偽造文書等
臺灣高等法院 臺中分院(刑事),上訴字,99年度,1772號
TCHM,99,上訴,1772,20120605,2

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　99年度上訴字第1772號
上　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　徐立偉
選任辯護人　許盟志律師
上列上訴人等因被告偽造文書等案件，不服臺灣臺中地方法院98
年度訴字第2890號中華民國99年7月23日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺中地方法院檢察署97年度調偵字第250號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、徐立偉自民國（下同）88年至95年9月間止，擔任先進基因 股份有限公司（下稱先進基因公司）董事長，係為該公司處 理事務之人。緣先進基因公司於94年間，經營不善而發生財 務問題，徐立偉雖明知先進基因公司所經營之中草藥晶片業 務相關之無形資產及有形資產均為公司重大資產，依公司法 第185條第1項之規定，處分應經公司股東大會輕度特別決議 通過始得為之，又依先進基因公司於95年1月24日第3屆第7 次臨時董監事聯席會議決議，授權徐立偉全權處分該公司業 務及資產，如事涉股東會權責，應提交股東會議決或追認； 並應於處分前先行告知各董監事，隨時告知進度，徐立偉復 明知上開中草藥晶片業務如附表一所示之專利、商標、營業 秘密、相關契約等部分，市價約值美金75萬元（依94年4月 至同年7月，中央銀行新臺幣對美元銀行間成交之收盤日平 均匯率1美元兌換新臺幣31.5295元計算，約為新臺幣2364萬 7125元）；另已製成之中草藥晶片8446片、中草藥晶片盤25 20片，其價值依94年度財務報表資料計算價值約新臺幣1173 萬9146.88元（約為美金37萬2322元）；又如附表二所示相 關固定資產設備帳面價值約新臺幣956萬5178元（約為美金 30萬3372.33元），合計上開專利、商標、營業秘密、相關 契約等，連同中草藥晶片、中草藥晶片盤及相關固定資產設 備價值共計約值美金142萬5694元。詎其竟基於意圖為英屬 維京群島商賀亞藥業股份有限公司（Herb Copoeia Pharmaceuticlas Inc.下稱賀亞公司）不法之利益，未依照 上開95年1月24日第3屆第7次臨時董監事聯席會議之決議， 在處分公司資產前先行告知各董監事其出售公司資產之確實 標的、價格、出售對象，且未經股東會決議同意，即於95年 4月28日以先進基因公司代表人之身分，與賀亞公司訂立「 Term Sheet」（下稱主要交易條件書）契約，約定將先進基



因公司所持股子公司即先進基因公司薩摩亞子公司（AGTC Healthcare Samoa Corp.下稱薩摩亞先進基因公司）所有之 專利、商標、營業秘密、相關契約等（paternt、trade mark、know how、effectivea greements），以美金49萬元 之價格出售予賀亞公司。繼於95年6月23日，與賀亞公司簽 立「Agreement for the sale and purchase of the AGTC Healthcare Technology Package（下稱協議書）」契約約 定，除仍以美金49萬元出售如附表一所示之專利、商標、營 業秘密、相關契約（即交易條件書內約定之標的，該等標的 價值為美金75萬）等外，另出售中草藥晶片8446片、中草藥 晶片盤2520片、如附表二所示之相關固定資產設備（價值約 為美金97萬餘元）予賀亞公司，對價為賀亞公司承擔先進基 因公司對雲南白藥先進中草藥芯片公司之債務美金24萬2697 元，而共以美金73萬2697元之顯不相當代價，違背其任務低 價出售上開總價值約為美金172萬餘元之「中草藥晶片業務 」（即如附表一所示之專利、商標、營業秘密、相關契約等 、中草藥晶片8446片【實際交付達8663片】、中草藥晶片盤 2520片、及如附表二所示之相關固定資產設備）予賀亞公司 ，違背其任務而生損害於先進基因公司之財產。其間徐立偉 為避免上開賤賣公司資產行為遭先進基因公司董事及監察人 發現，基於行使變造私文書犯意，於95年8月11日，在不詳 地點，將性質上屬於私文書之協議書有關出售上開中藥晶片 、中藥晶片盤、相關固定資產設備部分（即該協議書 Schedule4第2項）予以遮掩影印變造後，將上開變造後之協 議書提供予先進基因公司董事謝文卿、監察人俞珍而行使之 ，足生損害於先進基因公司。徐立偉復承前揭背信之單一犯 意，繼於95年8月30日，將上開協議書中並未列舉之附表三 勾選之先進基因公司相關固定資產設備（價值約為新臺幣 254萬5853元）、附表四所示之除中草藥晶片、中草藥晶片 盤外存貨等物品，違背其任務，一併交付賀亞公司，接續違 背其任務，而生損害於先進基因公司。嗣因徐立偉於97年1 月22日，以賀亞公司總經理身分與私立大葉大學簽訂產學研 發中心合約，約定由賀亞公司提供上開中藥草晶片部分研發 及製成設備予上開研發中心使用，始悉上情。
二、案經先進基因公司董事劉俊杰、傅滌塵、謝文卿訴由臺灣臺 中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、原審判決正本雖漏未記載就附表一至四部分，惟業經原審增 列更正上開附表，有臺灣臺中地方法院書記官處分書1份在



卷可憑（見本院卷二第7頁至24頁），核先敘明。二、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。 偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害 人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察 官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴 訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊 問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實 務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原 則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職 是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項 供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」 之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問 為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證 人黎耀基於檢察官偵查中所為之陳述（見臺灣臺中地方法院 檢察署97年度調偵字第250號第117、118頁），其未曾提及 檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦無有顯不可信之情況 ，依上說明，其於偵查中之證言自具有證據能力。 ㈡按刑事訴訟法第159條之4規定，除前三條之情形外，下列文 書亦得為證據：㈠除顯有不可信之情況外，公務員職務上製 作之紀錄文書、證明文書。㈡除顯有不可信之情況外，從事 業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證 明文書。㈢除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所 製作之文書。此係因公務員職務上製作之紀錄文書或證明文 書，係公務員依職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤 、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書 經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極 高；另從事業務之人在業務上或通常業務過程製作之上開文 書，因係於通常業務上不間斷而規律之記載，一般均有會計 等人員校對，記錄時亦無預見日後將作為證據之偽造動機， 其虛偽之可能性較小，且如讓製作者以口頭方式在法庭上再 重述過去之事實或數據，實際上有其困難，二者具有一定程 度之不可代替性，是除非有顯不可信之情況外，上開公務文 書或業務文書應均具有證據能力。查證人許儱淳律師固曾於 95年間，受先進基因公司委任處理本件公司資產處分事宜， 為向該公司之董監事說明處分公司資產相關法律規範及中草 藥晶片相關資產交易進度，而出具先進基因股份有限公司財 務重建法律意見暨報告書1份，雖係證人許儱淳業務上所製 作，然係因應個案問題就其專業事務所出具，並非於通常業



務上不間斷而規律之記載或證明文書，應屬被告以外之人於 審判外之書面陳述，被告及其辯護人復於原審爭執其證據能 力，上開書面陳述於原審尚難認有證據能力，原審認財務重 建法律意見暨報告書自屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱 從事業務之人於業務上所須製作之證明文書，尚有未合。惟 被告及其辯護人於本院審理中就上開法律意見暨報告書之證 據能力部分表示沒有意見，但爭執證明力部分的問題等情（ 見本院卷一第191頁正反面），且被告於本院審理中聲請證 人許儱淳律師就出具上開財務重建法律意見暨報告書之過程 結證在案，依刑事訴訟法第第159條之5規定，於本院審理中 應有證據能力，而得為本案判斷之依據。
㈢被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同 被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之 4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對 詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰 問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或 於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據 之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念， 且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞 證據亦均具有證據能力。查本案判決引用以下其餘言詞及書 面審判外陳述，檢察官、辯護人及被告於本院審理中表示沒 有意見，且檢察官、辯護人及被告於原審及本院審理中調查 證據時，均知悉該等證據係被告以外之人於審判外之陳述， 亦未於言詞辯論終結前表示異議，本院審酌該等證據作成之 客觀情況均無不當，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟 法第159條之5之規定，認均具有證據能力。貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告徐立偉（下稱被告）固坦承：其自88年間 起至95年9月間止，擔任先進基因公司之負責人；而先進基 因公司於95年1月24日第3屆第7次臨時董監事聯席會議決議 ，曾授權其全權處分該公司業務及資產，如事涉股東會權責 ，仍應提交股東會議決或追認；另其應於處分前先行告知各 董事，並隨時告知進度，其以先進基因公司之名義與賀亞公 司於下列時間，簽立下列文件：於95年4月28日簽立「Term Sheet（即主要交易條件書）」；於95年5月14 日簽立「



Term Sheet Amendment（即主要交易條件書修正）」；於95 年6月23日簽立「Agreement for the sale and purchase of the AGTC Healthcare Technology Package（即協議書 ）」；於95年8月18日簽立「First Amendment to Agreeme nt for the AGTC Healthcare Technology Package（即 協議書修正）」；於95年8月11日提供前揭協議書影本予先 進基因公司監察人俞珍、董事謝文卿；先進基因公司於95年 6月29日召開95年度股東會追認前揭先進基因公司與賀亞公 司交易；其復於95年6月30日點交固定資產設備予賀亞公司 ，於95年8月30日再次點交固定資產予賀亞公司。2次點交之 固定資產設備如附表二、三所示之事實。惟矢口否認有何背 信、行使變造私文書之犯行，辯稱：
就顯不相當之代價出售公司資產部分：
有關95年1月24日董監事聯席會議決議內容資產出售、95年6 月29日股東會追認交易均由其主持，其均知情，事前有出示 處分的詳細交易內容，也有當時的股務代理，在會後寄發會 議紀錄給全體股東，所以全體股東也知道；當時就其認知就 董事會授權處分公司資產範圍是全權授權處分公司資產，對 於資產的範圍與處分的價值也沒有定任何的限制，其也有遵 守充分告知處分過程之規定；從一月份董事會決議要處分資 產，其從二月份就把要處分的資產內容交給謝文卿董事、俞 珍監察人，二月份經過董事介紹，認識周博裕，其還特別安 排一次董事會，在臺北開會，把有意購買的買家介紹給董事 會，但是之後他們卻說不認識買家；從95年的三月份開始， 在三月初的時候，董事表示想找人處分這些資產，其也請他 們有適當的人選，請他們盡快找到，因為公司開門就要面對 債權人的追討，但是他們仍然放著不處理，所以其只好繼續 依照董事會的決議繼續處分資產，而且那些過程我都有以電 子郵件通知董事及監察人，95年4月14日在議定的時候，其 也有用電子郵件通知監察人等他們議價的結果，俞珍也有以 電子郵件通知稱其他人退出議價，所以在沒有其他買家有更 好的議價的情況下，其才跟買家簽約，但那不是最後的合約 ，過程中其都以電話、郵件等方式告知董監事；當時律師所 出具之財務重建法律意見暨報告書，是要讓董事會了解處分 薩摩亞子公司的價值，其價值只佔帳面價值百分之4，這個 處分有其必要，同時這個處分在董事會決議就已足夠，所以 不會背負背信的問題；當時主要目的是讓董事了解處分這項 資產的適法性，其出售公司資產之價值估算係依安侯建業會 計事務所提供之財務報表帳面價值估算，並未有賤賣公司資 產之情形；且其處理與賀亞公司訂立前開契約之過程，均有



依照95年1月24日董監事聯席會議之決議，先行告知各董事 契約處理之情形，各董監事均知悉本件契約進行之情形；其 處分的公司資產只佔公司資產百分之4，連同固定資產也不 到百分之7，並不是公司的重要資產，其優先處分以取得現 金；公司重要資產是生產ＥＰＯ技術的土地、廠房、機器設 備，還有最重要的是人力資源，而人力資源因為公司資遣而 沒有了；其為了審重起見，才請財務經理把所有要處分的資 產項目交給公正的第三人許儱淳律師，請律師表達法律業見 ，交由董事會知悉云云。
有關行使變造私文書部分：
被告並未將於95年8月11日提供予監察人俞珍、董事謝文卿 之協議書中「Schedule 4」第2項的部分予以遮蓋；其提供 給雲南白藥先進公司買賣協議書Schedule 4的買賣交易價格 並沒有顯現，是因為這裡面當時有牽涉到股權的轉讓，所以 其必須要寄給雲南白藥公司，但因為中間有牽涉到公司交易 的價格，其認為沒有必要讓雲南白藥公司知道，特別是出售 合資公司的部分股權，而這股權是以多少價格賣給雲南白藥 公司的，其認為沒有必要讓他們知道；雲南白藥公司也沒有 要求要揭露，所以其當時給雲南白藥公司的合約內容，把交 易比較關鍵的價格價值、資產相對的對價給遮蓋，不讓他們 知道；那是給雲南白藥公司資料，作為公司股權轉移的依據 ；至於寄送予監察人俞珍、董事謝文卿並沒有缺漏Schedule 4，且該買賣協議書Schedule4代表人項目在附件上也有列上 ，所以其沒有必要遮住買賣協議書Schedule 4的表格；他們 提出的資料為何沒有，應該要問他們云云。
有關與賀亞公司所訂立之契約以外之固定資產設備點交予賀 亞公司而涉有背信部分：
其於95年8月30日另行點交給賀亞公司附表三所示之固定資 產設備，係因95年6月30日有部分物品未點交，有部分資產 不堪用需維修，先進基因公司無法維修，故將不堪用需要維 修的部份設備再以其他設備沖抵；另設備資產折舊的差額， 原本契約就設備折舊的基本日是設定在94年12月31日的設備 殘值，但實際點交時間是95年6月30日，為了避免日後對於 設備價值的基本日有爭議，實際點交時，以95年7月31日作 為設備價值折舊的基本日，故與原來的價值有差異，並非係 將契約以外之固定資產設備交付予賀亞公司云云。二、經查：
就被告以顯不相當之代價出售公司資產部分： ㈠被告並未依先進基因公司於95年1月24日第3屆第7次臨時董 監事聯席會議決議，於處分資產前先行告知各董事及監察人



，並隨時告知進度：
⑴被告與告訴人即當時擔任先進基因公司之董事劉俊杰、傅滌 塵、謝文卿、證人即監察人俞珍等人，曾於95年1月14日， 於臺北市○○○路○段508號10樓之2，召開先進基因公司第3 屆第7次董監事聯席會議，於該次會議決議：在現有股東不 再出資之既存現實之下，授權董事長全權處分公司業務資產 ，如事涉股東會權責，仍應提交股東會議決或追認；基於誠 信原則及杜絕日後爭議，董事長應於處分前先行告知各位董 事，並隨時告知進度，以昭公信等情，為被告是認，並有該 會議紀錄1份在卷可參（見臺灣臺中地方法院檢察署96年度 偵字第8786號卷一第30頁）。是該次會議確已授權被告處分 先進基因公司資產，惟事涉股東會權責應提交股東會決議或 追認，並於處分前先行告知各該董事等情，且為被告所明知 一節，應無疑義。
⑵證人即先進基因公司監察人俞珍於原審審理時結證稱：其之 前在先進基因公司擔任監察人，監察人負責監督公司事務； 當時先進基因公司財務狀況不佳，所以董事會決議要處分公 司資產，被告依董事會決議隨時要報告處分的進度，被告當 時寄電子郵件給其，再由其轉寄給其他董事；其轉寄給其他 董事時，是將收到的原件直接轉寄出去；被告在95年6月23 日把先進基因公司的一些資產賣給賀亞公司時，決定要賣的 時候，沒有先知會董監事，其及董事會是在被告與賀亞公司 簽完約之後，才知道被告已經將先進基因公司的資產賣給賀 亞公司，被告是以電子郵件告知其已經簽約的事，但並沒有 連同契約寄送給其，一直到95年8月，經渠等董監事一再要 求，被告才提供合約的影本；渠等所看到的協議書影本上「 Schedule4」第2項下面是空白的，並沒有表格，隔頁才有表 格，因為沒有正本，所以沒有辦法核對，至於表格的內容是 什麼，其沒有印象；當初董事會決議要出售的標的內容是無 形資產，就是專利、商標這些而已；出售內容確定並未包括 中草藥晶片、中草藥晶片盤、及生產這些中草藥晶片的機器 設備，許瑞君律師後來改名為許儱淳，她與先進基因公司沒 有關係，在處分這些資產時，其曾向被告詢問處分進度時， 才知道有菁英法律事務所，才知道許律師；當時被告說他是 委託許律師處理處分公司資產的事；在被告要與賀亞公司簽 約前，其於95年4月間，有看過菁英法律事務所出具的先進 基因公司財務重建法律意見暨報告書；當初是被告跟董監事 說他請許律師處理處分資產的事情，後來請許律師跟其聯絡 ，後來許律師就出具這份報告書給其；當時其看過該份報告 書後，覺得很不滿，因為這份報告書內容提到只能跟單一買



家單獨議價，但其沒有向許律師提出反應，其是跟被告提出 質疑，被告說這是對方要求的，但是當時其與其他董事都不 知道買方是誰，依該報告書也看不出來要處分的內容到底是 什麼。先前董事會的決議，並沒有授權被告單獨處分公司的 全部資產，是有授權他去處分，但是渠等有要求被告事先必 須跟董監事報告，在處分之前，被告是說找不到買家，渠等 各個董監事都有去找買家，其也有去找到買家，但是被告沒 有提供交易的標的內容，所以其的買家沒有辦法評估到底要 不要買，其請對方按照報告書上面初估的80萬美元左右的價 值來做評估，要求對方以美金100萬元的價錢來承接，但是 買方要求要詳細的交易標的，但是依照買家跟其說被告沒有 提供詳細的交易標的內容給他們，所以沒有辦法估價，當時 其都是跟被告直接聯絡的，沒有經由菁英法律事務所；被告 決定要賣給賀亞公司之前，並沒有跟董事會報告；其曾經發 存證信函給被告與菁英法律事務所的許律師，有提到其覺得 跟單一買家單獨議價這樣是有問題的；這是在95年4月的事 ，當時候其有要求說這樣沒有公開議價，渠等董監事沒有辦 法背書，當時被告跟其說95年4月底就要跟對方簽約；被告 連交易標的都不提供，所以渠等根本沒有辦法幫忙找到買家 ，所以就只能交由被告去處理了，就其所知賀亞公司是被告 找來的買家，當時有聽其他的董事說，有很多買家，要找其 他投資者來投資；在被告95年4月18日寄給其的電子郵件裡 提到有一個買家，要以美金49萬元成交，當時其曾回傳一封 電子郵件表示，出售價格顯然低於帳面價值，因為依照菁英 法律事務所所出具的意見報告書初估公司無形資產的帳面價 值為美金75萬元，就是因為這份電子郵件的關係，所以其才 會寫存證信函給被告與許律師；依據被告95年5月5日寄給其 的電子郵件裡提到，他處理公司最近的進度的第6點表示， 非關EPO生產的機器設備正在清點，預計下週可以陸續出售 ，並非表示就是要連同其他無形資產一併出售給賀亞公司， 當時被告將所有的電腦設備單獨標價，並表示要給公司員工 或其他的人來承購等語（見原審卷二第74頁反面至78頁）。 依證人俞珍上開證述，先進基因公司董事會決議要出售的標 係無形資產，並未兼及中草藥晶片、中草藥晶片盤及機器設 備；依據當時委託處理公司資產之律師出具之財務重建法律 意見暨報告書中所記載初估公司無形資產的帳面價值為美金 75萬元，然被告就此部分僅以美金49萬元出售予賀亞公司， 該項交易亦未先知會董監事，董事會在被告與賀亞公司簽完 約之後方始知悉，事後經董事會要求下被告始提供契約影本 ，且就協議書影本上「Schedule 4」猶有缺漏。



⑶又上開先進基因公司與賀亞公司間之交易，被告係於95年4 月28日簽立主要交易條件書，復於95年5月14日簽立主要交 易條件書修正，於95年6月23日簽立協議書，於95年8月18日 簽立協議書修正等情，為被告所是認，並有該等契約書影本 （見臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第8786號卷一第31 、32、52至62頁）附卷可參。依主要交易條件書內容所示， 先進基因公司出售之標的（Target）為專利、商標、營業秘 密及相關契約（paternt、trademark、know how、 effective agreements），價金為美金49萬，然嗣於協議書 簽立時，出售標的除前揭之專利、商標、營業秘密及相關契 約，另包含中草藥晶片8446片、中草藥晶片盤2520片及如附 表二所示之相關固定資產設備，而價金部分除原先之美金49 萬元外，就中草藥晶片、中草藥晶片盤及如附表二所示之相 關固定資產設備之對價外，由賀亞公司承擔先進基因公司對 雲南白藥先進公司之債務美金24萬2697元，即先進基因公司 就附表一所示無形資產部分以價金美金49萬元，中草藥晶片 、中草藥晶片盤及附表二部分承擔債務美金24萬2697元，共 計作價美金73萬2697元出售予賀亞公司。 ⑷依被告於原審審理時提出其於95年6月23日簽立前揭協議書 前，與證人俞珍間往來之電子郵件及其附件資料，其中提到 有關本件公司欲出售資產之對象、出售標的之情形如下： ①95年2月14日電子郵件附件內容，提及處分公司營業或資產 （例如出售HerboChip業務）的行為必須非常謹慎，已接觸 的可能投資對象有：AlbertWu（HolyStone）、Patric Ng（ Syntax）、Joe Tai（GoldPac）。（見原審卷一第130頁、 第131頁正面）。
②95年2月16日電子郵件附件內容為通知95年2月20日，在臺北 市○○○路○段30樓B1，召開第3屆董事會開會通知（見原審 卷一第132頁）。
③95年2月27日電子郵件附件內容為：
⒈95年2月20日第3屆董事會之會議紀錄，該次會議有可能之投 資者Joe Tai、Dr.Chow有與會，於該會議內容為：董事會決 定儘快委託Trustee（受託人）負責談判HerboChip等資產出 售事宜，若投資者有興趣，歡迎與先進基因公司委託之Tru- stee商談（見原審卷一第133頁、第134頁正面）。 ⒉第3屆董事會議簡便行文，於第3點第2項第2款中提及95年2 月20日董事會議中受邀列席之 Dr.Gus Chow（代表 Asia Pacific Life Science）曾表達有意出價，被告將有意出售 之「無形資產」清單及委託之Trustee送交Dr.Gus Chow（見 原審卷一第137頁正面）。




④95年2月28日電子郵件附件內容為：於95年2月24日上午委託 許瑞君（已更名為許儱淳）律師擔任先進基因公司委任之Tr ustee，惟於當日下午接獲董事表達公司仍有轉機，而暫緩 委任Trustee談判出售「無形資產」（見原審卷一第138頁、 第139頁正面）。
⑤95年3月10日電子郵件附件內容為：將Asia Pacific Life Science聯絡資料提供予許律師，委請探詢購買本公司「無 形資產」之意願（見原審卷一第141頁、第142頁正面）。 ⑥95年4月7日電子郵件附件內容為：「無形資產出售」Asia Pacific Life Science已向公司委任律師提出意向書，雙方 先就出售資產標的等進行確認，目前由律師要求對方提交「 Term Sheet」，律師正彙整法律意見及相關文件預計下週提 交各董事參考；爭取出售「無形資產」價金在4月30日之前 支付（見原審卷一第143頁）。
⑦95年4月18日電子郵件內容為：本件HerboChip「無形資產」 處分依照授權權責，決定售與「Pacific Life Science Holding」，並以美金49萬元成交，詳情如附件。而附件內 容為：A、HerboChip「無形資產」處分，我方委任委任律師 及被告於4月14日與Pacific Life Science Holding執行長 Dr.Gus Chow及其委任代表Mr.Joe Tai進行議價，最後以美 金49萬元成交，雙方已進行Term Sheet及合約草擬（見原審 卷一第144頁）。
⑧95年5月5日電子郵件附件內容為：HerboChip「無形資產」 出售，Term Sheet已完成修訂並於4月28日簽回。非EPO生產 必要之資產，例如電腦、事務機器等現正在清點整理，預計 下週開始可以陸續處分出售（見原審卷一第149頁）。 ⑨95年5月23日電子郵件附件內容為：HerboChip「無形資產」 出售，5月8日對方提出合約初稿，5月12日我方律師完成第 一次意見及修改並送買方，5月16日買方根據我方意見完成 第二次修訂，我方律師於5月22日完成我方意見再次修訂傳 回買方確認，要求買方於5月24日前作最後確認後簽署（見 原審卷一第150頁）。
⑩95年5月25日電子郵件內容為：隨函檢附經本公司律師審閱 後最新版本出售HerboChip「無形資產」合約。而附件內容 為：本契約為95年5月25日所簽立，契約當事人為：先進基 因公司、賀亞公司（HerbCopoeia Pharmaceuticlas Inc.） （見原審卷一第151頁）。
⑪95年6月5日電子郵件內容為：隨函檢附上週進度，有關Her- boChip買方對於合資公司應收帳款實現風險疑慮及因應方案 將於今日稍晚以電話向各位說明。就該次電子郵件之附件內



容，被告於原審審理中所提出為「進度說明」（見原審卷一 卷第152頁反面）。
被告雖辯以彼等電子郵件非上開部分，惟依被告前揭所提出 之電子郵件及其附件之內容以觀，於95年5月25日前，被告 通知監察人俞珍之資料，係稱處分之內容為中草藥晶片業務 之「無形資產」，對價為美金49萬，並未提及欲併同出售中 草藥晶片、中草藥晶片盤及相關固定資產設備，且出售資產 之對象，於95年4月7、18日之電子郵件係指「Pacific Life Science Holding」，於95年5月25日之電子郵件附件出售對 象則為賀亞公司。而參照上開先進基因公司與賀亞公司間交 易係被告於95年4 月28日簽立之主要交易條件書，先進基因 公司出售之標的（Target）為專利、商標、營業秘密及相關 契約（paternt 、trade mark、know how、effective agreements），等情，與證人俞珍證稱先進基因公司欲出售 者係「無形資產」一節互核相符。
⑸95年6月5日電子郵件檢附上週進度，有關Her-boChip買方對 於合資公司應收帳款實現風險疑慮及因應方案將於今日稍晚 以電話向各位說明。就該次電子郵件之附件內容，被告於原 審審理中所提出為「進度說明」（見原審卷一卷第152頁反 面）。然於偵查中所提出為「資產移轉收據」（見臺灣臺中 地方法院檢察署96年度偵字第8786號卷二第46、47頁），則 該次附件究係「進度說明」或「資產移轉收據」，容有疑義 。又被告雖於原審審理中陳稱，95年6月5日電子郵件之附件 為「進度說明」云云，惟依被告所提出之「進度說明」，第 一項仍載為「HerboChip『無形資產』出售」，買方對於先 進基因公司之合資公司帳務有疑慮，被告基於儘速處分資產 ，清償負債原則之下「建議」：買方概括承受先進基因公司 與合資公司之應收與應付帳款；差額部分（約新臺幣630萬 ）由公司相關研發設備抵償；於原合約加入上述條款，並附 轉讓資產清單即可（見原審卷一第152頁）。姑不論該次電 子郵件附件究係「進度說明」或「資產移轉收據」，惟依該 次進度說明中，並未曾提及要出售中草藥晶片、中草藥晶片 盤等情，而被告所述之進度說明，於該說明中為被告建議各 董監事之方案，且於95年6月5日後，被告與監察人俞珍或其 他董事間並未有其他電子郵件往來紀錄，然被告於95年6月 23日即逕與賀亞公司簽立協議書，除出售中草藥晶片業務之 專利、商標、營業秘密、相關契約外，併同出售中草藥晶片 、中草藥晶片盤、相關固定資產設備。
⑹再依告訴人謝文卿所提出，由臺灣桃園地方法院所屬民間公 證人林登偉所認證之該次電子郵件附件合約（見原審卷一第



211至230頁之聲明書暨所附具之合約），被告所寄發給告訴 人謝文卿之該份合約內容，就出售標的亦未提及併同出售中 草藥晶片、中草藥晶片盤、相關固定資產設備，與被告於95 年6月23日所簽立之協議書就出售標的範圍迥異。 ⑺證人許儱淳律師雖於本院審理中證稱：其印象是有將議價過 程告知先進基因公司之董監事，都有回文。印象所及最積極 參與過程了解的應該是監察人俞珍，公司的資產要出售前， 他們董事會都在台北開，因為這些董事及監察人、這些大股 東絕大部分都在台北，他們都在台北開董事與監察人的聯席 會議，當時在台北都有找律師在場列席。過程中，印象所及 是董事及監察人都要求分頭去找買家，所以其實不僅是被告 基於董事長兼執行長職務去努力找買家，其它的董事及監察 人都有去找，其它的董事及監察人回報的訊息是他們所找的 買家都不願意買，所以也有電子郵件來說其他買家願意退出 議價，因為確認在國內都找不到買家的時候，分頭找的結果 ，只有被告所找的買家Mr.Joe Tai願意磋商，所以來進入所 謂的獨家議價。這些過程中都有電子郵件的往來，然後我們 也做了這樣的報告，當初我們在出具法律意見書之前，我們 就是參考了先進基因公司的股東會決議事項、董事會決議事 項，才來做的，所以這些都有提到。主要目的也不希望，董 事會的所有成員因為執行股東會的決議事項，被股東認定涉 有背信云云（見本院卷一第196頁）。惟參諸先進基因公司 於95年間委任許儱淳律師參與處理出售本件中草藥晶片業務 相關資產時所出具之財務重建法律意見暨報告書中第二點記 載：關於貴公司中草藥晶片Herbochi p 相關之商標權、專 利權及Know-how、Database、Managemen t-Team之出售讓與 之適法性：1、．．2、次查，依據貴公司提供資料，Herboc hip等無形資產之帳面價值約佔資產總值4%，其中包括專利 權約美金13.5萬美金至14.5萬美金、商標權價額約美金2.5 萬至3.5萬元。至於相關契約價額約美金10萬元，與雲南白 藥之合資契約價額約美金30萬元，換言之，上開無形資產之 合計價值可粗估為美金75萬元。3、本所參酌上開資產之帳 面資料與合理利潤，將Herbochip相關資產估價為美金88萬 餘元，準此，雖本項資產交易尚未底定，然相信上開估價或 最後成交價格亦不至於損及公司權益等情（見臺灣臺中地方 法院檢察署96年度偵字第8786號卷一第63、64頁），證人許 儱淳律師雖於本院審理中證稱上開金額係誤寫誤算云云，惟 姑不論均屬有無誤算，就當時出具意見中，就有關估價部分 亦限針對無形資產價值部分。
⑻綜上所述，先進基因公司董監事至多僅知悉被告係出售公司



「無形資產」部分，被告並未依先進基因公司95年1月24日 第3屆第7次臨時董監事聯席會議決議，就出售中草藥晶片、 中草藥晶片盤等公司資產前，先行告知各董事及監察人，亦 未就出售中草藥晶片、中草藥晶片盤及相關固定資產之進度 情形告知各董事及監察人，至為明確。
㈡被告所簽立之協議書出售公司所有之中草藥晶片業務，是否 為公司法第185條第1項第2款之讓與「主要部分」之營業或 財產部分：
被告於原審審理時辯稱：出售本件中草藥晶片業務，並非讓 與主要部分之營業財產，因依會計師事務所作為之查核報告 揭露先進基因公司「長期投資」於94年度價值為新臺幣2321 萬1000元，占先進基因公司資產百分之6，且事後該處分案 有經95年度股東會議追認云云。復於本院審理中辯稱：中草 藥晶片已於94年10月31日併同先進基因公司其他資產及負債 以新臺幣00000000元作價投資薩摩亞先進基因公司，中草藥 晶片於當時即歸屬薩摩亞先進基因公司之財產及營業，即便 被告處分，亦不成立損害先進基因公司云云。惟查： ⑴按公司法第185條第1項第2款規定之「讓與全部或主要部分 之營業或財產」須經股東會之特別決議，係指因其全部或主 要部分營業或財產之轉讓，影響其原訂所營事業之不能成就