官偵查 中之證言，均指證向被告2人購買第一級毒品海洛因，並非 與被告合資購買毒品，且與被告間之通聯譯文內容，亦無合 資購買或由被告代為調取毒品之對話，更無任何被告2人接 到黃侹翔、賴建廷之電話後，代向毒品上游聯絡購買毒品之 跡象，顯見被告2人確實分別於附表二、三、五所示時間、 地點，販賣第一級毒品予黃侹翔、賴建廷，並非合資購買毒 品。
3.雖證人賴建庭於原審審理中改稱：「因為我們都有在吸毒， 潘芳芳知道我有吸毒，我叫她幫我調毒品」、「我與潘芳芳 有很多恩怨的事，...曾經因在潘芳芳家掉了3,900元而與她 吵架；張揚竣也曾經打過我」、「我都是請潘芳芳幫我拿毒 品，...潘芳芳沒有賺我的錢，我們認識很久，她都把我當 作自己的弟弟，...我們有合資買過毒品」、「檢察官偵查 中說的我有記錯，...我在警察局及地檢署指證潘芳芳，都 不是我的本意」、「潘芳芳會照成本賣給我，不會賺我的錢 ；毒品的份量也不會比較少」云云（見原審卷2第13頁反面
-17頁）。
然查，賴建廷於原審另證稱認識被告潘芳芳已超過10幾年（ 見原審卷二第13頁反面），足認渠等有相當交情，其於原審 審理中被告潘芳芳在場之情形下接受交互詰問，因人情壓力 而作不實供述以維護潘芳芳之可能性甚高，證詞是否可採， 自有疑問。且賴建廷於檢察官偵查中並未證稱與潘芳芳或張 揚竣有任何怨隙，其與被告2人之行動電話通聯譯文，亦未 顯示有任何不悅之對話；況若賴建廷與潘芳芳確有怨隙，則 何以潘芳芳會甘冒為警查獲之高度風險，無償為賴建廷調取 毒品，實與常情相悖；縱認渠等曾有怨隙，亦早已化解，否 則潘芳芳即無可能會將賴建庭視為自己弟弟般愛護（見原審 卷2第15頁賴建廷之供述）。再參酌賴建廷與潘芳芳間之通 聯譯文內容，並無任何關於調取毒品之對話，已如前述，且 賴建廷於偵查中具結後證述潘芳芳販賣毒品之事實，甚為明 確，其事後於原審翻異前供，顯屬虛偽不實，難以憑採。 4.按施用毒品之人，常因販賣毒品之利潤豐厚、或為賺取吸毒 花費、或與同好互通有無，而於貨源充足時兼作販毒勾當， 均屬常情；除非自己有製造毒品之能力，否則為供自已施用 或轉售圖利而向他人購買毒品，實屬當然；被告辯稱證人（ 指黃侹翔、賴建廷）自己在販賣毒品、也在吸食毒品，渠等 證言即不足採信云云，顯屬無據。
又販賣毒品之人為免遭警方查獲，大都會將毒品藏放在隱密 難以尋獲之處所，僅隨身或於住處放置少量毒品，以降低風 險，尚不得僅因警方未在被告身上起獲毒品，或搜索查獲之 毒品數量不多，即認被告並無販賣毒品之犯行。本件扣得附 表六編號1所示海洛因2包，雖數量不多，惟扣案附表六編號 6所示毒品殘渣袋則多達50個，足認被告2人曾擁有之毒品不 在少數；被告張揚竣辯稱員警未在其身上扣得毒品及未錄得 其向上手購買毒品之通話云云，縱屬非虛，亦不足為被告未 曾販賣毒品或僅係幫他人代購毒品之有利證明。 5.再查，證人黃侹翔與被告2人之通聯譯文中，並無任何有關 裝設鐵窗之對話，縱認黃侹翔有為被告裝設鐵窗之事實，其 施工時間亦不過1日或數日即可完成，惟觀諸黃侹翔與被告 等聯絡之時間，自100年1月27日起至同年3月16日止（附表 二編號1至10），約有1個半月，顯然與裝設鐵窗無關。又被 告張揚竣既陳稱黃侹翔為其裝設鐵窗，且經常與黃侹翔聊天 、互贈土產、禮物(見原審卷1第80頁、卷2第136頁），足見 黃侹翔與被告間之關係甚為良好，應無怨隙，若被告2人無 販賣毒品之事實，黃侹翔根本不可能故意誣陷被告。茲證人 黃侹翔不僅證稱向被告2人購買毒品，且次數多達11次（附
表二、五合計），足可認定其證言並非無稽，堪以採信。 又多數販賣毒品之人皆有施用毒品之前案紀錄，並因此而受 到警方監控，被告張揚竣縱因接受替代療法而受監控，然與 其是否仍涉險販賣毒品，並無關聯性，張揚竣辯稱：「黃侹 翔是向綽號紅豆之人購買毒品，他知道我在接受毒品替代療 法，可能遭警方監控，不可能向我買毒品」云云，亦屬無據 。況證人黃侹翔於原審具結證稱：「我與張揚竣、潘芳芳2 人認識2、3年，我們沒有爭吵、恩怨或不愉快；我在警局及 檢察官偵查中有指認被告2人賣我毒品」、「譯文內容我記 錯的可能性不大；我沒有跟張揚竣合資購買過毒品，我確定 沒有」、「我的毒品比較少從紅豆那裏過來」（見原審卷2 第3-5頁）、「我沒有覺得潘芳芳得乳癌舉發她比較沒有關 係；我是過年前為張揚竣、潘芳芳他們修理鋁門窗」、「我 在電話中都只會說要去找他們，不會說到毒品的事，也不會 講到代號，只有見面後才會提到毒品的事；譯文內容我大部 分都知道，我不會記錯」(見原審卷2第6-7頁）、「警察沒 有提醒我說我打給人家就是向他購買」(見原審卷2第7頁反 面）、「我打電話只是確認潘芳芳在不在家，到了她家才問 買毒品的事」(見原審卷2第11頁正反面）等語明確，足以證 明其確有向被告2人購買毒品之事實。
6.有關附表五被告2人共同販賣第一級毒品海洛因部分，雖證 人黃侹翔於原審證稱：「附表五所示時間撥打電話予張揚竣 時，並未向張揚竣稱購買毒品」等語(見原審卷2第7頁反面 ），然黃侹翔與被告張揚竣間多次聯絡購買毒品，早有默契 ，只要黃侹翔撥打電話，張揚竣即知黃侹翔欲購買毒品，且 該次張揚竣接到電話後隨即回家以鑰匙開門，以便潘芳芳將 毒品交付黃侹翔等情，業據黃侹翔於偵查中證述在卷（見偵 1卷第163頁），足認張揚竣就附表五所示販賣第一級毒品海 洛因之犯行，確與潘芳芳有犯意聯絡及行為分擔無誤。按正 犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準， 凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯 罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而 參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正 犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為 犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。故共同實行犯罪行為 之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相 互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所 發生之結果，共同負責（最高法院98年度台上字第1316號判 決）。黃侹翔以電話向張揚竣聯絡購買毒品，張揚竣復以電 話聯絡潘芳芳，並返家打開大門掛鎖，由潘芳芳交付毒品予
黃侹翔並收受販毒款項，2人各自分擔販賣毒品構成要件行 為之一部分，參諸前開說明，均屬共同販賣第一級毒品海洛 因之正犯。
7.被告潘芳芳曾罹患左女性乳房惡性腫瘤，雖有奇美醫療財團 法人奇美醫院診斷證明書附卷可按(見原審卷1第57頁），然 其病症本應交由醫院（就其疼痛症狀）施以治療，方為正途 ，施用海洛因止痛，並非合法正當之治療方式；況被告2人 是否販賣第一級毒品海洛因，與潘芳芳是否施用海洛因止痛 ，並無任何關聯，縱認被告張揚竣辯稱潘芳芳罹患上開疾病 造成身體疼痛而有施用海洛因止痛之事實為真，亦無解於被 告2人本件販賣第一級毒品海洛因之罪責。
三、按海洛因及甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 1款及第2款所定之第一級及第二級毒品，物稀價昂，政府查 緝甚嚴，持有者苟非有利可圖，當不可能甘冒法律制裁之風 險而販賣，且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公 定價格，容易分裝增減分量，每次買賣之價量，並因買賣雙 方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充 裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評 估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣海洛因及甲 基安非他命之利得，除行為人坦承犯行或價量俱臻明確外， 委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異， 其意圖營利之販賣行為則無不同，職是之故，即使未經查得 實際販賣之利得，惟除非別有事證足認係按同一價量委買或 轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足 ，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。 本件被告2 人以附表一至五所示對價出售第一級毒品海洛因 、第二級毒品甲基安非他命予附表一至五所示之購毒者，依 卷內證據資料雖無從得知渠等購入毒品之成本若干，然被告 若非為營利之目的，顯無甘冒被查緝法辦科以重刑之危險， 平白無故為毒品交易之理，是其販入之價格必較出售之價格 低廉，而有從中賺取差價牟利之意圖及事實，應屬符合社會 通常經驗之合理判斷。準此，被告2 人應有從販賣海洛因、 甲基安非他命予附表一至五所示購毒者而賺取差價營利之意 圖，應可認定。
四、被告潘芳芳雖聲請再傳訊證人黃侹翔、賴建廷，惟渠等已經 原審法院進行交互詰問，陳述明確，別無調查之必要，不再 予以傳喚。綜上所述，本件被告2人上開販賣毒品之事證， 已屬明確，渠等所辯均係事後卸責之詞，並非可信，犯行均 堪認定，應依法論科。
五、論罪科刑：
㈠核被告張揚竣所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販 賣第一級毒品罪及同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪； 被告潘芳芳所為，係犯同條例第4條第1項之販賣第一級毒品 罪。被告2人販賣毒品前後，分別持有第一級毒品海洛因及 第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為 所吸收，均不另論罪；渠等就附表五所示販賣第一級毒品犯 行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯；分別所犯附表 一至五所示各罪，犯意各別、行為互殊，均應分論併罰。台 灣台南地方法院檢察署100年度營偵字第851號移送併案部分 ，與本件檢察官起訴部分為同一事實，法院自應併予審理。 ㈡被告張揚竣有如事實欄所載之犯罪前科紀錄，有台灣高等法 院被告前案紀錄表可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5年 內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除販賣第一級 毒品罪之法定刑死刑、無期徒刑、販賣第二級毒品罪之法定 刑無期徒刑部分依法不得加重外，其餘部分均應依刑法第47 條第1項規定加重其刑。
又本件係因警方監聽被告2人之行動電話而查獲，警方於監 聽譯文中發現被告張揚竣有向上手購買毒品之通話，經追問 結果，張揚竣於100年4月18日及同年5月2日警詢中供承第二 級毒品甲基安非他命係向上手謝佩芳（綽號姐仔）購買，並 指認謝佩芳之照片無誤，有本案通訊監察譯文、警詢筆錄及 指認犯罪嫌疑人紀錄表在卷可按（見南市警營偵字第100100 0662號警卷第30-37頁）；嗣警方即於同年6月16日查獲謝佩 芳販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，移送檢察偵查起訴， 並經原審法院以100年度訴第984號判處罪刑在案，有刑事判 決可稽，合於毒品危害防制條例第17條第1項「供出毒品來 源，因而查獲其他正犯」之規定，應就被告張揚竣販賣第二 級毒品罪部分，依該條項規定減輕其刑，並先加後減之（無 期徒刑部分不得加重，僅減輕其刑）。
㈢另按販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，處無期 徒刑者，得併科新台幣2千萬元以下罰金；惟同為販賣第一 級毒品者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤 毒梟者，亦有中、小盤之分，有藉毒品交易牟取暴利，亦有 只為籌措施用毒品之金錢來源而販賣者，危害社會之程度自 有輕重之分，若概以上開罪責相繩，實有造成個案量刑無法 體現其破壞法益程度，而有失刑罰對個人處遇妥適性要求之 虞。是若審酌個案情狀，認為處以較低之刑度，即可收矯正 之效，並達到防衛社會目的者，自非不可依客觀犯行與主觀 惡性，考量其情狀是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條規 定酌量減輕其刑，期使個案裁判量刑能斟酌至當，符合比例
原則。
本件被告張揚竣、潘芳芳2人均有施用毒品之惡習，渠等販 賣第一級毒品之對象僅2人（黃侹翔、賴建廷），販賣時間 不長、所得亦非甚鉅，比較毒品大、中盤商，尚非罪大惡極 ，依其2人之犯罪情狀，縱處以毒品危害防制條例第4條第1 項之法定最低刑度（無期徒刑），仍嫌過重，客觀上足以引 起一般之同情，爰就被告2人販賣第一級毒品罪部分，均依 刑法第59條規定酌量減輕其刑，被告張揚竣部分並先加後減 之（死刑、無期徒刑部分不得加重，僅減輕其刑）。 ㈣撤銷改判部分：
原審以被告張揚竣販賣第二級毒品罪及被告潘芳芳如附表三 編號16販賣第一級毒品罪部分之事證明確，予以論罪科刑， 固非無見；惟查：
1.被告張揚竣於警詢中供出第二級毒品來源，因而查獲其他（ 販賣第二級毒品之）正犯謝佩芳，已如前述；原審未予審酌 並適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，尚有 未洽。
2.被告潘芳芳如附表三編號16所示販賣第一級毒品罪，係以附 表六編號8之行動電話聯絡賴建廷交易毒品，原判決於該罪 項下誤將附表六編號9之行動電話予以宣告沒收，亦有未合 。
3.被告2人提起上訴，⑴張揚竣主張販賣第二級毒品罪部分有 毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用，指摘原判 決不當，為有理由；⑵潘芳芳否認有附表三編號16所示販賣 第一級毒品犯行，固無可取，惟原判決就此部分既有上開瑕 疵，亦屬無可維持，與張揚竣販賣第二級毒品罪部分均應予 以撤銷改判，被告2人定執行刑部分已失所附麗，應一併撤 銷。
茲審酌被告2人均有施用毒品之惡習，應知毒品對於人體之 危害，猶不思警惕，為貪圖小利，即販賣海洛因或甲基安非 他命供人施用，渠等犯罪所得利益、所生危害程度，及被告 張揚竣於本院審理中已坦認販賣第二級毒品、被告潘芳芳則 仍堅詞否認犯行，兼衡被告2人前科素行、智識程度、職業 、生活狀況等一切情狀，各量處如附表一、四（張揚竣）及 附表三編號16（潘芳芳）所示之刑。扣案如附表六編號1所 示海洛因為第一級毒品、編號2-A3、A4、A5所示甲基安非他 命為第二級毒品，不問是否屬於犯人所有，均依毒品危害防 制條例第18條第1項前段規定，分別於被告2人所犯罪名項下 宣告沒收銷燬；被告2人各次販賣毒品所財物（張揚竣販賣 甲基安非他命3次各1,000元、潘芳芳販賣海洛因1次1,000元
），雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規 定，於渠等分別所犯各罪項下宣告沒收，如全部或一部不能 沒收時，分別以其個人之財產抵償之；附表六編號3所示電 子磅秤、編號7、8所示行動電話，均為被告2人所有（見南 市警營偵字第1001000662號警卷第2頁反面、23頁，被告2人 於本院審理中改稱電子磅秤係毒品上手謝佩芳所有，為本院 所不採），分別供本件聯絡及販賣第一級毒品海洛因、第二 級毒品甲基安非他命所使用之物，亦應依毒品危害防制條例 第19條第1項規定，於被告2人分別所犯各罪項下宣告沒收（ 詳均如附表一、四及附表三編號16所示）。
㈤上訴駁回部分：
1.原審以被告2人其餘犯罪部分之事證明確，分別論以毒品危 害防制條例第4條第1項罪名，被告張揚竣部分依累犯規定加 重其刑（死刑、無期徒刑部分除外），並均適用刑法第59條 規定酌減被告2人刑責；又審酌被告2人本身均有施用毒品之 惡習，應知毒品對人體危害之鉅，猶不思警惕，僅因貪圖小 利，即販賣海洛因或甲基安非他命供他人施用，危害社會治 安，行為殊有不當；且被告2人於偵審中皆否認犯行，無悔 悟之心，再參酌渠等販賣毒品所獲取利益之多寡、期間長短 、次數及數量，另斟酌渠等學歷、職業、家庭狀況等一切情 狀，各量處如附表二、三、五所示之刑（附表三編號16撤銷 改判部分除外）。並以：
⑴扣案附表六編號1所示海洛因為第一級毒品，被告2人雖辯稱 均係供渠等施用，然販賣毒品之人如自身有施用毒品習慣， 其查獲之毒品究係供販賣或施用，實難以區分，無人購買時 可能自己施用，有人購買時亦可能出售他人，故仍應認係供 被告等預備販賣之毒品，均依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，於被告2人所犯各罪項下宣告沒收銷燬。 ⑵附表六編號3所示電子磅秤、編號7至9所示行動電話，均為 被告2人所有（見南市警營偵字第1001000662號警卷第2頁反 面、23頁、被告2人於本院審理中改稱電子磅秤係毒品上手 謝佩芳所有，為本院所不採），供被告2人聯絡及販賣第一 級毒品海洛因所使用之物，分別依毒品危害防制條例第19條 第1項規定，於被告2人所犯各罪項下宣告沒收。 ⑶被告2人於附表二、三、五（附表三編號16撤銷改判部分除 外）所示時地，販賣第一級毒品海洛因所得財物（共計26,0 00元，其中被告張揚竣1,500元、被告潘芳芳24,000元，另 附表五500元為2人共同販賣所得)，雖均未扣案，仍應依毒 品危害防制條例第19條第1項規定，就附表二、三（附表三 編號16撤銷改判部分除外）之犯罪所得，於渠等分別所犯各
罪項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，分別以其個人 之財產抵償之；就附表五之犯罪所得（500元），於被告2人 所犯之罪項下宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以 其2人之財產連帶抵償之。
⑷至於扣案附表六編號2-A1為味精、2-A2為葡萄糖，編號4安 非他命吸食器、編號5玻璃球、編號6毒品殘渣袋、編號10攪 拌機等物，均無證據顯示與被告2人本件販賣毒品之犯行有 關，不為沒收之諭知。
2.經核原判決就此部分之認事用法，並無不合，量刑亦稱妥適 。被告2人提起上訴，執前開情詞否認犯罪，指摘原判決不 當，均非有理由，應予駁回。
六、定執行刑：
㈠被告張揚竣前述撤銷改判所處之刑與上訴駁回部分所處之刑 ，應執行有期徒刑16年8月；販賣毒品所得財物共計5,000元 ，其中4,500元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產 抵償之、另500元與潘芳芳連帶沒收，如全部或一部不能沒 收時，以其與潘芳芳之財產連帶抵償之；扣案附表六編號1 、編號2-A3、A4、A5所示毒品均沒收銷燬、附表六編號3、7 至9所示之物均沒收。
㈡被告潘芳芳前述撤銷改判所處之刑與上訴駁回部分所處之刑 ，應執行有期徒刑18年，販賣毒品所得財物共計25,500元， 其中25,000元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵 償之、另500元與張揚竣連帶沒收，如全部或一部不能沒收 時，以其與張揚竣之財產連帶抵償之；扣案附表六編號1所 示毒品沒收銷燬，附表六編號3、7至9所示之物均沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款判決如主文。本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 6 月 21 日
刑事第三庭 審判長法 官 高明發
法 官 夏金郎
法 官 楊清安
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蔡蘭櫻
中 華 民 國 101 年 6 月 21 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新台幣1千萬元以下罰金。
附表一：
┌─┬────┬────┬────┬────┬────┬───────────────┬────────┐
│編│販毒對象│交易時間│交易地點│販賣毒品│犯罪行為│證 據│主 文│
│號│ │ │ │對價（新│人 │ │ │
│ │ │ │ │台幣 │ │ │ │
├─┼────┼────┼────┼────┼────┼───────────────┼────────┤
│1 │ 謝芯潓 │100 年3 │台南市新│1,000 元│張揚竣 │①證人謝芯潓於100年3月28日檢察│張揚竣販賣第二級│
│ │ │月24日晚│營區義和│之甲基安│ │ 官偵查中具結後證稱：於100 年│毒品，累犯，處有│
│ │ │上6 時30│街1-7 號│非他命 │ │ 3 月24日下午6 點半左右，我在│期徒刑參年；販賣│
│ │ │分許 │ │ │ │ 台南市○○區○○街1-7 號，向│第二級毒品所得之│
│ │ │ │ │ │ │ 張揚竣買1,000 元安非他命，現│財物新台幣壹仟元│
│ │ │ │ │ │ │ 金交易，他給我1 小包，重量我│沒收，如全部或一│
│ │ │ │ │ │ │ 不清楚；我是用我0000000000的│部不能沒收時，以│
│ │ │ │ │ │ │ 行動電話撥打張揚竣的00000000│其財產抵償之；扣│
│ │ │ │ │ │ │ 07號電話，該次我在電話中跟張│案附表六編號2-A3│
│ │ │ │ │ │ │ 揚竣說：「你不是要還我1,000 │、A4、A5之甲基安│
│ │ │ │ │ │ │ 元嗎」，因為張揚竣有跟我說在│非他命均沒收銷毀│
│ │ │ │ │ │ │ 電話中不要明講毒品交易的事，│，附表六編號3 、│
│ │ │ │ │ │ │ 所以我才會用還錢的暗語作為毒│7 所示之物均沒收│
│ │ │ │ │ │ │ 品交易，我想說他應該聽得懂；│。 │
│ │ │ │ │ │ │ 通聯譯文編號14，100 年3 月24│ │
│ │ │ │ │ │ │ 日17時27分的對話內容是我講的│ │
│ │ │ │ │ │ │ ；該次聯繫之後約過了1 個小時│ │
│ │ │ │ │ │ │ ，張揚竣來我義和街住處找我，│ │
│ │ │ │ │ │ │ 接著他就給我1 包安非他命，我│ │
│ │ │ │ │ │ │ 就給他1,000 元現金（見偵2 卷│ │
│ │ │ │ │ │ │ 第254 頁）；我之前說在100 年│ │
│ │ │ │ │ │ │ 3 月25日下午3 至6 點間，向張│ │
│ │ │ │ │ │ │ 揚竣購買安非他命之時間是錯誤│ │
│ │ │ │ │ │ │ 的，實際應該是100 年3 月24日│ │
│ │ │ │ │ │ │ 下午6 點半左右等語（見偵2 卷│ │
│ │ │ │ │ │ │ 第255 頁）。 │ │
│ │ │ │ │ │ │②譯文編號14：100 年3 月24日17│ │
│ │ │ │ │ │ │ 時27分證人謝芯潓以0000000000│ │
│ │ │ │ │ │ │ 號行動電話與被告張揚竣098679│ │
│ │ │ │ │ │ │ 8307號行動電話聯絡 (見偵2 卷│ │
│ │ │ │ │ │ │ 第249頁)。 │ │
└─┴────┴────┴────┴────┴────┴───────────────┴────────┘
附表二：
┌─┬────┬────┬────┬────┬────┬───────────────┬────────┐
│編│販毒對象│交易時間│交易地點│販賣毒品│犯罪行為│證 據 │主 文│
│號│ │ │ │對價（新│人 │ │ │
│ │ │ │ │台幣 │ │ │ │
├─┼────┼────┼────┼────┼────┼───────────────┼────────┤
│1 │ 黃侹翔 │100 年1 │台南市新│500 元之│潘芳芳 │①證人黃侹翔於100年3月28日檢察│潘芳芳販賣第一級│
│ │ │月27日上│營區三民│海洛因 │ │ 官偵查中具結後證稱：譯文編號│毒品，處有期徒刑│
│ │ │午10時29│路46-18 │ │ │ 7 是我打給潘芳芳他們，我說要│拾伍年陸月；販賣│
│ │ │分許 │號2 樓（│ │ │ 去找他們買海洛因，講完電話10│第一級毒品所得財│
│ │ │ │財神大樓│ │ │ 分鐘之後，我就到了她家，她們│物新台幣伍佰元沒│
│ │ │ │） │ │ │ 住在新營區○○路46-18 號2 樓│收，如全部或一部│
│ │ │ │ │ │ │ 財神大樓，我買了500 元1 包海│不能沒收時，以其│
│ │ │ │ │ │ │ 洛因；因為我認識張揚竣，張揚│財產抵償之；扣案│
│ │ │ │ │ │ │ 竣說他那邊有毒品，所以我就打│附表六編號1 所示│
│ │ │ │ │ │ │ 給他們，問他們有沒有毒品等語│海洛因沒收銷毀，│