臺灣高等法院臺南分院刑事判決 100年度上訴字第1183號
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 何志堅
選任辯護人 周瑞鎧律師
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法
院100年度訴字第460號中華民國100年10月24日第一審判決（起
訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署100年度偵字第2591號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於如附表一編號1至3所示各罪暨定應執行刑部分均撤銷。
何志堅犯如附表一編號1至3所示各罪，均累犯，各處如附表一編號1至3所示之刑。應執行有期徒刑拾陸年陸月，沒收部分併執行之。
事 實
一、何志堅前因賭博案件，經臺灣雲林地方法院以95年度虎簡字 第260號判處有期徒刑5月確定，於民國95年7月24日易科罰 金執行完畢。詎仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命（ 起訴書誤載為「安非他命」，應逕予更正）分別為毒品危害 防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一級毒品、第 二級毒品，具有成癮性、濫用性及對社會危害性，不得持有 、販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安 非他命以營利之犯意，以其所有之不詳廠牌行動電話1支（ 無證據證明已經滅失，內搭配所購買為其所有之門號0000 000000號SIM卡1張，下稱本案行動電話）作為販賣毒品與陳 俊華（63年5月21日生）之聯絡工具，以「回帳」方式（即 何志堅先將海洛因、甲基安非他命販賣予陳俊華，待陳俊華 將自何志堅處所取得之海洛因、甲基安非他命等毒品出售後 ，再將毒品款項支付何志堅）販賣海洛因、甲基安非他命予 陳俊華，先後於如附表一編號1所示之時間、地點、方式， 同時販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予陳 俊華、編號2所示之時間、地點、方法販賣第一級毒品海洛 因予陳俊華、如附表編號3所示之時間、地點、方式販賣第 二級毒品甲基安非他命予陳俊華。
二、嗣因檢警偵辦陳俊華販賣毒品案件（已由本院以100年度上 訴字第794號判處應執行有期徒刑9年確定在案），對陳俊華 使用之門號0000000000號電話號碼實施通訊監察，方查知上 情。惟何志堅所有供犯如附表一編號1至3所示販賣第一級毒 品海洛因、第二級毒品甲基安非他命所用之本案行動電話1
支（含門號0000000000號SIM卡一張），及如附表一編號2所 示販賣第一級毒品、編號3所示販賣第二級毒品所得財物， 共計新臺幣7萬2千元，則均未扣案。另何志堅並於偵審中自 白如附表一編號3所示販賣第二級毒品之犯行。三、案經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官指揮雲林縣警察局移送 該署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據；為刑事訴訟法第159條之1第2項 所規定。同法第158條之3復規定：「證人、鑑定人依法應具 結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，其立 法理由乃在擔保該證言或鑑定意見，係據實陳述或公正誠實 之可信性。查證人陳俊華於99年11月26日偵查中具結證述之 詞（見偵查卷第24頁、25頁），係屬於偵查中向檢察官所為 之陳述，雖屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定，檢察官 代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人及鑑 定人之權，實務運作時，檢察官於偵查中向被告以外之人所 取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，且 經法定具結程序以擔保其證言之可信性，其可信度極高，被 告並未提出有何顯不可信之情形，足見證人陳俊華於上開檢 察官偵查中具結後或具結前所為之陳述，應無顯有不可信之 情況，而被告及其辯護人於原審審理時業已聲請傳喚證人陳 俊華到庭詰問，已足以保障被告之對質、詰問之防禦權，是 揆諸前開規定，其於偵查中向檢察官所為之陳述，自得為證 據。
二、次按證人應命具結；證人依法應具結而未具結者，其證言不 得作為證據，刑事訴訟法第186條第1項前段、第158條之3分 別定有明文。此一規定係以證人依法應使其具結，以擔保證 言係據實陳述。若違背該等具結之規定，未令證人於供前或 供後具結，該等證言因欠缺程序方面之法定要件，即難認為 係合法之證據資料，故不得作為證據。至於當事人有無爭執 其證據能力，均非所問（最高法院98年度臺上字第3672號判 決意旨參照）。關於證人陳俊華於100年1月20日所為證述之 偵訊筆錄部分（見偵查卷第49頁至第56頁），檢察官係以證 人身分傳訊，該筆錄內容又係其指證被告販毒之細節，復無 不得命具結之事由，依法應經具結程序，惟偵查檢察官卻告 以「無庸具結但應據實陳述」，所踐行之程序自非適法，依 前述規定與最高法院判決要旨，上開證述筆錄並無證據能力 ，此不因被告或辯護人同意作為證據使用而有異。
三、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文 。經查，本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之 陳述（包含書面陳述），除公務員職務上製作之紀錄文書， 並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4第1款規定 ，有證據能力外，其餘屬傳聞證據部分，業經檢察官、被告 及辯護人於本院準備程序及審判期日中均明示同意此部分之 證據有證據能力（見本院卷第52頁、53頁、112頁），且迄 至言詞辯論終結前亦未撤回前開同意，本院審酌上開證據資 料製作時之情況，製作當時之過程、內容、功能等情況，其 取得並無違法情形，具備合法可信之適當性保障，經綜合判 斷，與本件犯罪待證事實，具有關連性，核無可信度明顯過 低之情事，且認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法 第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。四、末按實施通訊監察時，因無法預期及控制實際監察所得之通 訊內容及範圍，在通訊監察過程中，不免會得知在本案通訊 監察目的範圍以外之通訊內容，此種監察所得與本案無關之 通訊內容，如涉及受監察人是否另有其他犯罪嫌疑時，因屬 於本案依法定程序實施通訊監察時，偶然附隨取得之證據， 並非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據 ，自無刑事訴訟法第158條之4之適用，在合法監聽時，偶然 附隨取得之另案證據資料，並非違背法定程序取得之證據， 亦未侵害憲法所保障之人民秘密通訊權，參照刑事訴訟法第 152條明定，允許執行人員於實施搜索或扣押時，對於所發 現「另案應扣押之物」，得以立即採取干預措施而扣押之， 分別送交該管法院或檢察官之同一之法理，及通訊保障及監 察法第5條第5項、第6條第3項規定「違反本條規定進行監聽 行為情節重大者，所取得之內容或所衍生之證據，於司法偵 查、審判或其他程序中，均不得採為證據。」依上開二項規 定意旨，而刑事訴訟法第158條之4之規定，違法監聽如情節 並非重大者，所取得之監聽內容及所衍生之證據，仍應就人 權保障及公共利益之均衡維護予以權衡決定，而非當然不得 為證據，則依「舉重以明輕」之法理，在合法監聽時，偶然 附隨取得之另案證據資料，並非違背法定程序取得，亦未侵
害憲法所保障之人民秘密通訊權，該偶然取得之監聽內容， 亦得為認定事實之證據，最高法院100年度台上字第88號判 決意旨可資參照。再按執行通訊監察所取得之證據，其監聽 且經錄音者與僅監聽而未錄音者，兩者之證據性質截然不同 ，後者係以執行監聽者依聽聞所得之言詞供述或書面紀錄作 為證據，固有傳聞排除法則或文書記載之形式上要件問題須 加以斟酌，惟前者既以監聽之錄音本身作為證據，至其譯文 僅使顯現錄音之內容而已，並非證據本身，亦不得視之為通 訊監察另外衍生之證據。蓋在前者，於譯文與錄音之同一性 無爭議時，固得直接以譯文替代錄音而呈現為證據，但於同 一性有爭議時，仍不得不進而檢驗通訊監察之錄音證據（例 如：行勘驗或命辨認或實施鑑定），以確定錄音內容為何。 本件執行通訊監察既經錄音，係以錄音作為證據，屬於前者 ，僅因譯文與錄音同一性無爭議之故，以譯文替代錄音證據 顯現於公判庭，揆之前開說明，譯文不生傳聞排除法則或文 書記載之形式上要件問題，最高法院99年度台上字第4666號 判決意旨亦可參照。查卷附門號0000000000號行動電話之通 訊監察譯文內容，係臺灣雲林地方法院檢察署檢察官於偵查 中認有就上開行動電話門號進行通訊監察之必要，經原審法 院依檢察官之聲請核發通訊監察書後，由執行通訊監察之機 關依其通訊內容製作譯文，此有原審法院99年9月8日99年聲 監字第000501號通訊監察書（監察期間自99年9月9日10時起 至99年10月8日10時止）1份在卷可稽（見原審卷第151頁、 152頁），核無違反法定程序之情形，其通訊內容之譯文復 均屬於依法執行通訊監察中所取得之派生證據，且檢察官、 被告及其選任辯護人等於原審及本院準備程序及審理時，就 本院所提示之上揭通訊監察譯文令其表示意見時，均不否認 該等譯文內容之合法性及真正，自得採為本案認定犯罪事實 之證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上開如附表一編號1至3所示之犯行，業據被告何志堅於本院 審理時均坦承不諱（見本院卷第111頁、112頁、114頁）， 而對如附表一編號3所示之犯行，已據被告何志堅於警詢、 偵查中、原審及本院審理時均供承明確（見警卷第2頁、9頁 、偵查卷第44頁、原審卷第73頁反面、76頁），核與證人陳 俊華於警詢、偵查中及原審審理時所為之證述情節互核相符 （見警卷第17頁至23頁、偵查卷第24頁至25頁、原審卷第15 9頁至161頁、163頁、164頁反面、169頁、171頁反面、179 頁、180頁反面、181頁反面、187頁反面、188頁）。此外， 並有臺灣雲林地方法院對證人陳俊華所使用之門號00000000
00號行動電話所核發之99年聲監字第000501號通訊監察書暨 電話附表、及如附表二所示之通訊監察譯文在卷可稽（見警 卷第2頁至14頁、原審卷第151頁、152頁），亦有原審100年 7月26日勘驗筆錄【勘驗通訊監察光碟】在卷可稽（見原審 卷第74頁至76頁）應認被告任意性之自白確與事實相符，足 見被告確有於附表一編號1至3所示之時間、地點，為編號1 所示之販賣第一級毒品、第二級毒品、為編號2所示之販賣 第一級毒品、為編號3所示之販賣第二級毒品之行為，應屬 真實。被告雖於本院審理時辯稱：編號1所示販賣之地點應 該是在惠來厝紅綠燈下之某國小云云，惟查上開編號1所示 販賣地點之事實，業據證人即購毒者陳俊華於偵查中及原審 審理時迭次結證：是當天他（何志堅）一回來載他媽媽回去 後，他再打電話說是計程車行的時候，後來就馬上拿毒品給 我，在我租屋處（即雲林縣虎尾鎮○○街8號陳俊華租屋處 樓下）；計程車行是一個暗號等語明確（見偵查卷第24頁、 25頁、原審卷第160頁、161頁，175頁反面、187頁、188頁 ），又證人陳俊華所涉販賣毒品案件中於99年9月11日2時45 分15秒，持用上開門號0000000000號行動電話與持用門號00 00000000號行動電話之高金樹聯絡後，相約在雲林縣斗六市 ○○路全家超商前，販賣第二級毒品甲基安非他命予高金樹 ，得款6,500元之犯行，經臺灣雲林地方法院及本院判處罪 刑確定乙節，此有原審法院99年度訴字第860號刑事判決、 臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見原審卷第136 頁 至149頁、本院卷第61頁至69頁），另證人陳俊華於原審審 理時亦證述：「就是一次一次拿，賣完後少會再跟他拿」、 「（99年9月11日凌晨回帳給他時，也是跟他拿海洛因、安 非他命？）對。」、「（同一天，11日早上拿，晚上又拿， 你11日早上拿的毒品已經賣完了？）賣完了。」等語（見原 審卷第179頁），足見證人陳俊華販毒之對象相當廣泛，而 且順暢，被告持有供販毒之毒品亦相當充裕，且參酌證人陳 俊華於如附表二編號1所示之通訊監察譯文內容所示，證人 陳俊華一再催促被告由台北南下乙節，足認證人陳俊華當時 應係已賣完前次購入毒品而急需再取得毒品供販賣，而於99 年9月11日1時13分48秒通話後，證人陳俊華即販入如附表一 編號1所示之毒品，並參酌證人陳俊華與被告嗣後於99年9月 11日2時33分55秒之通訊監察譯文內容得知，證人陳俊華即 稱：「我有空了，剩一位。」，而被告並表示要過去載證人 陳俊華，證人陳俊華又稱：「我那位還沒來。」等情，足見 證人陳俊華係於99年9月11日1時13分48秒通話後，即在上開 租屋處樓下販入毒品後，即出外販賣上開所販入之毒品，實
可認定，則被告於之後99年9月11日2時53分10秒與證人陳俊 華之通話內容，雖相約在惠來厝紅綠燈下某國小見面（詳附 表二編號1所示之通訊監察譯文內容），實係延續上開被告 要開車去載證人陳俊華之通話，應難認被告如附表一編號1 所示之販賣地點係在惠來厝紅綠燈下之某國小，被告所辯其 如附表一編號1所示之販賣地點係在惠來厝紅綠燈下某國小 云云，自不足採。
二、被告為陳俊華之表妹婿，兩人具有四親等之姻親關係，而被 告於案發時持用本案行動電話做為聯絡之工具，且附表二編 號1至3之通訊監察譯文，確實係被告與陳俊華之通話內容等 事實，為被告所是認（見原審卷第56頁至第59頁反面、第78 頁），復經證人陳俊華證述甚詳（見偵查卷第24頁、原審卷 第158頁），並有附表二編號1至3之通訊監察譯文附卷可稽 （出處見附表二編號1至3所示），自堪信為真實。三、對於上揭如附表一編號1所示之犯行：證人陳俊華於警詢中 陳稱：我向被告購買毒品時，都是以行動電話聯繫相約地點 ，然後我向被告取得毒品販售後，再回帳給被告。（提示附 表二編號1之通訊監察譯文）這都是我和被告的對話內容， 這次我記得回帳50,000餘元給被告，再向被告購買海洛因與 甲基安非他命，數量我已經忘記了（見偵查卷第9頁至第14 頁）；於偵查中具結後證稱：（提示附表二編號1之通訊監 察譯文）我請被告從臺北下來拿毒品給我，當天晚上有回帳 ，也有拿到毒品（見偵查卷第24頁至第25頁）；於原審審判 中證稱：電話中說的「拿錢給你」就是回帳的意思，我在99 年9月10日、11日除了回帳50,000元給被告作為9月1日至9月 10日間購買海洛因、甲基安非他命之對價外，另外拿到海洛 因與甲基安非他命，地點就在我的租屋處樓下，但我這次沒 有付錢等語（見原審卷第159頁至第161頁反面）。是證人陳 俊華始終一致證稱其在99年9月11日凌晨與被告通話結束後 ，兩人相約在陳俊華前開租屋處樓下見面，復於見面時，除 由陳俊華將前次購買毒品之價款清償予被告外，被告於如附 表一編號1所示之時間、地點再次以「回帳」方式販賣海洛 因、甲基安非他命與陳俊華，自可認定。另如附表一編號1 所示交易數量究係多少，檢察官起訴認被告販賣至少2錢之 海洛因與至少1兩之甲基安非他命與陳俊華，主要係以陳俊 華之證述筆錄為據（見偵查卷第49頁至第56頁），惟上開證 述筆錄應排除作為證據使用，已如上述。證人陳俊華雖於審 判中證稱：「（檢察官問：是否記得你在檢察官那邊說回帳 50,000元時，同時有向被告再拿1兩甲基安非他命、2錢海洛 因，是否有？）有。」「（檢察官問：是在雲林縣虎尾鎮○
○街8號回帳50,000元時，再向被告拿1兩甲基安非他命、2 錢海洛因？）對。」等語（見原審卷第161頁），惟查：證 人陳俊華於警詢時陳稱：這次交易數量忘記了等語（見偵查 卷第14頁）。陳俊華既然於距離案發較近之警詢時對本次交 易數量均不復記憶，又何以能在偵查或審判中清楚回答是購 買（至少）1兩甲基安非他命與2錢之海洛因？故其在偵審中 上開證述，不能排除係受到檢察官設題之影響，證明力不高 。本院因認被告確於附表一編號1所示99年9月11日1時13分 通話結束後將海洛因、甲基安非他命以「回帳」方式販賣與 陳俊華，業經敘明如上，又陳俊華另證稱：我向被告拿海洛 因1次最少拿1錢以上，甲基安非他命最少半兩，1錢海洛因 價格為16,000元，1兩甲基安非他命價格為40,000元等語甚 詳（見原審卷第177頁），則基於「罪疑唯輕原則」，本次 應認定被告同時以16,000元之價格販賣1錢之海洛因，及以 20,000元之價格販賣半兩之甲基安非他命予陳俊華。從而， 起訴書認本次交易數量係「海洛因至少2錢」、「甲基安非 他命至少1兩」，容有誤會，本院自得更正之。四、對於上揭如附表一編號2所示之犯行：證人陳俊華於原審審 理時證稱：被告在車上拿3錢的海洛因給我，地點是在雲林 縣水林鄉，我有「回帳」給被告，電話中提到「3個」、「 幼仔」，是指3錢海洛因的意思，我打了電話給被告後，被 告拿了3錢海洛因給我等語（見原審卷第163頁反面至第165 頁）。經原審當庭播放附表二編號2通訊監察錄音予陳俊華 仔細聆聽、回想，陳俊華便又證稱：我當時人在「水林小吃 部」內，我的朋友綽號「阿嘉」約要買海洛因2、3錢，數量 記得不太清楚，交易金額約30,000多元，我在「水林小吃部 」裡面，我請被告看他放在車上的東西還有多少，被告當時 人在「水林小吃部」外面的車上，被告說數量剩3錢海洛因 ，「動的」是指有摻糖粉的海洛因，後來我上車拿海洛因， 然後下車到小吃部裡面交易，我與「阿嘉」一手交錢一手交 貨，被告不認識「阿嘉」，是我自己認識而已，後來我把本 錢與被告的利潤交給他等語（見原審卷第169頁至第170頁、 第174頁、第179頁反面至第181頁）。且對本案交易之細節 ，最初係由陳俊華單方面回想，其後播放該次通訊監察錄音 予陳俊華聆聽、回憶，陳俊華方證稱「確定」、「我想起來 了」等語（見原審卷第181頁反面），則其證詞當無錯誤可 言，且販賣海洛因毒品，最重刑責可處「死刑」，若非事實 ，何以陳俊華要無端供出販賣海洛因與「阿嘉」之情，而同 時為對己不利之證述？又由陳俊華之證詞描述：本次交易係 陳俊華在水林小吃部內欲與「阿嘉」進行海洛因之買賣，便
致電被告確認車上海洛因數量尚有3錢，之後便去小吃部外 車上向被告拿2、3錢之海洛因，再進入小吃部內與「阿嘉」 一手交錢一手交貨完成交易，並返回車上與被告分帳等情， 經本院細究附表二編號2之通訊監察譯文內容，其中「幼仔 」與「女生」、「軟的」相似，均係海洛因之代稱，而「3 個幼仔」，依被告與陳俊華之交易模式（海洛因以一錢為最 小單位，見上開所述），當指「三錢海洛因」無誤，而當陳 俊華問及被告「我車上那裡幫我看一下『ㄟㄟ』有嗎？還有 幾份？」，被告回答「3個」，陳俊華進一步向被告確認「 『幼仔』啦」，被告不加思索即回答「嘿阿」（即肯定之意 ），陳俊華再度質疑「阿」（懷疑口吻），被告便堅稱：「 『我的』3個阿」，明顯代表被告清楚理解陳俊華之提問， 並向陳俊華表示其身上尚有3錢海洛因之意。之後陳俊華又 致電被告詢問：「『動的』有嗎？要換......，我出去好了 ，我出來。」其中「動的」係「有動過的」，代表摻入葡萄 糖之海洛因，也與實務上常見海洛因稀釋之現象相合。陳俊 華既向被告表示「要換」、「出去好了」，被告又自承當時 人在車上無誤，依前後語意對照，也可證明陳俊華要出去外 面向車上被告拿海洛因再進去交易之意。另原審當庭勘驗附 表二編號2之通訊監察譯文（指9月11日22時21分之通話）， 也清楚聽到陳俊華通話時之背景音樂為「卡拉OK之配樂」（ 見原審卷第75頁勘驗筆錄），以上譯文呈現之種種情狀均 與陳俊華之上開證詞相吻合，足以證明陳俊華之證詞應為真 實。陳俊華於上述時地，自車上之被告處取得海洛因後，進 入「水林小吃部」內販賣海洛因予「阿嘉」乙事，應非虛假 。從而，被告於原審審理時辯稱其當時在車上，未與陳俊華 交易毒品云云，為卸責之詞，並無可取。
五、對於上揭如附表一編號3所示之犯行，業據被告在偵查中、 原審及本院審理時均坦承不諱，已如前述，核與陳俊華於原 審審理時證稱：（提示附表二編號3之通訊監察譯文）通話 結束後我有下來樓下等語相符（見原審卷第170頁），並有 附表二編號3之通訊監察譯文在卷可稽。由被告與陳俊華之 上開通話內容可知，被告在陳俊華上開租屋處撥打電話與陳 俊華聯絡，陳俊華向被告表示「要留1個」後隨即下樓與被 告碰面，對話時雙方又使用毒品暗語，則本次雙方見面之目 的，確係為了交易毒品，應無可疑。又證人陳俊華雖於原審 審理時證稱：我要被告「留1個」給我，是要被告拿「1錢海 洛因」給我的意思等語（見原審卷第164頁反面）。被告則 供稱「1個」是指「1兩甲基安非他命」之意。是雙方對於通 話中所稱「1個」之解釋各有不同。經進一步詢問陳俊華為
何「1個」代表「1錢海洛因」，其先證稱：因為甲基安非他 命還有剩（見原審卷第170頁反面），後改稱：當時海洛因 、甲基安非他命都有剩，但海洛因會缺貨，甲基安非他命不 會（見原審卷第182頁反面），是陳俊華所述有前後不一之 情。本院認陳俊華既向被告購買過海洛因及甲基安非他命， 且由陳俊華之證詞與通訊監察譯文之內容均無法確定本次交 易之毒品為「1錢海洛因」，自應認被告自白於上述時地， 以「回帳」方式販售1兩甲基安非他命予陳俊華等語較為可 採。至於本次通話提及「1個」，固與前次交易（即附表一 編號2所示犯罪事實）所言「3個」均以「個」為數量單位， 但前次有直接講明毒品種類（即電話中所稱「幼仔」、「動 的」），與本次通話情形不同，尚不能比附援引，逕認本次 同樣係交易「海洛因」，數量為「1錢」，起訴書此部分之 認定容有誤會，亦一併指明。另證人陳俊華於本次通話中向 被告表示「我拿錢給你啦」等語，對此，陳俊華係證稱：代 表我要「回帳」（見原審卷第182頁），但被告與陳俊華前 述如附表一編號2之交易已於當下「回帳」完畢，惟如附表 一編號1所示之交易金額既尚未經付款，已如前述，則陳俊 華所稱之「回帳」係回哪一筆帳？即非全然無疑。陳俊華復 證稱：我不一定東西（指毒品）賣完了，才有拿錢給他，例 如我拿40,000元的甲基安非他命，我身上有20,000元，我就 先拿給他20,000元，或身上留5,000元，給他15,000元，有 時候東西會有剩，錢我會慢慢給他等語（見原審卷第182頁 至第182頁反面）。陳俊華若非毒品販售完畢後才回帳給被 告，則陳俊華回帳予被告之款項，即難清楚釐清係何次交易 之價金，故不能以此遽認陳俊華已向被告清償如附表一編號 1所示購毒款項，或如附表一編號2所示之買賣價金未清償， 亦一併說明。
六、按毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第1級、第2 級毒品罪，不以販入之後復行賣出為要件，祇須以營利為目 的販入或賣出，有一於此，即已成立。而同條例第5條第1項 、第2項之意圖販賣而持有第1級、第2級毒品，係指基於販 賣以外之其他原因而持有，嗣始起意售賣者而言。因此行為 人持有第一級毒品，苟以主觀上營利售賣之意圖而販入，其 雖未及賣出，仍應論以販賣第一級毒品罪既遂罪責。若非以 營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有第一級毒品，嗣 始起意圖利售賣，則成立意圖販賣而持有第1級、第2級毒品 罪責。故而就販賣毒品而言，不以販入後復行售出為必要， 祇要有一於此，即已該當，是舉凡參與買賣之價、量（含品 質）、時、地等重要因素之接洽、約定、收付款項及交付貨
品作為均屬之，一經參與上揭行為，即為從事該構成要件以 內之行為者，即應論以販賣毒品罪。而犯罪者通常在隱密之 中進行，電話聯絡，尤多暗語，參諸被告與附表一所示陳俊 華之通話內容，不時使用暗語（例如：「計程車行」、「3 個」、「幼仔」、「動的」、留「1個」）作為代號，且證 人陳俊華於原審審理時亦證述：「電話中不去講要買賣的事 情。」等語（見原審卷第176頁反面），而與陳俊華明白購 買之金額，且在談妥價格或交易地點後，即結束通話，確屬 實務上常見之毒品交易對話，有上開通訊監察譯文附卷可參 。足見經由證人陳俊華之證述，被告接獲證人陳俊華所撥打 之行動電話均以暗語交付毒品，實可認定係被告和陳俊華為 買賣毒品交易，復有上開通訊監察書及通訊監察譯文附卷可 資佐證。
七、末按海洛因、甲基安非他命均物稀價昂，取得不易，且為政 府嚴予查緝之違禁物，販賣者刑責甚重，毒品價格常隨各種 主、客觀因素而變動，固非一成不變，苟無利可圖，衡情應 無甘冒被查緝之危險而平價無端轉交。次按，毒品並無公定 之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買 賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量 及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被 查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等而異其標準，非 可一概而論。販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外， 委難察得實情；惟販賣者從價差或量差中牟利方式雖異，但 其意圖營利之非法販賣行為則同一，顯見被告販賣上開毒品 ，有營利之意圖至明，又被告於本院審理時供述：伊一兩甲 基安非他命可以賺5千至6千元不等等語（見本院卷第115頁 ），被告雖於本院審理時供述：賣海洛因伊沒有賺陳俊華錢 云云，不足採信，故而被告上開販賣第1級毒品、第2級毒品 之犯行，應確實有營利之意圖。
八、綜上所述，被告分別所為附表一編號1所示販賣第1級毒品、 第2級毒品、編號2所示販賣第1級毒品、編號3所示販賣第2 級毒品之犯行，均足堪認定，本件事證均明確，應依法論科 。
參、論罪科刑之理由
一、核被告如附表一編號1所示之犯行，係犯毒品危害防制條例 第4條第1項之販賣第一級毒品罪、第4條第2項之販賣第二級 毒品罪；編號2所示之犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第 1項之販賣第一級毒品罪；編號3所示之犯行，係犯毒品危害 防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣前，各 非法持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低
度行為，應為其各當次進而販賣之高度行為所吸收，均不另 論以持有罪。
二、檢察官起訴就如附表一編號2所示之犯罪事實之認定，固與 本院見解不同，但均係指被告於附表二編號2通話結束後販 賣毒品予陳俊華之犯行，本院自得依照證據認定事實，不受 起訴書之拘束，亦無逾越審判範圍之問題。又檢察官起訴對 如附表一編號3所示之交易，係起訴被告販賣「1錢海洛因」 予陳俊華，亦與本院認定之被告販賣「1兩甲基安非他命」 予陳俊華不同，惟基本社會事實相同，無礙犯罪事實同一性 之認定，爰依刑事訴訟法第300條之規定變更起訴法條論處 （最高法院98年度臺上字第3945號判決要旨可資參照）。三、被告所為附表一編號1所示之行為，係同時販賣第1級毒品海 洛因、第2級毒品甲基安非他命予陳俊華，係以一行為同時 觸犯上開2罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從 一重之販賣第1級毒品罪論處。
四、被告所犯上開販賣第1級毒品罪（即附表一編號1、2所示各 罪）、販賣第2級毒品罪（即附表一編號3所示之罪），係犯 意各別，行為不同，應予分論併罰。
五、又被告有事實欄所載之有期徒刑前科，並於95年7月24日易 科罰金執行完畢之事實，有刑案資料查註紀錄表及臺灣高等 法院被告前案紀錄表在卷可參，被告於前開徒刑執行完畢後 五年內，故意犯本件有期徒刑以上之罪，均應依刑法第47條 第1項規定論以累犯，除法定刑為死刑或無期徒刑部分，依 刑法第64條第1項及同法第65條第1項之規定，不得加重其刑 外，其餘均各依法加重其刑。
六、查被告所犯如附表一編號3所示販賣第2級毒品罪，於偵查及 審判中自白，核與毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑 之規定相符，依法自應適用該條項減輕其刑，並就被告所犯 販賣第2級毒品罪，依法就有期徒刑及罰金部分先加後減之 （無期徒刑部分不得加重）。
七、再按刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其 刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意所 列事項(共10款)為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別， 惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非有截然不 同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀(包括 第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有 無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在 客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌 過重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排 除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕
，始可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參 照）。本院衡酌被告販賣毒品之時間、次數，每次所得財物 不多，販賣對象僅陳俊華1人，是就目前卷內現存證據，顯 見被告尚屬於中、下游之販毒者無疑。被告所犯上開販賣第 1級毒品罪（即附表一編號1及2所示各罪）；所犯販賣第2級 毒品罪（即附表一編號3所示之罪），衡情如量處最低刑無 期徒刑、有期徒刑3年7月（依法減輕其刑後），仍均有情輕 法重之情形，足見其犯罪情狀實堪憫恕，爰均依刑法第59條 規定減輕其刑，並就被告所犯上開販賣第1級毒品罪（即附 表一編號1及2所示各罪），其中罰金刑部分依法先加後減輕 之，就販賣第2級毒品罪（即附表一編號3所示之罪），依法 先加後遞減之（法定刑為無期徒刑部分不得加重）。八、被告之辯護人雖以被告供出毒品上游「林金生」及「洪亮鏞 」，因而查獲，請求適用毒品危害防制條例第17條第1項之 規定減輕被告之刑。但查，經原審函請臺灣彰化地方法院檢 察署（下稱彰化地檢署）轉請臺灣高雄地方法院檢察署（下 稱高雄地檢署）說明是否有因被告之供述查獲「林金生」、 「洪亮鏞」販賣毒品之犯行，高雄地檢署函覆略以：本件經 被告供述而查獲者，係被告於99年11月5日凌晨至高雄，經 林金生、洪亮鏞之仲介，分別於當日3時45分許、4時29分之 後不久，向蘇俊福、綽號「阿華」等人購入甲基安非他命， 嗣其於當日運送前揭販入之毒品返回桃園縣桃園市○○路住 處時，為警查獲，與其於貴院審理之99年9月間販賣毒品犯 行並無關連，此有彰化地檢署100年7月29日彰檢文秋99偵10 281字第32835號函與高雄地檢署100年8月12日雄檢瑞果100 偵12792字第66164號函各1紙附卷可查（見本院卷第83頁、 第100頁）。由此可知，被告係供出販賣「甲基安非他命」 （非海洛因）之上游，被告販賣甲基安非他命予陳俊華之時 間係在之前之99年9月12日，且「林金生」、「洪亮鏞」亦 僅係仲介該次買賣，是否同時為本案被告3次販賣毒品予陳 俊華之毒品上游，實難僅憑被告單方之供詞即可認定，應認 並無所謂因而查獲可言，核與前述規定之要件不合，併予說 明。
肆、本院撤銷改判之理由
一、原審以被告上開犯行罪證明確，因而予以論罪科刑，固非無 見，惟查：
㈠、查行動電話話機或SIM卡均屬動產，依民法第761條第1項規 定，其所有權移轉係以讓與合意及物之交付為生效要件，與 行動電話門號是否辦理移轉登記無關。本件被告於原審審理 時供述：門號是買易付卡，是人頭卡等語（見原審卷第197
頁反面），足認依上揭被告供述及其現實占有使用等情觀之 ，上開門號SIM卡應屬於被告所有，復為其聯繫販賣交付如 附表一編號1至3所示毒品交易之工具，縱已滅失而不存在， 仍應追徵其價額，足見仍有沒收之必要，原審疏未詳查致認 上開門號SIM卡一張非被告所有，因而未於主文為上開沒收 宣告，容有未洽。
㈡、原判決對於被告所為如附表一編號3所示販賣第2級毒品罪， 未能審酌被告犯罪情狀實堪憫恕，如科以上述最低刑度，仍 有情輕法重之情形，而予以適用刑法第59條規定減輕其刑， 容有未合。
二、綜上所陳，被告上訴意旨指摘原判決量刑過重云云，為無理 由，檢察官上訴意旨雖稱原判決對被告所為之犯行，適用刑 法第59條規定似有違誤云云，因而指摘原判決不當，亦無理 由，惟原判決此部分既有上開可議之處，自應由本院將原判 決上開部分暨定應執行刑部分均撤銷改判，以期適法。三、爰審酌被告販賣毒品之行為，增加毒品在社會流通之危險性 ，且令施用毒品者沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害個人身 心，重則因缺錢購毒而引發各式犯罪，危害社會治安，其未 權衡利害輕重致罹重典，各次販賣所得較多及犯罪之動機、 目的、手段、犯罪後之態度及所造成之損害，暨被告自承有