臺灣高等法院臺南分院刑事判決 101年度上更(一)字第36號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
即 被 告 郭文憲
選任辯護人 李季錦律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地
方法院98年度訴字第539號中華民國99年11月14日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署97年度偵字第12166號、98
年度營偵字第315號、98年度毒偵字第298號），提起上訴，經本
院判決後，最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於被訴意圖販賣而持有第一級毒品、第二級毒品無罪部分均撤銷。
郭文憲持有第一級毒品達一定數量，累犯，處有期徒刑貳年，扣案如附表編號⒈所示之第一級毒品沒收銷燬之；又持有第二級毒品達一定數量，累犯，處有期徒刑壹年，扣案如附表編號⒉所示之第二級毒品沒收銷燬之；應執行有期徒刑貳年陸月，扣案如附表編號⒈⒉所示之第一、二級毒品沒收銷燬之。 事 實
一、郭文憲於民國89年間因施用毒品案件，經檢察官聲請強制戒 治及起訴，起訴部分經臺灣臺南地方法院以90年度訴字第14 9號判處有期徒刑1年、8月，應執行有期徒刑1年6月確定。 於91年間復因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以91年度 訴字第198號判處有期徒刑1年10月，上開徒刑經接續執行於 94年8月12日縮刑假釋付保護管束出監，至94年11月23日保 護管束期滿未經撤銷假釋，以已執行論。詎其猶不知悔改， 明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項 第1款、第2款所定之第一、二級毒品，不得非法持有，基於 持有第一級毒品海洛因之犯意，於97年2月初在臺南市某處 ，向真實姓名年籍不詳之綽號「大頭」成年男子，以約新臺 幣（下同）150萬元之價格購入海洛因（查獲時淨重53.02公 克，空包裝總重4.09公克，純度71.34%，純質淨重37.82 公 克），而非法持有之；復另基於持有第二級毒品甲基安非他 命之犯意，在臺南市某處，向真實姓名年籍不詳之綽號「全 仔」成年男子，以12,000元之價格購入甲基安非他命（查獲 時，其中1包驗前毛重1.03公克，包裝塑膠袋重0.57公克， 取0.03公克鑑定用罄，餘0.43公克；另9包驗前總毛重60.81 公克，包裝塑膠袋總重約3.91公克，隨機抽取編號A5 鑑驗 ，純度約96﹪，推估該9包驗前總純質淨重約54.62公克）， 而非法持有之。嗣因郭文憲另案經臺灣臺南地方法院檢察署 通緝，為警於97年8月14日下午2時30分許在其位於臺南市永
康區○○○路竹圍一街51號2樓住處緝獲，並經郭文憲之同 意在其黑色背包、客廳茶桌下、臥房床頭櫃搜索扣得如附表 一編號⒈⒉所示之海洛因及甲基安非他命，始循線查獲上情 。
二、案經臺南縣警察局移送及臺南縣警察局學甲分局報告臺灣臺 南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、本院審判範圍
原判決對於被告被訴意圖販賣而持有第一、二級毒品（即起 訴書犯罪事實一、㈢）為無罪判決，檢察官提起上訴，經本 院前審為有罪判決後，被告提起上訴，最高法院就此部分發 回本院更審；被告其餘被訴販賣第一級毒品、轉讓第二級毒 品、施用第一、二級毒品部分（即起訴書犯罪事實一、㈠㈡ ㈣），經原判決為有罪判決後，被告提起上訴，經本院前審 為有罪判決後，被告提起上訴，最高法院就此部分判決上訴 駁回確定在案。是本件審判範圍為被告被訴意圖販賣而持有 第一、二級毒品部分，其他部分業已確定，不在本院上訴審 理之範圍，合先敘明。
二、證據能力方面
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法規定 傳聞證據得為證據之例外規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案判決所引用下述具 傳聞性質之證據，經本院審理時提示被告、辯護人、檢察官 ，均表示同意作為證據（見本院卷第74-75），本院審酌該 等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當 之關聯性，自得採為證據。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由
一、訊據被告於本院審理中坦承先後向「大頭」購買海洛因、向 「全仔」購買甲基安非他命而持有毒品之事實（見本院更㈠ 卷第62-63、79頁），核與其於警詢、偵訊、原審及本院上 訴審迭次供承：伊自94年起即有施用施用海洛因及甲基安非 他命之習慣，最後一次係於97年8月14日下午2時在伊住處施 用海洛因，於同日下午2時10分在伊住處施用甲基安非他命 ，為警查獲附表一編號⒈海洛因係伊於97年2月初，以15萬 元向「大頭」購買，附表一編號⒉甲基安非他命係伊以12,
000元另向「全仔」購買，海洛因及基安非他命係在不同時 間購入等語相符（見臺南縣警察局南縣警刑字第0971501827 號卷《下稱警卷》第4-6頁、97年偵字第12166號卷《下稱偵 卷》第59-60頁、原審卷㈡第18頁、本院上訴卷第85頁）； 又被告為警於97年8月14日下午2時30分許，在其位於臺南市 永康區○○○街51號2樓之1住處緝獲，並在其黑色背包及住 處臥室床頭櫃查扣附表一編號⒈粉末，在其黑色背包及住處 客廳茶桌下查扣附表一編號⒉晶體，此有受搜索人同意執行 搜索書、搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、 查獲現場照片2張在卷足考（見警卷第8-14、22-39頁）。前 開扣押之粉末經送請法務部調查鑑驗結果，均含海洛因成分 ，合計淨重53.02公克（空包裝總重4.09公克），純度71.34 %，純質淨重37.82公克，此有法務部調查局濫用藥物實驗室 鑑定書可參（見偵卷第31頁）；扣押之晶體，送內政部警政 署刑事警察局鑑驗時，經檢視實係10包，分別編號A1 至A10 編號，其中編號A1經檢視為黃色細晶體（驗前毛重1.03公克 ，包裝塑膠袋重0.57公克，取0.03公克鑑定用罄，餘0.43公 克），檢出第二級毒品甲基安非他命Methamphetamine成分 ，編號A2至A10（驗前總毛重60.81公克，包裝塑膠袋總重約 3.91公克）經檢視均為白色晶體，外觀型態均相似，隨機抽 取編號A5（淨重0.78公克，取0.08公克鑑定用罄，餘0.70公 克）鑑驗檢出第二級毒品甲基安非他命Methamphetamine成 分，純度約96﹪。依度抽測純度值，推估編號A2至A10均含 甲基安非他命之驗前總純質淨重約54.62公克，此有內政部 警政署刑事警察局97年9月11日刑鑑字第0970124403號鑑定 書在卷可憑（見偵卷第57頁），足證被告為警查獲時持有附 表一編號⒈所示第一級毒品海洛因（淨重53.02公克，空包 裝總重4.09公克，純度71.34%，純質淨重37.82公克），及 持有附表一編號⒉所示第二級毒品甲基安非他命（其中1包 驗前毛重1.03公克，包裝塑膠袋重0.57公克，取0.03公克鑑 定用罄，餘0.43公克；另9包驗前總毛重60.81公克，包裝塑 膠袋總重約3.91公克，隨機抽取編號A5鑑驗，純度約96﹪， 推估該9包驗前總純質淨重約54.62公克）。綜上各情，被告 自白其持有第一級毒品海洛因（淨重5公克以上）、持有第 二級毒品甲基安非他命（淨重10公克以上）之事實，與本院 前開證據調查之結果相符，足堪採信。
二、被告於97年8月14日下午14時許，在其位於臺南市永康區○ ○○街51號2樓之1住處，以前開購入之海洛因摻入香菸方式 施用一次；再於同日下午14時10分許在上開住處，以前開購 入之甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食其煙霧方式施用一
次，被告於97年8月14日為警查獲後，同日經採集其尿液送 驗結果，呈海洛因及甲基安非他命陽性反應，此有正修科技 大學超微量研究科技中心檢驗報告及犯罪嫌疑人尿液採驗作 業管制紀錄清冊附卷可查（見偵卷第28-29頁）；再參諸前 開檢驗報告顯示：被告尿液之甲基安非他命>80000ng/ml（ 閾值濃度500ng/ml）、嗎啡>24000ng/ml（閾值濃度300ng/m l），其尿液中所含第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安 非他命之代謝物，超出認定為陽性之閾值濃度標準甚高，足 見其高度依賴施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非 他命；又被告前開施用第一、二級毒品犯行，業據本院前審 分別判處有期徒刑1年、8月，施用第二級毒品部分不得上訴 確定，施用第一級毒品部分，經最高法院判決上訴駁回確定 ；復參酌被告於87年間因施用毒品案件，經法院裁定送觀察 勒戒後，因經勒戒處所判定有繼續施用傾向，再由法院裁定 送強制戒治，戒治期滿，由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官 以89年度戒毒偵字第448號為不起訴處分，89年間再因施用 毒品案件，經檢察官聲請強制戒治及起訴，起訴部分經臺灣 臺南地方法院90年度訴字第149號判處有期徒刑1年、8月， 應執行有期徒刑1年6月確定，於91年間復因施用毒品案件， 經臺灣臺南地方法院以91年度訴字第198號判處有期徒刑1年 10月確定，於96年間再因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法 院以96年訴字第1069號判處有期徒刑10月、6月，應執行有 期徒刑1年2月確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷 可參，足信被告已有多次施用毒品前案，於本案為警查獲之 際，仍有施用海洛因及甲基安非他命習慣，且高度依賴施用 第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，被告辯稱其 為供己施用購入第一級毒品海洛因（淨重5公克以上）、第 二級毒品甲基安非他命（淨重10公克以上），而持有之，應 可採認。
三、公訴意旨及上訴意旨雖以：若被告購入毒品供己施用，何需 要花費大筆金錢一次購買如此大量之毒品，且毒品極易因保 存環境不佳，導致潮濕、變質而影響毒品之品質，則被告要 如何僅供自己施用之情形下，於短時間施用完畢，以避免此 種情形發生，又以扣案毒品之數量，顯非短時間能施用完畢 ，被告辯稱供己施用顯與常情有違，原審判決未說明如何認 定被告可在短時間內獨自一人將扣案毒品全數施用完畢之理 由，逕為有利被告之認定，似有判決不備理由之嫌；更遑論 被告販賣第一級毒品海洛因與謝志強，業經原審判決有罪， 顯見被告持有扣案之毒品係為供販賣之用，被告係毒品危害 防制條第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪、同條第
2 項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌乙節，經查： ㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154條第2項定有明文。次按認定不利於被告之事 實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認 定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據， （最高法院著有30年上字第816號判例參照）。公訴人認被 告涉有意圖販賣而持有第一級毒品、第二級毒品犯行，係以 被告坦承持有如附表一編號⒈⒉所示大量海洛因及甲基安非 他命，且被告持有如附表二編號⒈⒉所示眾多非以自己名義 申請之行動電話門號卡、手機、且持有電子磅秤、夾鍊袋等 物，應係意圖販賣而持有第一級毒品、第二級毒品為其論據 。訊據被告堅詞否認意圖販賣而持有第一、二級毒品犯行， 辯稱：伊有施用海洛因及甲基安非他命之習慣，一次購買大 量毒品之價格較便宜，伊始大量購入欲供己施用，並非供販 賣之用等語。
㈡經查：
⑴被告為警查獲時持有如附表一編號⒈⒉所示品海洛因、甲基 安非他命之數量雖非少數，然被告確有施用海洛因及甲基安 非他命之習慣，且高度依賴第一級毒品海洛因、第二級毒品 甲基安非他命，已如上述，施用毒品者如何取得毒品、取得 數量、施用習性及資力高低與否，因人而異，實難一概而論 ，雖毒品量少價昂，為防其潮濕變質，較少有為己施用而大 量購入囤積之情形，然具有相當資力或高度濫用毒品成癮者 ，仍難以排除為免貨源供應不穩定，甚或斷絕，或為可避免 多次購買少量毒品遭警查緝之風險，而一次購買大量毒品供 己施用之情形，況被告雖於偵訊自承其從事鋁窗業，月入4 萬餘元（見偵卷第61頁），然其於97年1、2月間確有200 餘 萬元存款，此有華南商業銀行帳號000000000000號存摺影本 附卷可參（見原審卷㈠第86頁），堪信被告於斯時為具有相 當資力之人，其以150萬元一次購入大量海洛因，另以12,00 0元一次購入甲基安非他命，供己施用，難認有何悖於情理 之處，是其辯稱扣案之毒品海洛因及甲基安非他命係購入供 己施用等情，非全然不可採信。
⑵被告就其購買毒品海洛因及甲基安非他命之資金來源，於原 審供稱：伊以簽中六合彩彩金456萬元購買毒品等語（見原 審卷㈡第16頁背面），於本院上訴審供稱：伊簽中彩金有34 0幾萬元等語（見本院上訴卷第85頁），嗣改稱：伊簽中彩 金有460萬元等語（見本院上訴卷第第110頁），旋又改稱： 伊簽中彩金約3、4百萬元等語（見本院上訴卷第110頁）， 是被告對於其購買毒品之資金來源所簽中之彩金數額前後供
述固有不一，又依前開被告華南銀行存摺觀諸，於97年1月 23日匯入一筆245萬元後，迄至同年2月底未有提領150萬元 之紀錄，則被告供述其係以簽中六合彩彩金購買毒品乙節， 是否可信，固有存疑。被告另於偵查中供述：扣案之毒品係 伊於97年2月間購入，以其施用量，扣案之海洛因可以使用1 個半月至2個月，扣案之甲基安非他命可以使用1個多月等語 （見偵卷第60頁），依被告前開所述，其理應於97年3、4月 間施用毒品完畢，然被告於97年8月14日為警查獲時，仍扣 得如附表一編號⒈⒉所示之大量毒品，雖有可疑之處。惟被 告購買毒品之資金來源為何，及其是否另有其他毒品來源， 而未於相當期間施用本案所購入之毒品完畢，核與被告是否 基於營利之意圖販入毒品，或是否於購買大量毒品後，主觀 上具有販賣之意圖，並無直接關連性；亦即被告購買大量毒 品資金來源，及被告購入大量毒品後仍持有之，而未於相當 期間內施用完畢之客觀事實，尚不足憑以認定被告持有毒品 係具有販賣之主觀意圖。從而，檢察官以被告供述其購買毒 品之資金來源不一，及被告持有大量毒品之，逕予推認被告 於購入大量毒品後主觀上具有販賣之意圖，尚嫌無據，為無 可採。
⑶按刑法販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件， 只須以營利為目的將毒品購入或將之賣出，有一於此，其犯 罪即已完成。又意圖販賣而持有毒品罪，係行為人原無販賣 營利之意圖，於購入或因其他原因取得毒品後，始另行起意 販賣營利而尚未著手於賣出行為者而言。行為人是否具有販 賣之意圖而持有毒品，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有 相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性， 始足當之。而持有毒品之原因有多端，或為販賣而持有、或 為運輸而持有、或為供己施用而持有、或係單純持有等，不 一而足。而毒品價格昂貴，不論出售者或購買者，就確實數 量為何，均錙銖必較，則持有電子秤用以秤重以免被偷斤減 兩，即非無可能，況扣案附表二編號⒈夾鍊袋，乃尋常物品 ，價值微薄，一次以小額金錢購買，即可購得一大包此類物 品，且夾鍊袋用途極為廣泛，並非僅有販賣毒品一途，而附 表二編號⒈電子秤、附表二編號⒉行動電話及SIM卡，非僅 得供販賣毒品使用，無法資為證明被告基於營利意圖而販入 毒品或意圖販賣而持有毒品之證據，此外，復查無被告主觀 上有販賣營利之意圖之積極證據，自無從憑前揭扣得之物品 ，遽指被告係販賣毒品或意圖販賣而持有第一級毒品、第二 級毒品。是以被告應僅構成持有第一級毒品（淨重5公克以 上）、持有第二級毒品（淨重10公克以上）犯行。
⑷公訴意旨及上訴意旨雖認被告涉有意圖販賣而持有第一、二 級毒品罪嫌，惟本案既乏積極證據足以嚴格證明被告主觀上 係基於營利意圖而販入，或嗣後基於營利意圖而持有扣案毒 品，則被告辯稱其非販賣毒品或意圖販賣而持有扣案毒品， 非可逕予不採，公訴意旨認被告涉犯意圖販賣而持有第一級 、第二級毒品，尚無可採。
四、依最高法院針對高度行為吸收低度行為所作說明可知（最高 法院93年度台上字第6502號判決參照），吸收犯之成立必須 是被吸收之罪其不法內涵得由他罪所涵蓋者作為基礎，在此 一前提下，無論持有毒品數量多寡，持有毒品行為之不法內 涵絕無可能延伸包括「施用毒品」在內。另參以現時審判實 務乃採認施用毒品須採一罪一罰之意見，故施用毒品行為所 得吸收者，實應僅以行為人供該次施用所持有之毒品為限， 尚非可任意擴張至所持有之其餘毒品。因此在行為人1次購 入毒品進而分次施用之情形下，其持有毒品行為性質上雖屬 於繼續犯，然理論上既應為其後各次施用毒品犯行所吸收， 自無過度評價之虞，否則倘若遽認1次施用毒品行為竟可吸 收全部持有毒品行為，就行為人持有其餘毒品之舉對於法秩 序可能生之侵害而言，反有評價不足之缺失。再若1次購入 毒品後，僅有部分毒品供己施用，其餘毒品則另行起意販賣 予他人之例，此時行為人雖僅有單一且繼續之持有毒品行為 ，然鑑於持有原因各別（分別係供施用而持有與供販賣而持 有）之故，法院在判決理由中亦將詳予說明其持有毒品行為 應各由施用毒品及販賣毒品之行為所吸收，顯係將持有毒品 行為依據持有原因不同而加以適當切割，再依上述吸收犯之 理論予以論罪，如此一來適可說明施用毒品行為在邏輯上原 不得吸收全部持有毒品之舉，法院自應依據個案事實詳加認 定後而為裁判，未可一概而論。本案被告為供己施用而持有 逾一定數量之第一級毒品（淨重5公克以上）、持有逾一定 數量之第二級毒品罪（淨重10公克以上），法定本刑經加重 後，已較施用第一、二級毒品罪為重，當屬重行為，雖其於 97年8月14日施用第一、二級毒品犯行，業經判處罪確定在 案（該次施用行為僅吸收持有該次施用數量毒品之行為）， 依上開說明，前開判決確定之施用第一、二級毒品行為，非 可吸收本案持有逾一定數量毒品之行為，仍應就其持有本案 逾一定數量之毒品行為論罪。
參、論罪科刑之理由
一、新舊法比較
被告於本案行為後，毒品危害防制條例第11條於98年5月20 日修正公布，並於98年11月20日施行，修正前毒品危害防制
條例第11條規定：「持有第一級毒品者，處3年以下有期徒 刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。持有專供 製造或施用第一、二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑 、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。持有毒品達一定數量者， 加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。」，又行政院 依修正前毒品危害防制條例第11條第4項授權規定訂定之轉 讓持有毒品加重其刑之數量標準第2條規定：「轉讓、持有 毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準如下：一、 第一級毒品：淨重5公克以上。二、第二級毒品：淨重10公 克以上。三、第三級毒品：淨重20公克以上。四、第四級毒 品：淨重20公克以上。前項所稱淨重，指除去包裝後之毒品 重量。」，而修正後毒品危害防制條例第11條規定：「持有 第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以 下罰金。持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或 新臺幣3萬元以下罰金。持有第一級毒品純質淨重10公克以 上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元 以下罰金。持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6月 以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。持 有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣30萬元以下罰金。持有第四級毒品純質淨重 20公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10 萬元 以下罰金。持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具 者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。」 ，另前述「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」亦配合修正 及更名為「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，並於98年11月 20日施行。被告持有之第一級、第二級毒品之純質淨重，均 達修正後毒品危害防制條例第11條第3項、第4項所規定之數 量，而符合該條項所規定之要件，惟依舊法則僅構成修正前 毒品危害防制條例第11條第1項、第2項之罪，依同條第4項 規定加重其刑至二分之一。經比較新舊法結果，以修正前規 定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用98年 5月20日修正前毒品危害防制條例之規定。
二、核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第11條第1項之 持有第一級毒品罪及同條第2項之持有第二級毒品罪。公訴 意旨認被告涉犯毒品危害防制條例第5條第1項、第2項之意 圖販賣而持有第一、二級毒品罪嫌，尚有未合，惟基本社會 事實同一，本院自得依法變更起訴法條。被告持有第一級毒 品海洛因之數量（淨重53.02公克，純質淨重37.82公克）、 第二級毒品甲基安非他命之數量（其中1包驗前毛重1.03公
克，包裝塑膠袋重0.57公克，取0.03公克鑑定用罄，餘0.43 公克；另9包驗前總毛重60.81公克，包裝塑膠袋總重約3.91 公克，隨機抽取編號A5鑑驗，純度約96﹪，推估該9包驗前 總純質淨重約54.62公克），已逾行政院於93年1月7日以行 政院院臺法字第0930080551號令依毒品危害防制條例第11條 第4項規定所發布之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」 規定第2條第1款所定之持有第一級毒品淨重達5公克以上， 同上開標準第2條第1項第2款所定之持有第二級毒品淨重達 10公克以上，均應依修正前毒品危害防制條例第11條第4項 規定，加重其刑。被告先後持有逾一定數量之一級、二級毒 品，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
三、累犯
被告於89年間因施用毒品案件，經檢察官聲請強制戒治及起 訴，起訴部分經臺灣臺南地方法院以90年度訴字第149號判 處有期徒刑1年、8月，應執行有期徒刑1年6月確定。於91年 間復因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以91年度訴字第 198號判處有期徒刑1年10月，上開徒刑經接續執行於94年8 月12日縮刑假釋付保護管束出監，至94年11月23日保護管束 期滿未經撤銷假釋，以已執行論，此有臺灣高等法院被告前 案紀錄表附卷可參，其於5年以內故意再犯本件有期徒刑以 上之上開各罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項之規定 ，加重其刑。
肆、撤銷改判之理由
一、本案經調查結果，被告持有第一、二級毒品達一定數量犯行 ，罪證明確，原判決認被告構成毒品危害防制條例第11條第 1項、第2項持有第一、二級毒品罪，固非無見，惟原判決認 被告持有第一、二級毒品之犯行，為其所犯施用第一、二級 毒品之犯行吸收，不另論罪，依上開說明，已有未洽，復以 不能證明被告意圖販賣而持有第一、二級毒品犯行，另諭知 被告此部分無罪之判決，亦有未合，檢察官以被告係意圖販 賣而持有第一、二級毒品，指摘原判決認定事實不當，雖無 理由，惟原判決既有前開可議之處，應由本院撤銷改判，以 期適法。
二、爰審酌被告有多次施用毒品前案紀錄，經觀察勒戒、強制戒 治及有期徒刑之執行完畢後仍不知悔改，其素行非佳，本案 持有之第一、二級毒品，數量非少，對社會治安之危害非輕 ，念其犯後坦承持有毒品犯行，兼衡其於警詢供陳其受有高 中肄業之智識程度等一切情狀，就其所犯持有第一、二級毒 品2罪，分別量處有期徒刑2年、1年，並定其應執行刑2年6 月，以資儆懲。扣案附表一編號⒈⒉所示之海洛因及甲基安
非他命，為被告持有之第一、二級毒品，均應依毒品危害防 制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之，至鑑驗用罄之毒 品，既已滅失，不另為沒收銷燬之諭知；附表二編號⒈⒉所 示之物品，與被告所犯持有第一、二級毒品犯行無關，爰不 另為沒收之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，修正前毒品危害防制條例第11條第1項、第2項、第4項、毒品危害防制條例第18條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第47條第1項、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官劉得鉦到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 6 月 14 日
刑事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 陳欽賢
法 官 張桂美
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。
本件被告不得上訴。
書記官 鄭信邦
中 華 民 國 101 年 6 月 14 日
附錄本判決論罪科刑法條：
98年5月20日修正前毒品危害防制條例第11條第1項、第2項：持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
┌─────────────────────────────────────────────┐
│附表一 │
├──┬─────────────────────┬────────────────────┤
│編號│物品名稱、數量 │鑑驗結果 │
├──┼─────────────────────┼────────────────────┤
│ ⒈ │第一級毒品海洛因共6包 │均含海洛因成分，合計淨重53.02公克，空包 │
│ │ │裝總重4.09公克，純度71.34%，純質淨重 │
│ │ │37.82公克。 │
│ │ │ │
│ │ │ │
│ │ │ │
│ │ │ │
├──┼─────────────────────┼────────────────────┤
│⒉ │第二級毒品甲基安非他命共5包（鑑驗時經檢視 │分別編號A1至A10編號，其中編號A1經檢視為 │
│ │實係10包) │黃色細晶體（驗前毛重1.03公克，包裝塑膠袋│
│ │ │重0.57公克，取0.03公克鑑定用罄，餘0.43公│
│ │ │克），檢出第二級毒品甲基安非他命 │
│ │ │Methamphetamine成分；編號A2至A10（驗前總│
│ │ │毛重60.81公克，包裝塑膠袋總重約3.91公克 │
│ │ │）經檢視均為白色晶體，外觀型態均相似，隨│
│ │ │機抽取編號A5（淨重0.78公克，取0.08公克鑑│
│ │ │定用罄，餘0.70公克）鑑驗檢出第二級毒品甲│
│ │ │基安非他命Methamphetamine成分，純度約96 │
│ │ │﹪。依度抽測純度值，推估編號A2至A10均含 │
│ │ │甲基安非他命之驗前總純質淨重約54.62公克 │
└──┴─────────────────────┴────────────────────┘
┌────────────────────────┐
│附表二 │
├──┬─────────────────────┤
│編號│物品名稱、數量 │
├──┼─────────────────────┤
│⒈ │電子磅秤1台、分裝用夾鏈袋3包 │
│ │ │
├──┼─────────────────────┤
│⒉ │行動電話、SIM卡 │
│ ├─────────────────────┤
│ │行動電話8具 │
│ │ ①HYUNDAI門號0000000000序號0000000000000│
│ │ 08 │
│ │ ②ANYCALL門號0000000000序號0000000000000│
│ │ 96 │
│ │ ③NOKIA門號0000000000序號000000000000000│
│ │ ④HYUNDAI無SIM卡序號000000000000000 │
│ │ ⑤ANYCALL無SIM卡序號000000000000000 │
│ │ ⑥G-PLUS無SIM卡序號000000000000000 │
│ │ ⑦BENQ無SIM卡序號000000000000000 │
│ │ ⑧DAEWOO序號09AE29CA含SIM卡1張 │
│ ├─────────────────────┤
│ │SIM卡2張 │
│ │SIM卡9張 │
└──┴─────────────────────┘