臺灣高等法院臺南分院刑事判決 100年度上更(一)字第83號
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 張恆輯
選任辯護人 黃翎芳律師
上 訴 人
即 被 告 翁笙荏
選任辯護人 嚴庚辰律師
林琦勝律師
上 訴 人
即 被 告 蘇嘉瑋
選任辯護人 羅振宏律師
上列上訴人等因被告等殺人等案件，不服臺灣雲林地方法院98年
度重訴字第13號中華民國99年6月17日第一審判決（起訴案號：
臺灣雲林地方法院檢察署98年度偵字第3622號、第4902號、第52
51號、第5264號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本
院判決如下：
主 文
原判決關於張恆輯、翁笙荏、蘇嘉瑋部分均撤銷。張恆輯共同以非法方法剝奪人之行動自由，處有期徒刑參年陸月。扣案之手銬壹副沒收之。
翁笙荏共同以非法方法剝奪人之行動自由，處有期徒刑參年。扣案之手銬壹副沒收之。
蘇嘉瑋共同以非法方法剝奪人之行動自由，處有期徒刑貳年陸月。扣案之手銬壹副沒收之。
事 實
一、張恆輯與其女友鍾月萍之父鍾錦坤（綽號峰哥、積架峰，另 案審理中），因不滿吳東懋積欠賭債新臺幣（下同）30萬元 未還，且避不出面處理，乃夥同翁笙荏（綽號阿茂）、蘇嘉 瑋及許景利（業經原審法院判處有期徒刑10月，本院駁回上 訴確定）基於剝奪人之行動自由之犯意聯絡，先由張恆輯、 翁笙荏2人於民國98年7月間某日，在吳東懋車號不詳之機車 上裝設GPS衛星追蹤器掌握吳東懋之行蹤。於同年月17日23 時30分許，藉由衛星追蹤器知悉吳東懋之行蹤後，張恆輯即 駕駛車號9B－4530號箱型車搭載蘇嘉瑋、翁笙荏及許景利等 人前往雲林縣臺西鄉內某廟宇，嗣無犯意聯絡之黃造偉（綽 號黑豬，由檢察官另為不起訴處分）駕駛另車號不詳之自小 客車前來會合，蘇嘉瑋、翁笙荏及許景利等人便改乘黃造偉 駕駛之車輛，張恆輯則駕駛上開箱型車共同前往吳東懋位於 雲林縣褒忠鄉有才村北興8號住處附近之有才村4號後方之產
業道路上等候，黃造偉因與吳東懋熟識不便參與而先行駕車 離去。嗣張恆輯等人見吳東懋騎乘機車返家，翁笙荏便上前 與吳東懋拉扯，再拿出張恆輯所有之手銬將吳東懋之雙手銬 在身前並出言恫嚇稱：你乖乖上車，不然就打你等語，在場 之許景利及蘇嘉瑋等人則徒手毆打吳東懋身體各部（傷害部 分，公訴人並未提出吳東懋受有何傷勢），因吳東懋發出哀 嚎聲引起旁人注意，張恆輯、翁笙荏、許景利及蘇嘉瑋等人 即將吳東懋押上張恆輯駕駛之上開箱型車內，載往鍾錦坤位 於雲林縣麥寮鄉橋頭村橋頭28號之租屋處，而以此方式剝奪 吳東懋之行動自由。鍾錦坤得知上開訊息後，隨即駕駛車號 0277－XU號黑色自小客車載潘秀惠於同年月18日凌晨零時57 分許返回；另無犯意聯絡之林永順於接獲鍾錦坤電話告知後 ，亦搭乘計乘車前來會合。鍾錦坤抵達租屋處後，隨即威嚇 吳東懋籌錢還債，否則將予以填海溺斃，並持行動電話讓吳 東懋與第三人吳其和通話，惟仍無法解決債務，鍾錦坤復揚 言要將吳東懋載往海邊淹死，張恆輯、翁笙荏、蘇嘉瑋與許 景利、鍾錦坤則接續前揭剝奪人之行動自由之犯意聯絡，由 翁笙荏以手銬將吳東懋一手銬住，再由翁笙荏、蘇嘉瑋、許 景利、張恆輯等人將吳東懋強行押進上開箱型車內，由許景 利駕駛上開箱型車搭載翁笙荏、蘇嘉瑋、許景利、張恆輯及 遭手銬銬住一手之吳東懋等5人，往雲林縣崙背鄉○○段附 近海岸堤防邊行駛。另潘秀惠亦在鍾錦坤要求下駕駛前揭車 號0277－XU號黑色自小客車搭載鍾錦坤與林永順二人至上開 海岸堤防邊。迨到達堤防邊選定地點（即雲林縣麥寮鄉新虎 尾溪與施厝寮大排交會處附近堤防）後，由翁笙荏將吳東懋 之雙手反銬在身後，再由翁笙荏、張恆輯、蘇嘉瑋強押吳東 懋下車帶至該處海邊之堤防上，許景利則隨即駕車離開前往 「品強加油站」加油。此時鍾錦坤則再次揚言如不還錢就要 踢吳東懋下海，且單獨基於殺人之犯意，伸腳踢向與林永順 、張恆輯一起蹲在堤防邊之吳東懋後背頸處，第一次為潘秀 惠所拉阻，第二次為張恆輯、潘秀惠所拉阻，惟鍾錦坤趁潘 秀惠、張恆輯不及拉阻時，踢中吳東懋後背，導致吳東懋順 勢滑下堤防之瞬間，林永順見狀隨即以手拉住吳東懋左邊衣 領處，然仍無法阻止吳東懋因該處為60度陡坡而滑落距離消 波塊不遠處之海中。因吳東懋滑入海中後仍為站立狀，水深 僅及吳東懋膝蓋處，翁笙荏即滑下站在距離吳東懋約100公 分處之消波塊上欲待吳東懋靠近時以手拉住吳東懋，惟見吳 東懋並未靠近時，翁笙荏即由消波塊處走上堤防並停留約20 秒後，而時值漲潮，漲勢洶湧已深及吳東懋胸部而即將滅頂 時，張恆輯驚覺情勢不妙而呼叫翁笙荏跳入海中，約1分多
鐘後，吳東懋已然滅頂不知所蹤，翁笙荏下海後不見吳東懋 ，亦返回堤防處，此時許景利始駕車由品強加油站返回現場 ，張恆輯、翁笙荏、蘇嘉瑋、許景利等人見吳東懋未浮出水 面，經尋覓無著後即相偕離去。至翌日（19日）15時12分許 ，吳東懋之屍體漂流至六輕廠外東環路防汛道路第423號路 旁之截水波消波塊時，為朱光遠發現報警處理，警方並循線 查獲，並扣得張恆輯所有之手銬1副。
二、案經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官據報相驗後自動檢舉暨 指揮南投縣警察局與雲林縣警察局移送偵辦後起訴。 理 由
甲、證據能力部分：
一、潘秀惠於98年9月29日及98年10月1日、翁笙荏於98年9月29 日、蘇嘉瑋98年9月29日、林永順98年10月1日以證人身分在 檢察官面前製作之證述筆錄：被告以外之人於偵查中向檢察 官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事 訴訟法第159條之1第2項定有明文。檢察官在偵查中對被告 以外之人所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟 法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問 被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須具結，而實務 運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則 上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是 ，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供 述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之 理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。證 人潘秀惠、證人即共同被告翁笙荏、蘇嘉瑋、林永順於檢察 官面前之證述筆錄（見98年度偵字第3622號卷《下稱偵查卷 》2第167至168、198至199、267至268頁、偵查卷3第15至21 、33至36頁），係檢察官令其等以證人身分具結後所為之證 述，有上開證人等之結文各一份附卷可稽（見偵查卷2第169 、200、269頁、偵查卷3第22、37頁），被告張恆輯、翁笙 荏、蘇嘉瑋及其等之辯護人均未提及檢察官在訊問時有何不 法取供之情形，亦未釋明證人潘秀惠、翁笙荏、蘇嘉瑋、林 永順之證述有何顯不可信之情況，依上開規定，證人潘秀惠 、翁笙荏、蘇嘉瑋、林永順在檢察官面前之證述筆錄，自得 作為本案證據使用。
二、被告林永順98年10月1日之警詢筆錄： 被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中 所為陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特 別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事 訴訟法第159條之2定有明文。查共同被告林永順98年10月1
日於警詢時供稱：其看到鍾錦坤衝過來，用腳把吳東懋踢下 海等情（見南投縣警察局第0000000000號警卷第143頁）， 嗣於原審審理時以被告身分供稱：是吳東懋自己落海的，不 是鍾錦坤踢下去的云云（見原審卷第55頁反面）。茲因被告 林永順於原審審理時，原以證人身分傳訊其證明關於吳東懋 落海經過之事實，惟經辯護人捨棄詰問（見原審卷第144頁 反面），致其於原審審理時未以證人身分證明此部分之事實 。然被告林永順98年10月1日於警詢中所述，業據其陳明「 無受不法刑求逼供。皆出於自由意識下所陳述。」（見南投 縣警察局第0000000000號警卷第144頁反面），且被告林永 順與鍾錦坤係好朋友，自無設詞誣陷之可能，顯具有較可信 之特別情況，且法院於審理中已付予被告詰問證人林永順之 權利，是認為應以林永順98年10月1日警詢中所為之陳述較 為可採，且上開陳述復為證明犯罪事實存否所必要者，依刑 事訴訟法第159條之2規定，認定被告林永順98年10月1日警 詢筆錄之內容，仍有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1 至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1項、第159條之1第2項、第159條之5分別定有明文。查 ，本判決所引用之其餘供述證據，檢察官、被告及其辯護人 於本院準備程序、審理時均同意列為證據，本院審酌上開證 據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕 疵，故揆諸前開規定，應認有證據能力，併此敘明。乙、實體方面：
一、妨害自由部分：
訊據被告張恆輯、翁笙荏、蘇嘉瑋 對於上揭剝奪吳東懋行 動自由等情，均坦承不諱，惟被告張恆輯、翁笙荏2人均辯 稱伊等有刑法第62條自首之適用，另蘇嘉瑋則辯以伊之所為 情堪憫恕，應有刑法第59條之適用云云。經查：㈠、前揭被告張恆輯、翁笙荏、蘇嘉瑋與許永順等人因吳東懋積 欠30萬元賭債，而由張恆輯、翁笙荏在吳東懋機車上裝設GP S，且於上揭時、地開車前往守候，見吳東懋回家後，即以 與吳東懋拉扯、毆打及上手銬並載往吳東懋前往鍾錦坤租屋 處，且於鍾錦坤返回租屋處後，毆打吳東懋，再將吳東懋押 上車，雙手反銬，載往雲林縣崙背鄉○○段附近海岸堤防邊 等情，迭據被告張恆輯、翁笙荏、蘇嘉瑋於原審及本院審理
時供承不諱（本院卷1第64、97頁），經核渠等所述情節相 符。
㈡、證人蔡中源於偵查中結證：「（約幾點看到吳東懋被押走？ ）我都叫吳東懋『文良』，當時我在泡茶，約12點20分，我 有聽到有人在哀嚎，說『不要打我』，我就跑出去外面巷子 ‥‥就有一個人來跟我說‥‥那個人說『文良欠我們的錢』 ，當時很暗‥‥吳東懋就在他後面被人拖出來‥‥吳東懋的 雙手被扣住在前方，當時吳東懋有叫我，他叫『水土、水土 ，快幫我報警』，當時很暗我不清楚有幾個人，我當時跟我 太太有立即去隔壁吳東懋哥哥家敲門‥‥叫了十幾次但都沒 有反應，直到天亮約6、7點時我才去和吳東懋的哥說吳東懋 被押走了，你都不知道，當時我看大概眼睛掃過應該有4個 人以上‥‥」等語明確（98年度偵字第3622號卷1第24頁） ；並有98年7月18日0時29分14秒雲林縣褒忠鄉○○村○○路 北安宮前監視器畫面之翻拍照片2幀（汽車照片）等附卷可 參（98年度偵字第3622號卷1第213頁）。㈢、證人潘秀惠於偵查中結證「押進去時，鍾錦坤有說把手銬打 開，然後鍾錦坤就先打吳東懋，鍾錦坤先用右手打了吳東懋 一拳，之後就叫其他3人刺他，張恆輯沒有打吳東懋‥‥打 完後，鍾錦坤（說）今天只有1個人可以救你，就是吳吉和 ，鍾錦坤就拿我的電話打給吳吉和，之後，鍾錦坤就拿給吳 東懋聽，吳東懋就說『和哥』你要救我‥‥後來我就去廁所 了」、「鍾錦坤就跟吳東懋說今天如果不還錢，就要抓你去 填海，讓你活不過明天，吳東懋就說要打給他姐姐，後來沒 有給吳東懋打，鍾錦坤就說押去六輕那裡，後來鍾錦坤就叫 我開車載他及林永順去麗輕海邊，中間我們有停車，鍾錦坤 有下車，我告訴林永順，叫他去跟鍾錦坤說不要為了30萬害 了一條人命」、「（為何中間要停車？）因為中間停車地方 有很多釣客，然後又往前，我們中間只停1次」、「（到現 場時，你有無下車？）我有下車，全部的人都有下車」、「 我看到2台車子，全部8個人全部下車在堤防，廂型車原本不 在，後來又開回來，我有記憶中最清楚的是翁笙荏打吳東懋 ，我有阻止說不要打吳東懋，當時林永順又有拿我的電話打 給吳吉和，鍾錦坤一直說如果今天不還錢就要踢吳東懋下海 ，我有阻止鍾錦坤，後來我有看到林永順、吳東懋、張恆輯 坐在堤防，鍾錦坤說要把吳東懋踢下海，鍾錦坤第1次衝過 去踢吳東懋被我抓住，第2次被我及張恆輯1人抓1手抓住， 第3次鍾錦坤就真的衝過去把吳東懋踢下海‥‥」（見98年 度偵字第3622號卷3第33-36頁），於原審審理時亦證述同樣 情節（一審卷第86-88頁）。
㈣、綜合被告自白情節，核與證人蔡中源、潘秀惠前揭證詞相符 ，且有手銬一副扣案可稽，足認被告吳東懋自於其家附近為 被告張恆輯、翁笙荏、許景利、蘇嘉瑋等人剝奪行動自由起 ，直至死亡前（落海部分，詳如後述），其行動自由均被剝 奪等情，已至為明確。
二、吳東懋落海之情節：
㈠、吳東懋為被告等帶至防波堤後，係蹲坐於堤防邊面向海面， 當時林永順在其左邊，張恆輯在其右邊，鍾錦坤則在吳東懋 後方，蘇嘉瑋在鍾錦坤右側約6公尺，翁笙荏在鍾錦坤左側 約3公尺處等情，業經原審於勘驗現場時，當場命被告張恆 輯、翁笙荏、蘇嘉瑋、共同被告林永順、許景利以證人身分 具結，指出渠等當時之相關位置，並經證人潘秀惠於原審繪 圖，有原審勘驗筆錄、潘秀惠繪圖、及照片可憑（原審卷第 120-131頁），且張恆輯亦於原審結證「（在吳東懋落海之 前，你是否有與林永順、吳東懋蹲在堤防邊？）那是落海前 ，就是一開始我們上去堤防的時候，我們剛上去堤防的時候 ，我拿錢給許景利去加油，之後我爬上去，我上去之後，他 們就在那邊，我就叫吳東懋蹲在中間，結果鍾錦坤作勢要過 來嚇他，我就去拉鍾錦坤的手」、「我上去的時候，並沒有 看到有人打吳東懋，也沒有看到有人踢吳東懋，是上去的時 候，我叫他坐‥‥之後鍾錦坤就作勢‥‥」等語明確。㈡、證人潘秀惠於偵查中證稱鍾錦坤3次踢吳東懋，前2次為伊及 張恆輯所拉阻，第3次則踢中吳東懋，已如前述（見偵查卷3 第34至35頁）；於原審證稱：吳東懋與林永順、張恆輯蹲在 堤防邊時，鍾錦坤以腳踢吳東懋背後後頸部處，吳東懋就滑 下堤防，因林永順見狀緊急拉住吳東懋衣領處，後來因為林 永順拉不住吳東懋，所以吳東懋就滑下堤防落入海中等語（ 見原審卷第88-91頁、96頁）。
㈢、共同被告林永順於98年10月1日警詢時供稱：「‥‥我就告 訴張恆輯說如果有問題，我再幫忙吳東懋處理，之後就看到 鍾錦坤衝過來，用腳把吳東懋踢下海‥‥」（見南投縣警察 局第0000000000號警卷第143頁）。㈣、被告蘇嘉瑋於98年9月29日偵查中以證人身分證稱：「‥‥ 後來我就看到鍾錦坤用右手推吳東懋，然後吳東懋就掉下去 了‥‥」（見偵查卷2第267-268頁）。㈤、綜上各情，證人潘秀惠於偵查中及原審審理時均證述係鍾錦 坤將吳東懋踢落海，與被告張恆輯、共同被告林永順前揭所 述等情相符；佐以被告蘇嘉瑋於偵查中以證人身分證稱：係 鍾錦坤將吳東懋推下海等情，應可認定吳東懋係遭鍾錦坤踢 落海，係屬事實。至蘇嘉瑋於偵查中雖證稱係「推」下海而
與潘秀惠所述「踢」下海不符，然此應係蘇嘉瑋當時距離吳 東懋約6、7公尺，天色黑暗又光線不明，致無法看清楚究竟 係「踢」或「推」，故應以證人潘秀惠、林永順之證詞較為 可採。準此，吳東懋係遭鍾錦坤踢落海之事實，則堪認定。㈥、至於林永順於檢察官訊問時雖改稱：「98年9月29日下午所 述關於鍾錦坤沒有推吳東懋下去才是事實，吳東懋是自己下 海的，因為鍾錦坤這十幾年來都欺負他，他想陷害鍾錦坤才 於98年10月1日警詢時說謊云云（見偵查卷3第16頁）；然被 告林永順若有意陷害鍾錦坤何以不於員警詢問之初即98年9 月29日即設詞陷害？況被告林永順所稱鍾錦坤用腳把吳東懋 踢下海乙節，核與證人潘秀惠證述情節相符，而證人潘秀惠 與鍾錦坤並無任何恩怨，應無設詞陷害鍾錦坤之理，且潘秀 惠亦證述被告林永順與鍾錦坤是好朋友等情明確（見原審卷 第92頁反面）。是被告林永順於98年10月1日警詢時所述， 應係回想案發當時雖曾瞬間拉住吳東懋衣領，但終無法阻止 吳東懋落海死亡之結果，一時良心難安而供出實情，林永順 所供吳東懋係自行下海云云，應不足採信。
三、吳東懋係因生前落水、窒息、溺斃死亡：
㈠、吳東懋遭鍾錦坤自後踢中，而自防波堤落海，業據證人潘秀 惠、林永順、蘇嘉瑋供明，已如前述。
㈡、被害人吳東懋遭鍾錦坤自後踢中後，被告張恆輯、翁笙荏、 蘇嘉瑋雖於原審供稱吳東懋自行走向海中，惟該處地點經原 審勘驗結果，現場防波堤斜度約60度，一般人若從堤防上滾 落或滑下是無法自行停止動作，則吳東懋顯係遭鍾錦坤踢中 後，該處因地形關係，吳東懋身體前傾趨向海中，雖有經林 永順一時抓住而停阻，惟林永順仍無法挽回後，吳東懋即無 法自主而往前奔落海中。
㈢、又本院另案（100年度上訴字第591號）法官亦於100年11月 7日、101年5月4日2度勘驗現場，11月7日該次勘驗時為半漲 潮狀態，當時水深目測約60公分，深底部有爛泥，5月4日該 次勘驗時，並請消防人員下水丈量，結果距岸邊約1.5公尺 處，水深1公尺，距岸邊約5公尺處，水深約1.3公尺，距岸 邊約13公尺處，水深1.55公尺，距岸邊約20公尺處，水深2. 15公尺，且下水後，河床為緩緩深，水流很急，若手被反綁 無法站立等情，有勘驗筆錄可憑，而證人潘秀惠證稱吳東懋 下水後不到1分鐘即不見人影，足認吳東懋下水後，確因水 流急湍又適逢漲潮，旋及漂走滅頂。
㈣、吳東懋係之屍體隨即於98年7月19日為朱光遠在雲林縣麥寮 鄉○○○○○路423號路燈對面截水溝裡消波塊中所發覺， 業據朱光遠於警詢供述明確，並有現場照片8張可憑（警卷
第2-9頁），且吳東懋因生前落水、窒息、溺斃死亡，經臺 灣雲林地方法院檢察署檢察官督同法醫相驗解剖鑑定明確， 製有相驗屍體證明書、相驗筆錄及法務部法醫研究所（） 醫鑑字第0981102176號鑑定報告書暨照片等各1份附卷可稽 （見相驗卷第22-32頁、第51-56頁）。 綜上所述，吳東懋係遭鍾錦坤自背後踢中，因受徒坡而無法 自主往前奔入水中，而為該處湍急水急湮滅溺斃等情，已至 為明確。
四、被告張恆輯、翁笙荏、蘇嘉瑋對於吳東懋落水、窒息、溺斃 死亡，是否有殺人犯意或應負妨害自由致人於死之加重結果 責任？
㈠、吳東懋為被告等自其住處附近帶至鍾錦坤租屋處時，鍾錦坤 多次言及「你今天不還錢，就是要讓你活不過明天」、「要 抓你去填海」等語，此業據證人潘秀惠於原審中結證明確（ 原審卷第86頁），而以鍾錦坤所說「你今天不還錢」等情， 顯見鍾錦坤當時意在逼吳東懋還錢，再以潘秀惠又稱當時鍾 錦坤有說「今天只有吳吉和可以救你，他就拿我的手機打給 吳吉和，然後鍾錦坤就先跟吳吉和講，之後又拿給吳東懋聽 ，然後之後就掛掉了」等情，鍾錦坤當時尚持行動電話交予 吳東懋予第三人吳吉和通話，益徵鍾錦坤當時確僅有逼討債 務之意。至於其後將吳東懋帶至案發地點，被告張恆輯亦一 再供稱係為逼討債務之意，從而實無從認定被告張恆輯、翁 笙荏、蘇嘉瑋當時即有與鍾錦坤有共同殺人之犯意聯絡。至 於到達堤防後，鍾錦坤突生殺人之犯意，而迭次欲自後將吳 東懋踢落水中，惟其第一次為潘秀惠所拉，第2次為潘秀惠 、張恆輯所拉阻，此亦經潘秀惠於偵查、原審結證明確，而 吳東懋落入水中後，被告翁笙荏即奔至消波塊處，欲拉吳東 懋上岸，且更跳入水中，欲救吳東懋，惟因當時水流很急， 已不見吳東懋人影而作罷，亦據潘秀惠供明，足認張恆輯、 翁笙荏實無與鍾錦坤有殺人之犯意聯絡甚明。至於亦站立於 堤防處之被告蘇嘉瑋，其當時雖無拉阻、或入水救援之舉， 惟其與吳東懋並無瓜葛，吳東懋所欠之賭債亦非欠蘇嘉瑋， 蘇嘉瑋僅因聽命行事，而至堤防處時，鍾錦坤始突生殺人之 犯意，又當時事出突然，蘇嘉瑋不及反應，亦屬人情之常， 亦難以蘇嘉瑋當時未勸阻鍾錦坤或救援吳東懋即認其與鍾錦 坤有殺人之犯意聯絡。
㈡、又按刑法上之殺人罪，不論積極行為殺人，抑消極行為殺人 ，均以行為人有戕害他人生命之決意為其主觀要件，而刑法 第十五條規定之不作為犯，則僅止於消極行為之犯罪與積極 行為之犯罪，在法律上有同一之效果，並非對於犯罪行為之
意思要件，特設例外規定，故被告之行為縱令客觀上係違反 法律上之防止義務，仍應視其主觀上之犯罪意圖，定其應負 之刑責，非謂一有被害人死亡之結果，即必負消極殺人之責 。至同條第二項所指之危險前行為，如係出於行為人故意犯 罪之情形，對於防止其結果之發生並不具備保證人地位，於 事實上亦無期待可能性，縱因自己之前行為在客觀上有發生 一定結果之危險，仍無從課以防止危險結果發生之義務（最 高法院100年度台上字第2643號判決參照）。本件被告張恆 輯、翁笙荏、蘇嘉瑋雖對將吳東懋上手銬妨害自由部分，負 共同正犯之責，惟渠等並無與鍾錦坤有共同殺人之犯意聯絡 ，自不構成殺人罪之不作為犯。又將吳東懋上手銬客觀上並 不當然會產生落入水車溺斃之結果，是依判開判決所示，被 告張恆輯3人亦從課以防止危險結果發生之義務。㈢、再按刑法上之加重結果犯，係對實行基本犯罪後，另發生加 重結果者，加重其處罰之規定，而行為人之所以須對該項加 重結果負其加重處罰責任者，乃因該項加重結果之發生，係 行為人所實行之犯罪行為所導致。雖行為人並未有使此項加 重結果發生之犯意，然因行為人所實行之基本犯罪行為在客 觀上有發生加重結果之危險性存在，亦即此項加重結果之發 生在客觀上係屬可得預見之範圍，行為人於實行基本犯罪行 為時本應負防止其發生之義務，乃行為人竟疏未加以注意防 範，以致發生加重之結果，與因積極行為發生結果同其評價 ，因此乃具有其可罰性。從而，妨害自由致人於死罪之成立 ，除須行為人對於加重死亡結果之發生，在客觀上有預見之 可能性存在外，並須行為人所實行之妨害自由行為本身與被 害人死亡結果之間具有相當因果關係為必要。本案被告3人 與鍾錦坤等人將吳東懋帶至案發地點時，當時被告3人雖與 鍾錦坤有妨害自由之共同犯意聯絡，惟渠等帶吳東懋至案發 地點時，當時亦僅為逼討債務而恐嚇吳東懋之舉，客觀上對 鍾錦坤突生殺人之犯意而將吳東懋踢落水中並無可預見，且 被告3人所犯之妨害自由犯行與鍾錦坤突將吳東懋踢入海中 致其溺斃之死亡間亦不存有客觀之因果關係，是渠3人亦不 負妨害自由致人於死之加重結果責任。
五、核被告3人所為，係犯刑法第302條之妨害自由罪，被告3人 間與鍾錦坤、許景利間有犯意聯絡及行為分坦，均為共同正 犯。渠等於妨害被害人自由期間對被害人所為之恐嚇行為為 妨害自由行為之一部，不另論罪。又被告張恆輯、翁笙荏雖 辯稱伊等有自首之適用，經查被告張恆輯、翁笙荏係於案發 後，經友人沈將齡於98年7月19日中午，透過退休組長陳東 堃，共同出面向雲林縣警察局刑警隊偵查員涂世圳投案，為
沈將齡供述在卷（見上訴審卷第180-181頁），而被告張恆 輯於同日23時7分製作筆錄，被告翁笙荏係於同日23時45分 製作筆錄（見雲林縣警察局警卷第1、14頁），而吳東懋屍 體於98年7月19日15時12分被發現報案後，業經台西分局於 同日20時36分通報各刑事單位，有台西分局重大事故通報單 足憑（見雲林縣警察局警卷第41頁），被告張恆輯製作筆錄 時，亦經提示台西分局重大事故通報單予被告張恆輯確認吳 東懋無訛（見雲林縣警察局警卷第7頁）；又被告張恆輯之 行動電話0000000000已為南投縣警察局刑警大隊監聽：張恆 輯於98年7月17日23時21分52秒即有與翁笙荏通話：「你到 堤防那邊就好」、「喔好啦」、「廟裡有監視器」、「好啦 」，當時警方已研判張嫌指揮某男載債務人到堤防旁，並躲 開廟的監視器；「2009/7/18:00:33:26研判與小弟持槍暴力 討債抓到債務人，已將債務人打傷，銬住債務人雙手」；又 2009年7月18日0時39分16秒張恆輯與女友鍾慧萍通話時，背 後音有「你現在是當作什麼」、「還要請你抽1支菸嗎」， 當時警方研判與小弟們持槍暴力討債，抓到債務人在車上， 並在車上吆喝債務人；「2009/00:44:48研判與小弟們持槍 暴力討債，抓到債務人在車上，告知鍾錦坤要到鍾嫌住所泡 茶」；「2009/7/19:08:07:12研判張恆輯等與小弟殺人棄屍 後投靠沈將齡並放槍支」有通訊監察書、監聽譯文可參（見 偵查卷2第181至183頁），並據承辦南投縣警察局刑警大隊 偵查佐余昭憲證稱：「（這通電話之時間係98年7月18日凌 晨零時44分48秒，你們寫研判係在何時寫的？）我們是同時 做的。」「（《請庭上提示同上卷183頁147項》研判張恆輯 殺人後投靠沈將齡並寄放槍枝，你們係何以會做此研判？） 案件之前是以槍礮及恐嚇進行通訊監察，由通訊內容研判， 我們知道此人死掉了。當初我們不知死者是誰，我們由通訊 內容可聽出，他們很緊張，可聽出這人被捉後死掉了，但不 知手法如何，只知死掉了，這是由通訊內容聽出的，後來第 二天報紙刊載，我們就知道死掉之人係誰，我們即馬上報告 指揮檢察官。」「（18日當天你們監聽，即研判有人死掉？ ）是的，是監聽時即研判那人已經死掉了。」「（是否當時 即知道涉嫌人係何人？）我們研判是張恆輯、翁笙荏他們那 些人，但還要釐清，因我們當時研判主導人是鍾錦坤，鍾錦 坤會指揮他們出去收帳，我們監聽之主要目標係鍾錦坤。」 （見本院上訴卷第182-184頁），即被告張恆輯、翁笙荏作 案過程，已被南投縣警察局刑警大隊監聽、研判張恆輯等有 將人打傷，銬住人雙手，並殺人棄屍，查知二人為吳東懋棄 屍之涉嫌人。又警方上開研判，並有通訊監察譯文此客觀證
據足佐，警方並非憑自觀猜測，是被告張恆輯、翁笙荏尚不 符合自首要件。被告張恆輯、翁笙荏及其辯護人辯稱：係自 首等語，要不足採。又公訴人認係犯同條第2項之剝奪行動 自由致人於死罪（檢察官於原審變更為此法條），容有未洽 ，惟起訴之犯罪事實已敘明被告3人妨害自由之事實，本院 自得變更起訴法條審理之。
六、原審為被告3人論罪科刑之判決，固非無見，惟查被告3人並 不負加重結果犯之責，原審認定被告係犯妨害自由因而致人 於死，即有未合，檢察官上訴意旨以被告3人有防止本件被 害人死亡之結果，且有期待可能云云指摘原判決不當，雖為 無理由，惟被告3人上訴意旨，執此指摘原判決不當，則為 有理由，自應予撤銷改判。審酌被告張恆輯、翁笙荏、蘇嘉 瑋僅因三十萬元之債務而施強暴剝奪被害人之行動自由，因 而致被害人死亡，對被害人及社會秩序安寧之危害甚深，惡 性非輕，張恆輯基於指揮主導地位，翁笙荏、蘇嘉瑋於犯罪 過程中曾毆打被害人，及翁笙荏將被害人雙手以手銬反銬， 並兼衡張恆輯、翁笙荏為國中畢業，蘇嘉瑋為高職畢業，其 等之教育程度均不高，及其等之家庭狀況、所犯案件之手段 ，事後於本院前審審理中已與被害人之繼承人達成和解，賠 償損害及犯罪後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，用 示懲儆。扣案之手銬1副，係被告張恆輯所有供本案犯罪所 用之物，業據其供明在卷（見原審卷第175頁），乃依刑法 第38條第1項第2款規定諭知沒收。至扣案之手銬鑰匙1支及 本票1紙，則與本件犯行無關，故不予宣告沒收。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段、刑法第28條、第302條第1項、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 6 月 27 日
刑事第五庭 審判長法 官 楊明章
法 官 黃國永
法 官 趙文淵
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 呂宬樂
中 華 民 國 101 年 6 月 28 日
附錄本案論罪科刑法條
中華民國刑法第302條（剝奪他人行動自由罪）
私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處5年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。