臺灣高等法院臺南分院刑事判決 101年度上易字第86號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 黃耀鋒
選任辯護人 謝依良律師（扶助律師）
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣臺南地方法院100 年度易
字第800 號中華民國100 年12月13日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺南地方法院檢察署99年度偵字第17358號、第17395號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
黃耀鋒犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑拾月。
事 實
一、黃耀鋒曾於民國94年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件， 經臺灣臺南地方法院以94年度簡字第2072號刑事判決判處有 期徒刑3 年，併科罰金新臺幣8 千元確定，有期徒刑部分甫 於95年4 月28日執行完畢。猶不知悔改，意圖為自己不法之 所有，於99年11月11日下午5 時至日落前之某時，侵入臺南 市佳里區（改制前為臺南縣佳里鎮○○○路300 巷3 號莊賴 秀月住處內，竊得莊賴秀月所有之平底鍋1 個、酒6 瓶、皮 包8 只、牛角1 支、瓦斯爐及瓦斯桶（5 公斤裝）1 組、瓦 斯桶1 桶（20公斤裝）、翡翠領帶夾1 支，及陳勝華寄放在 該處之電腦1 組（含主機、螢幕、鍵盤、滑鼠）、血壓計1 台等物，於得手後，將其中平底鍋1 個、酒1 瓶、皮包7 只 、牛角1 支、瓦斯爐及瓦斯桶1 組及瓦斯桶1 桶等物均暫寄 藏位於莊賴秀月住處隔壁之臺南市○里區○○路300 巷1 之 1 號2 樓之陳俊男（已於100 年4 月13日死亡）租屋處內， 隨即以其持用之門號000000 0000 號行動電話與陳俊男持用 之門號0000000000號行動電話聯繫，告知陳俊男將物品寄放 上開租屋處等語，其餘物品則均攜回黃耀鋒所承租位於臺南 市安南區○○○街68號及其旁之鐵皮屋內。迄於99年11月17 日晚間10時50分許，陳俊男因另涉犯他案經通緝而為警查獲 ，經陳俊男同意警方搜索其位於臺南市○里區○○路300 巷 1 之1 號2 樓之租屋處，當場查出黃耀鋒所寄放之平底鍋1 個、酒1 瓶、皮包7 只、牛角1 支、瓦斯爐及瓦斯桶1 組及 瓦斯桶1 桶等物。經警另向臺灣臺南地方法院聲請搜索票， 於99年11月22日下午1 時10分許，至黃耀鋒上開住處進行搜 索，另扣得電腦1 組（含主機、螢幕、鍵盤、滑鼠）、洋酒 5 瓶、皮包1 只、翡翠領帶夾1 支及血壓計1 台臺等物，而 查悉上情。
二、案經臺南市政府警察局（改制前為臺南縣警察局）佳里分局
報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、證據能力之說明：
㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文。所謂「顯有不可信」之情況，係指其不可信之情 形，甚為顯著了然者，固非以絕對不須經過調查程序為條件 ，然須從卷證本身，綜合訊問時之外部情況為形式上之觀察 或調查，即可發現，無待進一步為實質調查之情形而言；至 被告等當事人、代理人、辯護人、輔佐人若主張其顯有不可 信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，自應負舉證責 任，否則，被告以外之人向檢察官所為之陳述，毋庸另為證 明，即得作為認定被告犯罪之證據（最高法院96年度台上字 第5684號判決意旨參照）。查證人陳俊男於偵查中既經檢察 官告知證人據實陳述義務、具結之效果以及偽證之處罰後， 始具結而為證述，且被告及其辯護人亦無具體主張證人陳俊 男於偵查中之證述有如何顯有不可信之情形，從而就偵查筆 錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察，乃出於供述者之 真意、並無違法取供情事之信用性，是證人陳俊男於偵查中 具結後之證述，有證據能力。
㈡被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159 條之5 定有明文。查本判決所援引其餘供述性或非 供述性之證據，檢察官、被告、辯護人均同意列為證據（見 本院卷第41至42頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議 ，本院審酌，該證據之取得過程並無瑕疵，認為以之作為證 據應屬適當，與本案待證事實間復具有關連性，揆諸前開規 定，應認具有證據能力。
二、訊據被告矢口否認有侵入住宅竊盜犯行，辯稱：伊根本沒有 去偷，是陳俊男欠房租3 個月，他被房東要求搬離開，伊跟 陳俊男要電腦、幾瓶酒，伊向陳俊男說東西我先載回家，如 果他找到房子後，他要拿回去時再去向伊拿，他偷那麼多東 西，都說是伊偷的，如果是伊偷的，伊難道不會放在伊家等 語。辯護意旨另稱：㈠被告於偵查中雖曾自白其有因莊賴秀 月住處大門沒鎖，逕自入內行竊，惟證人莊賴秀月證稱其住 處門鎖有遭破壞，是被告之自白與事實不符。㈡證人陳俊男
證稱之內容已為被告所否認，且證人陳俊男稱被告電話通知 寄放東西的時間是99年11月11日晚上11時左右，與渠二人於 99 年11 月11日晚上僅有9 時30分17秒至27秒間之通聯，不 相符合，陳俊男所稱不足證明被告有竊盜行為云云。三、經查：證人即被害人莊賴秀月於99年11月14日上午11時10分 許，發現位於臺南市○里區○○路300 巷3 號「慈恩藥局」 遭竊，大門門鎖被破壞，經清點遭竊物品發現有翡翠珍珠項 鍊2 條、針車1 台、涼被3 條、洋酒10瓶、電視機1 台、瓦 斯桶2 桶（分別為5 公斤裝、20公斤裝）、瓦斯爐、平底鍋 1 只、皮包8 個、翡翠領帶夾1 支、牛角1 支等物，及友人 陳勝華所寄放之電腦一組（含主機、螢幕、鍵盤、滑鼠等設 備）、血壓計1 台及健保調劑藥品等物亦均遭竊，於該日前 往臺南市政府佳里分局佳里派出所報案乙節，業據證人莊賴 秀月、陳勝華陳述甚詳。而臺南市政府警察局佳里分局偵查 隊，於99年11月18日日3 時48分許，因案至陳俊男位於臺南 市○里區○○路300 巷1 之1 號2 樓處查緝陳俊男，當場逮 捕另案遭通緝之陳俊男，並經陳俊男同意進行搜索，發現陳 俊男住處內有該分局轄區佳里派出所接獲被害人莊賴秀月報 案失竊之物品，經扣案後，由被害人莊賴秀月指認其遭竊物 品為平底鍋1 個洋酒1 瓶、皮包7 個、牛角1 支、瓦斯爐1 個、瓦斯桶2 桶（分別為5 公斤裝、20公斤裝）等物；因陳 俊男稱上開物品為被告黃耀鋒所寄放，經警向臺灣臺南地方 法院聲請搜索票，於同年月22日至被告黃耀鋒位於臺南市安 南區○○○街68號住處及其旁之鐵皮屋搜索，並扣得證人莊 賴秀月遭竊之洋酒5 瓶、翡翠領帶夾1 個，與證人陳勝華遭 竊之電腦1 組（含主機、螢幕、鍵盤、滑鼠等設備）、血壓 計1 台等物，經證人莊賴秀月、陳勝華指認後領回等情，被 告亦承認警方經搜索後於上開處所分別扣得上開物品，復有 臺南市政府警察局佳里分局99年11月17日晚間10時50分至18 日1 時20分止、99年11月22日之搜索、扣押筆錄、扣押物品 目錄表、起贓照片、贓物認領保管單、臺灣臺南地方法院核 發99年聲搜字第1155號搜索票、被告黃耀鋒竊盜案現場查獲 照片等資料在卷可憑，足認上開在陳俊男、被告黃耀鋒住處 內分別扣得證人莊賴秀月、陳勝華於99年11月14日發現失竊 之物無訛。
四、被告及辯護意雖辯稱上開物品不是被告偷的，電腦及酒是被 告向陳俊男說東西被告先載回家，如果陳俊男找到房子後， 如果要拿回去時再去向被告拿，99年11月11日晚上被告都在 城安西城68號看電視云云。經查：
㈠證人陳俊男於警訊時證稱：在伊租屋處被查獲的物品不是伊
偷的，是伊的朋友黃耀鋒寄放在伊處，伊因中風復健中，左 手無力可搬任何東西，伊不可能著手竊取上述之物品，黃耀 鋒大約於99年11月11日晚上11時左右，詳細時間伊不記得， 將物品放在伊租處後才打電話告知伊有將東西寄放伊的租處 ，伊租處的鑰匙黃耀鋒知道放在那裡，黃耀鋒是以門號0000 000000之行動電話撥打伊所持用門號0000000000之行動電話 等語（見南縣佳警偵字第0990015408號警卷第2 至4 頁、第 9 頁）；復於偵查中具結後證稱：99年11月18日警方在伊租 住處查獲的東西是黃耀鋒寄放的，黃耀鋒寄放後約1 、2 個 小時有打電話給伊，說有寄放一些東西在伊那裡，黃耀鋒是 用門號0000000000號打到門號0000000000號給伊，那天夜裡 伊回家以後就看到那些東西，伊半邊癱瘓根本沒有辦法拿重 ，像伊住處查獲的20公斤瓦斯桶，伊根本就搬不動等語（見 99年度偵字第17358 號偵查卷第26至27頁），並提出佳里醫 療社團法人佳里醫院99年10月6 日診斷證明書影本1 件為證 。
㈡被告於偵查中供稱：伊被查獲的那些東西是伊自己去偷的， 是他的門沒有關，伊進去拿；除了被查到的物品，伊沒有偷 其他的物品，也沒處理掉偷的物品；陳俊男都將住處的鑰匙 放在門上面，伊要去可以自由進出，在陳俊男家裡查獲的東 西不是伊偷的，伊不可能偷了東西放在那裡給陳俊男用，伊 沒有偷項鍊等語（見99年度偵字第17358 號偵查卷第33至34 頁）。
㈢再參酌被告黃耀鋒所使用門號之0000000000行動電話通聯紀 錄，被告黃耀鋒於99年11月11日21時30分17秒至27秒間，確 實有撥打陳俊男持用之門號0000000000號行動電話，且其當 時發話基地台位置係在台南市○里區○○街附近，有上開電 話之通聯紀錄在卷可稽（見99年度偵字第17358 號卷第40頁 ），而本件遭竊地點亦在台南市佳里區，足以佐證證人陳俊 男證稱被告大約於99年11月11日晚上，詳細時間伊不記得， 將物品放在伊租屋處後才打電話告知伊有將東西寄放伊的租 屋處等語，應堪信為真實。可見被告黃耀鋒於偵查中自自其 有於99年11月11日，至被害人上開住處竊取在伊住處被警方 查扣到之物品等情，應屬真實可採。
㈣被告嗣於原審審理時雖辯稱東西不是伊偷的，是伊向陳俊男 討的，99年11月11日晚上伊在城安西街68號看電視云云，辯 護意旨另稱證人陳俊男稱被告電話通知寄放東西的時間是99 年11月11日晚上11時左右，與渠二人於99年11月11日晚上僅 有9 時30分17秒至27秒間之通聯，不相符合，陳俊男所稱不 足證明被告有竊盜行為云云。惟查：
⒈被告供稱陳俊男的房子是租的，已有3 個月沒有繳房租等語 （見原審卷第94頁），是依被告上開所述，證人陳俊男既有 3 個月沒有繳房租之情形，其經濟上必是十分拮据。而在被 告住處及其旁之鐵皮屋查獲莊賴秀月遭竊之洋酒5 瓶、翡翠 領帶夾1 個，與陳勝華遭竊之電腦1 組（含主機、螢幕、鍵 盤、滑鼠等設備）、血壓計1 台等物，其中洋酒5 瓶價值約 新臺幣（下同）1 萬元、翡翠領帶夾1 個價值約3 千元、皮 包1 只價值約3 千元、電腦1 組價值約1 萬7 千元、血壓計 1 台價值約1 千5 百元，分據證人莊賴秀月、陳勝華於警詢 時陳明在卷，上開物品既有數萬元之價值，尤其是其中洋酒 為容易易手販售之物，苟上開物品是證人陳俊男所偷，陳俊 男在積欠房租、急於用錢之情況下，理應會將上開物品販賣 變現，焉可能平白送給被告或讓被告拿走？又苟另在陳俊男 租住處查獲之平底鍋1 個、酒1 瓶、皮包7 只、牛角1 支、 瓦斯爐及瓦斯桶1 組及瓦斯桶1 桶等物並非被告所寄放，而 是陳俊男所竊取，則陳俊男在積欠房租、急於用錢之情況下 ，理應會將上開物品販賣變現，又焉可能將上開物品放置於 自己之租住處，未加販賣變現？反而徒增自己為警查獲或為 被害人查悉之風險？由此可見，不論是在被告住處或是證人 陳俊男租住處為警查扣之物品應都是被告所竊得之物品。 ⒉被告辯稱伊未行竊，99年11月11日晚上伊在城安西街68號看 電視云云，惟查被告黃耀鋒住在台南市【安南區○○○○街 68 號 ，已據其陳明在卷。經檢察官取調被告黃耀鋒所使用 門號之0000000000行動電話通聯紀錄，發現被告黃耀鋒於99 年11 月11 日21時30分17秒至27秒間，確實有撥打陳俊男持 用之門號0000000000號行動電話，且其當時發話基地台位置 係在台南市○○里區○○○街附近，有上開電話之通聯紀錄 在卷可稽（見99年度偵字第17358 號卷第40頁），而本件遭 竊地點亦在台南市【佳里區】。苟被告辯稱其未行竊，99年 11月11 日 晚上伊在（台南市安南區○○○○街68號看電視 等情係為事實，則當日晚上被告縱有打電話給陳俊男，其發 話基地台亦應在台南市【安南區】，不可能是在台南市【佳 里區】，惟依上開電話通聯紀錄所示，被告於99年11月11日 晚上打電話給陳俊男之發話基地台卻在台南市○○里區○○ ○街附近，該地區適為莊賴秀月遭竊地點附近，足證被告辯 稱其99 年11 月11日晚上伊在城安西街68號看電視云云，顯 與事實不符，99年11月11日當日晚上被告人確曾在台南市【 佳里區】，並且在台南市【佳里區】打電話給陳俊男，而此 一事實與陳俊男證稱查獲的東西是黃耀鋒寄放的，黃耀鋒寄 放後約1、2個小時有打電話給伊，說有寄放一些東西在伊那
裡，黃耀鋒是用門號0000000000號打到門號0000000000號給 伊等語相符，益足徵證人陳俊男之上開證述應堪採信。 ⒊另據被害人莊秀月稱其是99年11月11日下午5 時離開被竊處 所，而證人陳俊男是在同日晚上9 時30分接到被告之電話， 告知有物品已寄放在陳俊男之租住處，足證被告是於99年11 月11日下午5 時至同日晚上9 時30分間之某時，侵入臺南市 ○里區○○路300 巷3 號莊賴秀月住處行竊。而上開99年11 月11日下午5 時至同日晚上9 時30分之時間，跨越白天及夜 間，惟無證據證明被告是夜間侵入上開處所，故以對被告最 有利之認定，認被告是於99年11月11日下午5 時至日落前之 某時（白天）進入上開處所行竊。
⒋至於證人陳俊男就被告打電話通知其寄放東西之時間雖有時 稱99年11月11日晚間，有時稱99年11月11日晚上11時許，就 確切之時間點有前後不一之處，惟查證人陳俊男於警詢即陳 明被告是在寄放物品之後才打電話給陳俊男，並稱「黃耀鋒 大約是在99年11月11日左右撥打電話給我，詳細時間我不記 得」等語（見南縣佳警偵字第0990015408號警卷第9 頁）， 可見為警查獲時，就被告打電話給證人陳俊男之時間，證人 陳俊男記憶比較深刻的是日期為「99年11月11日」，時間是 在「晚上」，惟就詳細之時間點證人之記憶模糊，故證稱詳 細時間其不記得，惟就「被告是在寄放物品之後才打電話給 證人」、「打電話的時間是在99年11月11日晚間」等重要之 點，證人陳俊男前後所述均一致，是自難以證人陳俊男就詳 細時間點有記憶模糊之情形即認被告無行竊之事實。 ㈤辯護意旨另稱：被告於偵查中雖曾自白其有因莊賴秀月住處 大門沒鎖，逕自入內行竊，惟證人莊賴秀月證稱其住處門鎖 有遭破壞，是被告之自白與事實不符云云。惟查：被害人莊 賴秀月於警詢時雖稱：竊賊係破壞其台南市○里區○○路住 處大門門鎖後入內行竊等情，並有臺南市政府警察局佳里分 局拍攝之現場照片在卷可稽，然查被害人莊賴秀月住處失竊 之財物，除警方在被告黃耀鋒及證人陳俊男住處查扣到之上 開物外，尚有珍珠項鍊2 條、針織車1 台、涼被3 條及電視 1 台等物，亦據被害人莊賴秀月於警詢證述明確，而被告於 偵查中自白其有竊取在其住處被查扣到之物品時，亦同時供 稱並沒有其他被告竊得的物品已被處理掉等語（見99年度偵 字第17358 號卷第34頁），由此可見被害人住處尚有他人入 侵行竊跡象，因而可推斷係不詳竊賊先行破壞被害人住處行 竊後，被告黃耀鋒見被害人住處門戶未關而起盜心，即入內 行竊，故尚難以被害人住處係大門門鎖被人破壞入內行竊情 形，與被告黃耀鋒供稱其是因被害人門未關而入內行竊之情
形不符，即認被告之自白與事實不符。
㈥依上所述，被告及辯護意旨所辯，均不足採。本件事證明確 ，應依法論科。
五、按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」刑法 第2 條第1 項定有明文。查本件被告為本件犯罪行為後，刑 法第321 條已於100 年1 月26日修正公布，同年月28日生效 ，修正後之刑法第321 條第1 項第1 款規定：侵入住宅或有 人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯竊盜罪者，處6 月以 上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。則 修正後關於侵入住宅竊盜罪之要件，已無白天或夜間之區分 ，其刑度亦增列得併科新臺幣10萬元以下之罰金。此修正係 有關構成要件之變更，足以影響被告是否成立刑法第321 條 第1 項第1 款之罪名，自應比較新舊法。依上開說明，適用 被告行為後之新法對被告較不利，故比較之結果，應適用行 為時之法律，應認不成立修正後刑法第321 條第1 項第1 款 之加重竊盜罪，對被告較為有利。則核被告所為，係犯刑法 第320 條第1 項之竊盜罪。檢察官雖起訴被告係犯刑法第 321 條第1 項第1 款加重竊盜罪，惟本院就本案同一之基本 事實，自得加以審理並變更起訴法條為刑法第320 條第1 項 之竊盜罪，併予敘明。
六、被告曾於94年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣 臺南地方法院以94年度簡字第2072號刑事判決判處有期徒刑 3 年，併科罰金新臺幣8 千元確定，有期徒刑部分甫於95年 4 月28日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份 在卷可稽。被告前受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再 犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項 規定加重其刑。
七、原審諭知被告無罪之判決，固非無見，惟查被告有上開竊盜 犯行，事證明確，原審竟聽信被告之辯詞而為檢察官舉證不 足之認定，自有未洽。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，為 有理由，應由本院依法撤銷改判。爰審酌被告高中肄業之智 識程度，現從事水電工作，未婚、與父親同住之家庭狀況， 為圖己利，侵入被害人住處行竊上開物品之手段、動機，所 竊取財物之價值非鉅，所竊得之物品已返還被害人，犯後被 告坦承曾於偵查中坦承犯行、嗣於審理中又否認犯行之態度 等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項前段、第320第1項、47條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2 項前段，判決如主文
。
中 華 民 國 101 年 6 月 6 日
刑事第七庭 審判長法 官 李文福
法 官 陳顯榮
法 官 翁金緞
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 歐貞妙
中 華 民 國 101 年 6 月 6 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第320條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。