臺灣高等法院臺中分院民事判決 100年度重上字第28號
上 訴 人 西瓜寮開發股份有限公司
法定代理人 張又尹
訴訟代理人 徐曉萍律師
劉燕萍律師
張益隆律師
被 上 訴人 經濟部水利署第三河川局
法定代理人 鄭修宗
訴訟代理人 朱坤棋律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國99年11月23日
臺灣臺中地方法院99年度重訴字第288號第一審判決提起上訴，
本院於101年5月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴及假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按當事人法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在有法定代 理人承受其訴訟以前當然停止，承受訴訟人，於得為承受時 ，應即為承受之聲明，為民事訴訟法第170條、第175條所明 定。本件被上訴人之法定代理人於訴訟進行中已變更為鄭修 宗，並經其具狀聲明承受訴訟，核無不合，自應准許。二、被上訴人不受台灣台中地方法院（下稱台中地院）91年度重 訴字第1381號民事判決參加效力之拘束：
㈠按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起 見，於該訴訟繫屬中，得為參加；次按參加人得按參加時之 訴訟程度，輔助當事人為一切訴訟行為，但其行為與該當事 人之行為牴觸者，不生效力，民事訴訟法第58條第1項及第6 1條分別定有明文。再按參加人對於其所輔助之當事人，不 得主張本訴訟之裁判不當。但參加人因參加時訴訟之程度或 因該當事人之行為，不能用攻擊或防禦方法，或當事人因故 意或重大過失不用參加人所不知之攻擊或防禦方法者，不在 此限，民事訴訟法第63條第1項亦定有明文。從前揭法律規 定可知，輔助參加人雖可輔助當事人為一切訴訟行為，但其 行為不得與當事人之行為牴觸，故民事訴訟法第63條第1項 但書才設有限制輔助參加效力之規定。
㈡本件上訴人雖主張；台中地院91年度重訴字第1381號確定判 決對被上訴人發生參加效力，被上訴人不得主張該裁判不當 等情，惟查：
⑴上訴人曾於民國（下同）91年8月14日以新台幣（下同）7,7
60萬元標得被上訴人公開標售位於苗栗縣三義鄉大安溪河床 堆置之土石堆，並於91年8月20日與被上訴人簽立後述之系 爭契約，被上訴人於91年8月28日將土石堆交付上訴人管領 清運，上訴人清運十餘天後已搬離載運土石30萬立方米，尚 未清運之土石堆數量計有559,221立方米（下稱系爭土石） 。
⑵訴外人漢臨企業有限公司（下稱漢臨公司）曾於91年12月18 日主張其為前揭標售土石堆之所有人，而對上訴人提起返還 前揭土石堆（包含系爭土石及已搬離之30萬立方米土石）之 訴訟，經台中地院以91年度重訴字第1381號事件審理，被上 訴人曾聲明參加上訴人一方而為輔助參加人，而訴外人漢臨 公司於92年3月19日言詞辯論終結當日撤回關於已搬離之30 萬立方米土石之請求，並經上訴人同意而生撤回效力，原審 法院嗣於92年4月2日判決命上訴人應將系爭土石返還訴外人 漢臨公司，上訴人於92年5月5日提起上訴，經本院92年度重 上字第86號案件受理，本院於92年7月24日行第1次準備程序 ，上訴人及訴外人漢臨公司均未到庭，本院嗣於92年9月4日 、同年月26日、92年10月17日、92年11月20日、92年12月19 日進行4次準備程序，上訴人即於93年1月8日具狀撤回上訴 ，因而判決確定等情，業經本院調取前揭卷宗核閱明確。 ⑶又訴外人漢臨公司就前案撤回部分，於92年4月8日另具狀對 上訴人起訴，主張其為上訴人已運離之30萬立方米土石堆之 所有權人，請求上訴人返還已運離之30萬立方米土石堆，經 台中地院以92年度重訴字第328號案件受理，上訴人於該案 聲請對被上訴人告知訴訟，被上訴人聲明訴訟參加而為輔助 參加人。該案經台中地院判決認定訴外人漢臨公司並非係前 揭30萬立方米土石堆之所有權人，上訴人已自被上訴人善意 受讓系爭土石堆之所有權，而判決駁回訴外人漢臨公司之訴 訟，嗣經訴外人漢臨公司提起上訴，本院於94年1月5日以93 年度重上字第97號判決駁回上訴，訴外人漢臨公司提起第三 審上訴，經最高法院於94年4月15日以94年度台上字第674 號判決上訴確定，前揭確定判決理由中已明確表示不受前揭 1381號民事確定判決理由拘束，此亦經本院調取台中地院92 年度重訴字第328號民事卷宗全卷核閱屬實。 ⑷本院認：
①本件被上訴人並非前揭1381號確定判決之當事人，故自不 受前揭1381號確定判決既判力或判決理由中判斷之拘束。 ②上訴人雖主張其經前揭1381號判決敗訴後，提起第二審上 訴，嗣因漢臨公司持前揭1381號判決對系爭土石聲請假執 行，系爭土石經清運完畢而不存在，上訴人亦未對漢臨公
司假執行反擔保或任何處置，對於系爭土石已無受確認判 決之法律上利益，故於93年1月7日撤回上訴等情，惟本院 調閱前揭民事卷宗核閱後，認上訴人明知訴外人漢臨公司 於該案撤回關於已搬離之30萬立方米土石堆之請求後，已 另案對上訴人提起訴訟，並經台中地院前揭328號案件審 理中，兩案之爭點均為上訴人是否善意取得標售所得之前 揭土石堆，而上訴人於93年1月7日撤回上訴前，亦明知另 案前揭328號案件業已準備程序終結，即將進行言詞辯論 程序（見前揭1381號案件第二審卷宗第165頁），上訴人 竟自行具狀撤回前揭1381號判決之上訴，致該判決因此確 定。上訴人此舉將可能對另案328號判決之審理結果發生 事實上之影響，且上訴人於另案328號案件聲請法院對被 上訴人告知訴訟，被上訴人因而參加訴訟，兩案主要爭點 同一，被上訴人未及繼續參加前揭1381號案件之第二審訴 訟程序，上訴人即已撤回上訴而致判決確定，顯見上訴人 前揭撤回已導致被上訴人未及於第二審為參加行為，而不 能用攻擊或防禦方法。
③上訴人雖主張因訴外人漢臨公司前揭假執行，上訴人就該 案已無確認利益才撤回上訴云云，惟查：訴外人漢臨公司 前揭假執行僅屬暫時性執行，並非終局執行，且前揭1381 號判決勝敗將攸關上訴人對系爭土石之權利，亦將可能對 另案328號案件審理結果發生事實上影響已如前述，上訴 人所稱因無確認利益而撤回上訴顯非真實，不足採信。綜 前所述，前揭1381號確定判決係因上訴人撤回上訴之行為 ，導致被上訴人無法於該案第二審為訴訟參加，亦無法進 行攻擊或防禦，依民事訴訟法第63條第1項但書及其立法 意旨，前揭1381號確定判決對被上訴人自不生參加效力， 核先敘明。
乙、實體方面：
一、上訴人主張：
㈠被上訴人於91年8月14日辦理大安溪河川區域內土石堆㈠標 售計畫，公開標售位於苗栗縣三義鄉大安溪河床堆置之土石 堆，由上訴人以7,760萬元標得，於91年8月20日與被上訴人 簽立土石標售契約（下稱系爭契約），契約附件之土石堆標 售計畫估價單記載土石數量為456,480立方米，並附註「本 數量僅供參考，請廠商自行至現場查估數量」。上訴人給付 全數價金後，被上訴人於91年8月28日將土石堆交付上訴人 管領清運，上訴人清運十餘天後已搬離載運土石30萬立方米 ，尚未清運之土石堆數量計有559,221立方米即系爭土石。 被上訴人先於91年9月3日函令上訴人立刻暫停清運系爭土石
，嗣訴外人漢臨公司主張其為前揭標售土石之所有人，對上 訴人起訴請求返還前揭砂石，經台中地院91年度重訴字第13 81號判決認定為訴外人漢臨公司所有，嗣經判決確定。系爭 土石已經臺灣苗栗地方法院（下稱苗栗地院）92年度執字第 3864號假執行點交予漢臨公司清運完畢，被上訴人應給付之 買賣標的物數量不足，顯未盡出賣人應負交付買賣標的物及 使買受人即上訴人取得所有權之義務，系爭土石於買賣契約 成立時即屬特定，上訴人爰依民法第353條、第227條第1項 、第226條第1項及第216條規定，請求被上訴人負債務不履 行之損害賠償責任，並聲明如後述上訴聲明第2項所示。 ㈡被上訴人並未交付系爭土石予上訴人，上訴人並未取得其所 有權：
⑴雖依台灣台中地方法院檢察署（下稱台中地檢署）檢察事務 官邵正興證述可知，系爭土石已扣押並發還予被上訴人。惟 依91年7月18日由台灣高等法院台中分院檢察署（下稱台中 高分檢）、台中地檢署、改制前（下同）台中縣警察局刑警 隊、東勢分局、苗栗縣警察局刑警隊、苗栗分局、大湖分局 及被上訴人等單位會議決議確認之事實為91年7月16日扣押 之土石堆，係位在河川區域外，並非系爭土石。對照兩者， 檢察事務官邵正興之證詞顯與上開會議決議所確認之事實有 違悖。再參酌水利署第三河川局公開標售系爭土石之承辦人 趙培善於91年度重訴字第1381號事件履勘現場之陳述，亦可 證系爭土石並未經台中地檢署扣押，而由台中高分檢於91年 7月8日以致函經濟部水利署（下稱水利署）之形式表示扣押 系爭土石。再者，檢察事務官邵正興之證述與台中地檢署檢 察官於現場扣押砂石時製作之扣押物品目錄及扣押物品收據 等資料，其資料所指出扣押者為土石堆示意圖⑴編號⑹之土 石與系爭土石即意圖標示之Ａ，其位置、體積、高度均不相 同，足證檢察事務官邵正興之證述內容與事實不符，無論扣 押之對象為二堆或三堆，均未扣押系爭土石。綜上所述，系 爭土石未經合法扣押，且檢察機關始終未取得對系爭土石現 實之管領，如何能移轉占有予被上訴人，故被上訴人從未取 得系爭土石之占有，亦不可能以動產交付方式，履行交付系 爭土石而移轉占有予上訴人，本件不涉及善意受讓之適用。 ⑵依台中地檢署91年度偵字第12933號偵查卷之履勘現場筆錄 及扣押物品目錄表可知，扣押之對象即三堆土石均於河川區 域外，非河川區域內之系爭土石堆。且被上訴人於91年7月 19日因受命令保管並向法務部調查局中部機動組出具之贓物 認領據資料亦無系爭土石，此經台中地院91年度重訴字第13 81號民事確定判決認定無相關扣押系爭土石之紀錄資料。台
中高分檢檢察官雖於91年7月16日將河川區域外土石堆扣押 後發還被上訴人，並於翌日召開協調會決議「扣案之河川區 域外土石堆由三河局保管，河川區域內土堆，由三河局領回 後依法處理」，惟系爭土石屬於河川區域內，未經檢察官合 法扣押，自非檢察官發還扣押物處分之客體。
⑶證人邵正興雖於鈞院93年度重上字第97號事件中證稱：系爭 土石有插公告照片的這壹堆等語，惟台中地檢署執行扣押時 ，系爭土石尚未插有公告照片，其證言顯與事實不符。又證 人邵正興稱系爭土石於91年7月16日一併查扣等語，亦與證 人趙培善之證詞相互齟齬，與事實不合，不足採信。況被上 訴人所提出之現場照片，其照片中所顯示之公告內容，亦與 其所辯稱之系爭土石經台中地檢署扣押等內容相互齟齬，其 現場照片，顯屬不實。
⑷被上訴人主張上訴人已因善意受讓而取得所有權，其不負權 利瑕疵擔保責任。惟按買賣標的物之交付，係指移轉物之占 有，系爭土石被上訴人尚未移轉占有交付上訴人受領，否則 系爭契約書第4條第2項何以約定於作業工時屆至後，尚未清 運之土石不得再清運。縱認被上訴人已履行交付義務，然被 上訴人並未使上訴人取得系爭土石之所有權，顯未履行民法 第348條規定出賣人之義務，應負權利瑕疵擔保責任。況被 上訴人所辯已履行交付、上訴人依善意受讓取得所有權者， 係指上訴人已載運之30萬立方米土石部分，此經台中地院92 年度重訴字第328號判決所認定；本件上訴人請求之系爭土 石，兩者並不相同。
⑸系爭契約內容乃規範如何履行清運工作，觀其系爭契約第4 條、第12條及第13條約定，契約內容之真意，核其性質應屬 承攬與買賣之混合契約。系爭土石所有權之移轉，於承攬人 即上訴人將砂石清運載走後，就「已清運載走」部分上訴人 始取得所有權。倘認系爭土石所有權已全數交付上訴人，何 來系爭契約第4條第2項所謂「期滿不得再清運」之約定。故 上訴人主張善意受讓者，應指「已清運載走」之砂石堆即30 萬立方米土石；對於系爭土石並未交付，自無所有權移轉之 效力。上訴人標得系爭土石之時間為91年8月14日，系爭標 售契約約定上訴人自91年8月22日開始載運土石，載運期限 為114個日曆天即須全部載運完畢。又依系爭契約之補充說 明書第27條規定，倘如原判決所認定系爭土石自91年7月16 日由檢察官扣押發還被上訴人，漢臨公司喪失系爭土石之占 有管領力，由被上訴人占有管領中。嗣後被上訴人標售系爭 土石而由上訴人得標，被上訴人現場點交予上訴人，系爭土 石已由上訴人占有管領並取得系爭土石之所有權等語，何以
被上訴人於事後函令上訴人立刻暫停清運土石？如被上訴人 已全部交付，何以系爭契約另約定須於114工作天全部清運 ，期限屆滿不得再清運，足見系爭土石仍於被上訴人占有中 。又於限期內對於系爭土石，被上訴人能否於上訴人未完成 清運作業前，即謂系爭土石自91年7月16日由檢察官至現埸 扣押並發還被上訴人，漢臨公司喪失系爭土石之占有管領力 後，上訴人代被上訴人接受檢察官扣押發還程序之交付，尤 有推求餘地。是以，上訴人對於系爭土石無法為全面及概括 占有、管理、使用、收益及處分，上訴人自未取得所有權， 原審率認被上訴人已將系爭土石交付予上訴人，上訴人善意 受讓取得系爭土石之所有權，於法不合。
⑹觀其系爭契約，被上訴人對上訴人負有於作業期限內協力上 訴人得清運狀態之附隨義務，上訴人於清運後始取得系爭土 石所有權。惟系爭土石於系爭契約之114天之作業期限內受 假處分查封，於撤銷查封登記前，上訴人就系爭土石喪失處 分之權能，不能為任何清運、載運、搬運等行為，故被上訴 人無法履行系爭土石特別指示之交付方法。
⑺漢臨公司於91年11月21日對上訴人公司之負責人蔡有義提出 刑事告訴不起訴乙案，被上訴人標售予上訴人後，因漢臨公 司主張權利，為確定解除扣押範圍，被上訴人於91年9月20 日乃以水三管字第09102013000號函令上訴人即日起暫停清 運，上訴人依被上訴人指示停止清運，於停止清運期間，上 訴人不斷向被上訴人請求准予繼續清運，水利署於91年11月 召開協調會稱系爭土石所有權爭議，於民事關係未釐清前被 上訴人暫不點交上訴人，上訴人於91年11月22日計畫進行清 運、載運或搬運系爭土石，詎遭漢臨公司對上訴人之法定代 理人蔡有義提起預備強盜罪之告訴，由此足證被上訴人未依 買賣契約交付系爭土石予上訴人，被上訴人辯稱已完成點交 ，與事實不符。
㈢上訴人尚未取得系爭土石之所有權，上訴人得依民法第353 條、第227條、第226條規定請求被上訴人損害賠償： ⑴上訴人於標得系爭土石，與被上訴人訂立買賣契約當時並不 知被上訴人並無所有權，倘若知之，自不可能以7,760萬元 之高價購買所有權歸屬顯有爭議之標的物。上訴人已主張於 兩造買賣契約成立時並不知悉系爭土石有權利瑕疵，被上訴 人應舉證以實其說。
⑵被上訴人無法履行系爭土石特別指示之交付方法，亦無法協 力提供得清運狀態之附隨義務，系爭土石處給付不能之狀態 。依系爭契約書第4條、第12條及第13條約定可知，被上訴 人標售予上訴人之大安溪河川區域之土石堆，上訴人須依被
上訴人核定之作業計畫書於期限內清運完畢，始能符合系爭 契約之目的，故被上訴人依誠信原則或契約補充解釋，自負 有協助上訴人協調或排除第三人占據而達上訴人得以依約清 運狀態之附隨義務。況於91年8月28日會勘係為測定釘定木 樁範圍及假設高程，且當場即經漢臨公司稱為其所有而聲明 異議。因系爭土石於河川區域內，即清運範圍內之公有地， 非私有地，清除土石或因清除土石影響第三者權益時，應由 被上訴人負責排除，而被上訴人始終未排除，並稱於91 年8 月28日會勘時已將系爭土石點交上訴人，顯不實在。再者， 觀其系爭契約之性質，當事人之給付顯非一次完結，乃為繼 續之實現，屬繼續性債之關係，於給付過程中，基於誠實信 用原則，發生被上訴人諸如保管、協力等各種附隨義務，以 維護上訴人之財產上利益，而關於開工日期、作業期限之約 定乃為實現使買受人即上訴人取得系爭土石所有權並受領土 石之契約附隨義務。漢臨公司於作業期限內對系爭土石主張 權利，被上訴人本有協力排除之義務，然被上訴人未予協力 排除，分別於91年9月3日、91年9月20日逕自函令上訴人立 刻暫停清運系爭土石，顯然妨害上訴人工程進度、砂石取得 占有等契約履行事宜，於債之履行中足以影響上訴人之權益 。上訴人因被上訴人之舉，於客觀上、事實上已遭停止清運 屬實，被上訴人違反契約及誠信原則之協力義務，至為顯然 。其附隨義務之違反，致令上訴人不克於作業期間完成清運 ，嗣又陸續遭漢臨公司以所有人地位對上訴人聲請假處分查 封、假執行，致上訴人無法取得系爭土石之所有權，足以影 響契約目的之達成，使債權人無法完全實現其訂立契約之利 益。本件應負債務不履行責任者屬被上訴人，而非上訴人。 ⑶又被上訴人就河川區域內盜採扣押之砂石標售，計算損害賠 償金額所「扣除」盜採砂石經扣押標售之金額，已排除系爭 土石之標售金額7,760萬元，且被上訴人表示拍賣系爭土石 之價金仍在水利署「保管中」。另由被上訴人於94年8月28 日為測定釘定木樁範圍履勘現場時，漢臨公司亦當場主張權 利及被上訴人仍於94年8月30日核定清運作業計畫書等等以 觀，被上訴人明知或可得而知系爭土石非贓物，非善意受讓 ，上訴人自未取得系爭土石之所有權。又系爭土石經台中地 院91年度重訴字第1381號判決所有權屬漢臨公司所有，被上 訴人無從交付系爭土石予上訴人，故被上訴人顯未履行民法 第348條規定之出賣人義務，使上訴人取得買賣標的物所有 權，上訴人自得請求債務不履行之損害賠償。
⑷退萬步言之，縱認系爭土石被上訴人業經交付上訴人，惟如 有第三人出面主張其權利時，出賣人仍應負權利瑕疵擔保責
任，依民法第351條、第355條規定之反面解釋及參酌最高法 院71年台上字第2395號判決意旨可知，出賣人所負之權利或 物的瑕疵擔保責任，係屬一種法定責任，顯不以出賣人對於 瑕疵之發生，有故意或過失為必要。出賣人於瑕疵之發生， 不問有無故意或過失，均應負權利瑕疵擔保責任。被上訴人 顯無法擔保系爭土石權利完整無缺，事後亦未補正此等權利 瑕疵，致漢臨公司向上訴人主張權利，上訴人終至被追奪而 無法實現其權利，被上訴人仍應負權利瑕疵擔保責任。 ⑸民法第226條第1項嗣後不能之損害賠償目的在填補上訴人因 之所生之損害，應回復者係「應有狀態」，應將損害事故發 生後之變動狀況考慮在內，故算定標的物價格時，應以起訴 時之市價為準，參酌苗栗縣政府中港溪第四次土石販售公告 網路資料，系爭土石起訴時之市價為每立方米275元，故請 求損害賠償之金額為153,785,775元（275×559,221）。二、被上訴人則以：
㈠被上訴人已交付系爭土石予上訴人而由上訴人取得所有權： ⑴系爭土石係堆置於大安溪河川區域內之扣案土石堆，有水利 署91年7月30日經水勘字第09132000070號函及附圖可證，且 為上訴人所是認。系爭土石經台中高分檢於91年7月8日以中 分檢茂實91查76字第8382號函指示扣押，並於91年7月16日 經台中地檢至現埸扣押並當場發還被上訴人機關，該日於漢 臨砂石場計扣押三堆土石，其中位於該砂石場大門左邊者（ 河川區域內）即系爭土石堆；另有位於該砂石場大門右邊及 場內之成品各一堆（河川區域外），有台中地檢署檢察事務 官邵正興於本院93年度重上字第97號民事事件作證之審理筆 錄及扣案筆錄、扣押物證明書、扣押物品目錄表、土石堆置 示意圖⑴、贓物認領保管單、現場照片及現埸圖等資料附於 該案卷內可稽，足認系爭土石已扣押之事實，漢臨公司對系 爭土石之占有已確定喪失。又台中高分檢扣押大安溪盜採砂 石堆後，將其中屬河川區域內之扣案砂石命由被上訴人機關 領回依法拍賣或回填。河川區域外之扣案砂石則同意各該盜 採砂石廠商提供擔保後解除扣押，而由各該廠商自由清運取 回。因系爭土石屬河川區域內之扣案砂石，乃由被上訴人機 關領回標售，非屬漢臨公司提供擔保而解除扣押之範圍。 ⑵至於上訴人所提出之扣押物收據僅為場區內砂石成品之收據 資料，不足以作為如原審判決附圖（下稱附圖）編號五（即 砂石場門口前方路面右方土石堆）或附圖編號Ａ（即砂石場 門口前方路面左方土石堆）是否屬扣押範圍之依據。又占有 乃單純之事實，系爭土石已經檢察機關扣押、發還予被上訴 人公告拍賣，經點交予上訴人管領並挖取其中30萬立方公尺
之土石，足以認定上訴人對系爭土石已取得事實上管領之力 ，其占有之效力與檢察機關就系爭土石所為之扣押、發還等 處分是否合法無涉，故上訴人不得以檢察機關所為之扣押、 發還等處分違法為由主張未占有系爭土石。又上訴人以台中 地院91年度重訴字第1381號判決為憑，主張系爭土石未經合 法扣押及已交由被上訴人占有，則被上訴人亦無法以合法方 式將系爭土石讓與上訴人占有，惟由該判決一方面認定上訴 人未占有系爭土石，一方面判命上訴人應將系爭土石返還漢 臨公司等內容以觀，其判決與理由自相矛盾，不足為憑。 ⑶被上訴人於91年8月7日公開標售系爭土石，於同年8月14日 以總價7,760萬元得標，於同年8月28日會同台中高分檢檢察 事務官、苗栗縣警察局苗栗分局局長等人至系爭土石現場， 並將系爭土石交予上訴人管領，由上訴人於系爭土石四周設 置圍籬及自同年9月3日起開始清運系爭土石，足認被上訴人 於91年8月28日已將系爭土石交付予上訴人，否則上訴人豈 有可能開始清運作業。
⑷依上訴人於台中地院91年度重訴字第1381號事件之主張益證 系爭土石已經被上訴人點交予上訴人占有乃不爭之事實，上 訴人任意翻異其詞，自無可採。又台中地院92年度重訴字第 328號判決認定系爭土石因涉及盜採砂石案已經由檢察官扣 押發還被上訴人占有，經公開標售予上訴人取得所有權，其 判決除審認相關資料外，並於第二審即本院93年度重上字第 97號程序中，就扣押系爭土石並發還被上訴人等事實，傳喚 台中地檢署檢察事務官邵正興到庭結證屬實明確，並提出相 關扣案筆錄等資料為憑，足認該判決認定上訴人已取得系爭 土石之所有權詳實有據。而上開事項於台中地院91年度重訴 字第1381號事件中並未予調查審酌，則該判決認為上訴人未 取得系爭土石之所有權自嫌無據。
⑸至於系爭契約書第4條第2款係約定上訴人應於開工後114日 曆天內完成土石清運作業，以免土石長期堆置於河川區域而 有礙河防安全。又依水利法第78條之1之規定，於河川區域 內採取或堆置土石應經許可，因系爭土石堆置於大安溪河川 區域內，故上訴人經交付而取得系爭土石所有權後，其採取 清運系爭土石之行為應經被上訴人許可，被上訴人於清運期 間通知上訴人暫停清運等措施，均屬基於河川管理機關管理 權責之作為，均與系爭土石是否已歸上訴人所有無關。另依 系爭標售計畫補充說明書第28條規定可知，系爭土石於點交 後即歸上訴人所有，僅限上訴人應於開工後114日曆天內將 砂石運離河川區域，否則遺留現場之砂石即應任由機關處置 而已。上訴人辯稱本件經交付之土石應以其完成清運者為限
，顯然是曲解文意之詞。
⑹系爭土石於點交後雖因第三人聲請法院對上訴人為假處分而 無法繼續清運，惟其假處分係在系爭土石完成點交予上訴人 收受後，其危險應由上訴人負擔。至於上訴人因假處分而無 法於限期內完成清運作業，乃是否得主張無可歸責而要求展 延工期之問題，無礙系爭土石已經點交完成之事實。又系爭 土石所有權歸屬之爭議，經台中地院92年度重訴字第328 號 判決理由已認定上訴人於91年8月28日系爭土石點交時善意 受讓取得其所有權，足認該判決認定上訴人善意取得經點交 之土石全部，則上訴人辯稱該判決認定上訴人善意取得之土 石僅限於已完成清運部分等語，顯然與事實不符。 ㈡上訴人已取得系爭土石之所有權，上訴人不得依民法第353 條、第227條、第226條規定請求被上訴人損害賠償： ⑴系爭土石經扣押後，台中高分檢於91年7月18日召開協調會 並作成決議命由被上訴人機關領回依法拍賣或回填，被上訴 人依該決議辦理系爭土石公開標售，並依約交付得標人即上 訴人管領清運，足認被上訴人已依約履行並無過失，則上訴 人依據不完全給付之法律關係請求賠償損害即無理由。 ⑵上訴人依據權利瑕疵擔保之法律關係請求賠償損害並無理由 。蓋被上訴人已將系爭土石交付上訴人管領完畢，縱認系爭 土石屬第三人所有，上訴人亦因善意受讓而取得所有權，其 權利即無瑕疵存在，被上訴人自不負權利瑕疵擔保責任。又 縱認本件應受台中地院91年度重訴字第1381號判決之拘束， 上訴人之請求仍屬無據，因權利瑕疵擔保責任之成立要件之 一須買受人為善意，台中地院91年度重訴字第1381號判決理 由已認定上訴人受讓系爭土石非屬善意之買受人，本件顯不 符合權利瑕疵擔保責任之成立要件。
⑶又上訴人以土石單價每立方米275元為計算損害賠償之標準 顯然過高，被上訴人否認其請求。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，聲明 求為判決：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人應給付上訴人153,78 5,775元暨自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5 %計算之利息。⑶上訴人願供擔保，請准宣告假執行。而被 上訴人則答辯聲明為：上訴駁回；如受不利益之判決，願供 擔保請准免為假執行。
四、兩造經本院整理及簡化爭點，並告知爭點整理協議與爭點整 理結果效力之不同後，同意成立爭點整理協議如下： ㈠兩造不爭之事項：
⑴台中高分檢於91年間偵辦大安溪盜採土石案件，於91年7月8 日中分檢茂實91查76字第008382號函致水利署，通知將該河
川區域內砂石發還被上訴人。
⑵被上訴人於91年8月7日公開標售系爭土石，標售計劃案件案 號N910801號，上訴人於同年8月14日以總價7,760萬元得標 ，兩造於同年8月20日簽立系爭契約，上訴人所標得之砂石 總數量為859,221立方米。
⑶上訴人於得標後，已搬離清運之砂石數量為30萬立方公尺， 嗣經被上訴人於91年9月3日以水三管字第09102011830號通 知上訴人暫停清運，尚未載運之系爭土石數量為559,221立 方米。
⑷訴外人漢臨公司對上訴人起訴請求返還系爭土石，經台中地 院91年度重訴字第1381號判決系爭土石為漢臨公司所有，上 訴人未善意受讓取得其所有權，上訴人提起上訴後，由本院 92年度重上字第86號審理時，上訴人撤回上訴而確定。被上 訴人為前揭事件第一審訴訟程序之參加訴訟人。 ⑸訴外人漢臨公司就上訴人已載運之30萬立方米土石，另案起 訴請求上訴人賠償損害，並通知被上訴人參加訴訟，台中地 院以92年度重訴字第328號判決認定上訴人已載運之30萬立 方米土石非漢臨公司所有而駁回其訴，嗣經本院93年度重上 字第97號判決、最高法院94年度台上字第674號裁定駁回漢 臨公司之上訴而判決確定。
㈡兩造爭執事項：
⑴上訴人未載運之系爭土石，被上訴人是否已經交付給上訴人 而由上訴人取得所有權？
⑵若上訴人尚未取得系爭土石之所有權，上訴人得否依民法第 353條、第227條、第226條規定請求被上訴人損害賠償？金 額為何？
㈢兩造不再提出其他爭點。
五、本院得心證之理由：
㈠被上訴人主張：台中高分檢於91年間偵辦大安溪盜採土石案 件，曾以91年7月8日中分檢茂實91查76字第8382號函致經濟 部水利署，通知將河川區域內扣押之砂石發還被上訴人；被 上訴人遂於91年8月7日公開標售前揭砂石，上訴人於同年8 月14日以總價7,760萬元得標，兩造於同年8月20日簽立系爭 標售契約書，標售參考數量雖為456,480立方米，為嗣經測 量後總數量為859,221立方米，上訴人於得標後，已搬離清 運30萬立方米砂石，嗣經被上訴人於91年9月3日以水三管字 第09102011830號通知上訴人暫停清運，尚未載運之系爭土 石數量為559,221立方米等情，業為兩造所不爭，故應堪採 信。
㈡系爭土石業經檢察官扣押後發還被上訴人，訴外人漢臨公司
就系爭土石已失去占有：
⑴台中高分檢曾以前揭8382號函文將扣押砂石發還水利署，該 函文內容為：「①貴轄大安溪舊山線鐵路橋至蘭勢橋、蘭勢 橋至白布帆橋河段，如附件（即指包括系爭土石堆在內等土 石堆堆置示意圖）所示河川區域內土石堆，經本署調查結果 ，係為贓物，予以扣押，並交由貴署依規定處理，請查照。 ②依刑事訴訟法第133條第1項、第142條第1項規定辦理」等 語，此有該函文附卷可按（見本院卷㈠第136頁）；嗣水利 署於91年7月17日函命被上訴人儘速將前揭土石堆標售拍賣 清除，並限於文到1個月內辦妥，其函文說明並稱：「本案 前開砂石標售拍賣，其收入所得將暫由本署保管，俟本案經 法院判決確定無爭議後再繳國庫，如判決上開贓物非屬本署 所有，則將依判決將砂石拍賣價金發還所有人----」等語。 （見本院卷㈠第176頁）。
⑵又台中地檢署徐錫祥檢察官另於91年7月16日日率相關人員 至大安溪現埸查扣相關砂石，其中如原審附圖編號Ａ砂石， 雖於土石堆置示意圖㈠中並無阿拉伯數字編號（查編號Ａ乃 前揭328號事件所為編號），然檢察官徐鍚祥於現場仍予以 扣押並發還水利署（第三河川局），此經台中地檢署檢察事 務官邵正興於前揭328號事件第二審到庭結證明確，並提出 扣案筆錄、扣押物證明書、扣押物品目錄表、土石堆置示意 圖㈠、贓物認領保管單、現場照片、現埸圖等為憑（見該案 第二審卷第154至163頁、本院卷㈡第101至117頁），且證人 邵正興前揭證稱：「（法官問你說明解釋一下，這公文如何 看得出來是扣押系爭砂石？）扣押物品目錄表裡面備考欄裡 面有記明「土石堆兩堆、場區內砂石成品壹堆」共三堆，所 以數量上從「兩」改成「參」。還有第三河川局的認領保管 單中特徵欄裡註明「漢臨砂石場門口前方路面左右各壹堆土 石，場區內砂石成品壹堆」以及扣押現場三張照片，系爭砂 石是有插公告照片的這壹堆。現場簡圖註記「門口左方土石 堆」就是系爭砂石。（法官問系爭砂石扣押之後如何處理？ ）7月16日所扣押的砂石，都當場發還給水利署第三河川局 。（法官問當時有無通知漢臨公司的人員？）依照扣押筆錄 及扣押物品目錄表所示，有漢臨公司的賴昶勳先生在場，目 錄也有其簽名。」等情在卷（見前揭二審卷第203至206頁， 本院卷(二)123至127頁），本院審酌前揭扣押事證，認：當 日徐錫祥檢察官到場雖主要執行原審判決附圖編號㈤、㈥所 示之河川區域外土石堆，然就位於河川區域內之系爭土石堆 ，亦一併扣押，故於扣押物品目錄記載扣押土石堆共計三堆 。
⑶再查，台中高分檢檢察官、台中地檢檢察官、台中縣察察局 刑警隊、東勢分局、苗栗縣警察局刑警隊、苗栗分局、大湖 分局、水利署（第三河川局）等單位，共同於91年7月18日 在台中高分檢簡報室，就台中高分檢91年查字第76號大安溪 盜採砂石案，召開會議，其決議謂：「①對於7月16日扣押 大安溪第三、四河段河川區域外土石堆，已當場交三河局保 管。②河川區域內土石堆（按：即指上開包括系爭土石堆在 內等土石堆），亦已由本署發函水利署由其領回。③領回之 土石，由三河局依法處理，或拍賣，或回填，或為其他適法 之處置。如為拍賣時，為求能儘速處理完畢，可由三河局依 各土堆現況總價拍賣。」，有該會議紀錄在卷可按（見本院 卷㈡第158至160頁），足認台中高分檢檢察官將前揭依刑事 訴訟法扣押之「河川區域內」及「河川區域外」之土石，均 已交付被上訴人，並由被上訴人執行拍賣。
⑷又訴外人漢臨公司曾就91年7月16日檢察官前揭扣押處分向 台中地院聲明異議，聲請撤銷或變更檢察官扣押、扣押物發 還處分及拍賣處分，經台中地院91年度聲字第2791號裁定駁 回其聲請，此有該裁定在卷足參（見本院卷㈡第15至17頁） ，本院審酌該裁定所載聲明異議意旨：「緣聲明人（即漢臨 公司）所有置放於大安溪堤防內行水區上之砂石原料四十六
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